Il diritto internazionale privato interno e comunitario sezione prima parte generale IL sistema del diritto internazionale privato



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DIRITTO INTERNAZIONALE
Manuale Breve – Barel, Armellini

PARTE PRIMA

IL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO INTERNO E COMUNITARIO
SEZIONE PRIMA

PARTE GENERALE – IL SISTEMA DEL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO
CAPITOLO I - NOZIONE, FUNZIONE ED EVOLUZIONE STORICA

1. Nozione della materia

Il diritto internazionale privato costituisce una specifica branca della legislazione e un’autonoma disciplina giuridica, il cui scopo è la regolamentazione delle fattispecie di natura privatistica che presentano elementi:



  • di estraneità rispetto al territorio e/o alla popolazione dello Stato del foro, o comunque dello Stato dal cui punto di vista ci si pone per esaminare il caso;

  • di collegamento con il territorio e/o la popolazione di altri Stati.

Gli elementi di estraneità hanno carattere relativo, nel senso che dipendono dalla prospettiva da cui si pone l’operatore chiamato ad applicare le norme di diritto internazionale privato (giudice o altro pubblico ufficiale, ma anche privato cittadino).

La ragione d’essere di questa disciplina è costituita dal carattere di naturale mobilità delle relazioni umane, che, storicamente, si sono sempre sviluppate trasversalmente al territorio e alle popolazioni delle varie organizzazioni politiche territoriali.

Fino ad un recente passato, facevano parte del diritto internazionale privato solo le norme sul diritto applicabile (che, prima della riforma del 1995, salvo alcune disposizioni contenute in leggi speciali, erano contenute negli artt.17-31 delle disposizioni preliminari al c.c.), mentre quelle sulla giurisdizione e quelle sul riconoscimento degli atti e dei provvedimenti stranieri (fatte salve alcune disposizioni presenti in leggi speciali) erano contenute nel codice di procedura civile. Con la riforma del 1995, l’ambito del sistema del diritto internazionale privato è stato esteso fino a ricomprendere tutte le norme, di diversa natura, che regolano situazioni con elementi di estraneità, e cioè:


  • disposizioni (processuali) sulla competenza giurisdizionale;

  • disposizioni (sostanziali) sul diritto applicabile;

  • disposizioni (a seconda dei casi, processuali o sostanziali) sul riconoscimento degli atti e dei provvedimenti stranieri.

Tutte queste disposizioni formano il diritto internazionale privato in senso ampio; il diritto internazionale privato in senso stretto comprende solo le disposizioni sul diritto applicabile.

Questo diritto è detto “privato” perché regola situazioni che ricadono nell’ambito del diritto privato, e vengono identificate per mezzo di istituti privatistici (successioni, obbligazioni contrattuali, diritti reali, divorzio…); “internazionale” perché la disciplina ha ad oggetto fattispecie collegate con più ordinamenti giuridici

(più precisamente, queste fattispecie vengono dette transnazionali, perché non riguardano relazioni tra Stati [internazionali] ma tra individui che scelgono di operare a contatto con ordinamenti giuridici diversi).

N.B. Non si devono confondere le norme di diritto internazionale privato con quelle di diritto internazionale pubblico, che regolano i rapporti non tra privati, bensì tra i soggetti della comunità internazionale.


Le norme di diritto internazionale privato appartengono al diritto interno di ogni Stato, e quindi variano da paese a paese, anche se un certo grado di uniformità è garantito dal fatto che alcune di queste norme sono contenute in trattati internazionali e in atti di diritto comunitario.

  • L’espressione diritto internazionale privato del foro designa il sistema di diritto internazionale privato vigente nello Stato del giudice che dovrà decidere la controversia (o dall’ordinamento dal cui punto di vista ci si pone per esaminare il caso.

La possibilità di applicare il diritto straniero è limitata al settore privatistico; il diritto pubblico invece ha carattere territoriale, perché si applica a tutte le vicende, ma limitatamente al territorio dello Stato di provenienza. Ciò non toglie che se un determinato istituto privatistico, poiché presenta profili di interferenza anche con interessi di carattere generale, è disciplinato nell’ordinamento straniero con norme di diritto pubblico (in tutto o in parte), le relative norme, ove richiamate dalla norma di conflitto del foro, possono essere applicate anche dal giudice italiano, in conformità al principio dell’applicazione globale del diritto straniero (es. legge svizzera di diritto internazionale privato).
2. Il trattamento dello straniero

Il diritto internazionale privato ha ragion d’essere a condizione che l’ordinamento del foro riconosca la possibilità per gli stranieri di esercitare diritti e azioni. Nel nostro ordinamento, le questioni relative alla cittadinanza e al trattamento degli stranieri sono regolate (al di fuori del diritto internazionale privato) dal leggi speciali e dall’art.16 disp. prel. c.c., il quale stabilisce il cd. principio di reciprocità: lo straniero (a cui per il 2° comma sono equiparate le persone giuridiche) è ammesso a godere dei diritti civili attribuiti al cittadino, a condizione che analoghi diritti siano previsti dal suo ordinamento di appartenenza a favore del cittadino italiano. Tale principio è finalizzato alla ritorsione promozionale degli interessi degli italiani all’estero, ed opera sul piano sostanziale (come limite al godimento dei diritti da parte dello straniero residente in Italia), non su quello internazionalprivatistico (come limite all’efficacia del richiamo del diritto straniero operato dalle norme di diritto internazionale privato). La condizione di reciprocità presuppone la possibilità per il cittadino italiano di godere nel paese straniero di diritti analoghi a quelli che lo straniero intende esercitare in Italia (compresi i poteri e le libertà: ad es. libertà professionale, contrattuale, potere di costituire società…) e l’assenza di discriminazioni. Il principio di reciprocità viene inteso dalla giurisprudenza come una condizione di efficacia delle norme che attribuiscono diritti agli stranieri.

La portata del principio di reciprocità è stata ridimensionata:


  • dall’entrata in vigore della Costituzione, che ha sottratto da questa condizione i diritti fondamentali inviolabili (libertà personale, salute, diritti dei lavoratori…) e gli altri diritti previsti dalla Carta;

  • dalle leggi sull’immigrazione, che contengono disposizioni protettive nei confronti dello straniero;

  • dal diritto dell’Unione europea, il quale vieta ogni discriminazione fondata sulla nazionalità (art.18 TFUE).


3. L’apertura dell’ordinamento ai valori giuridici stranieri

Gli Stati moderni sono fondati sul concetto di sovranità, intesa come potere esclusivo di governare un territorio e la popolazione stanziata su di esso.

Grazie a un’intuizione di Savigny, nacque la consapevolezza che un’apertura ai valori giuridici stranieri non avrebbe comportato un vulnus alla sovranità, in quanto ciascun ordinamento la stabilisce in piena autonomia: così l’ordinamento giuridico, al posto di chiudersi in se stesso, pretendendo di applicare indiscriminatamente i propri valori giuridici alle fattispecie transnazionali, attraverso il sistema di diritto internazionale privato si apre ai valori giuridici stranieri.
L’apertura dell’ordinamento statale ai valori giuridici stranieri può avvenire in vari modi:


  • mediante il richiamo di leggi straniere, per la regolamentazione di fattispecie che presentano elementi di contatto più significativi con un altro Paese che non con il nostro;

  • mediante il riconoscimento dell’efficacia di atti e provvedimenti stranieri, previa verifica del rispetto dell’ordine pubblico e di determinati standard procedimentali;

  • mediante il declino della competenza del giudice interno a giudicare di situazioni che presentano contatti con l’Italia e/o in cui sono coinvolti cittadini italiani, se queste presentano i contatti più significativi con un altro paese; la sentenza del giudice straniero considerato competente dalle proprie norme di diritto internazionale privato produrrà poi effetti anche in Italia attraverso il canale del riconoscimento automatico.

Ma il sistema di diritto internazionale privato funziona come una valvola bi-direzionale: in alcuni casi, consente la penetrazione in Italia di valori giuridici stranieri, oppure l’applicazione dei valori giuridici italiani anche a fattispecie che presentano elementi di estraneità rispetto al nostro ordinamento.

Quest’ultima eventualità si verifica:


  • in modo fisiologico (cioè senza comportare una deroga al funzionamento del sistema di diritto internazionale privato), mediante richiamo della legge italiana ed attribuzione della competenza giurisdizionale ai giudici italiani nel caso in cui la fattispecie presenti con il nostro paese il contatto più significativo, nonché attraverso la designazione diretta della legge italiana, senza passare per i criteri di collegamento, nei casi in cui essa garantisce il risultato perseguito dal legislatore;

  • oppure mediante appositi meccanismi di chiusura dell’ordinamento giuridico interno che, in deroga al normale funzionamento del sistema di diritto internazionale privato, sono volti a:

  • evitare la penetrazione di valori giuridici incompatibili con l’ordine pubblico interno;

  • assicurare in ogni caso l’applicazione di determinate norme interne, che si impongono in ragione del loro oggetto o del loro scopo (norme di applicazione necessaria).


4. Il sistema di diritto internazionale privato e processuale italiano: sguardo d’insieme sulla l. 218/1995

Il testo fondamentale (anche se non esclusivo) del diritto internazionale privato italiano è la l. 218/1995, che ha riformato la materia per ispirarla ai valori accolti nell’ambito del diritto sostanziale (es. parità uomo-donna) e tenendo conto dei modelli offerti dal diritto internazionale privato di altri paesi e delle convenzioni internazionali.

Con la riforma, il diritto internazionale privato viene concepito come “sistema” (insieme di norme reciprocamente correlate e preordinate a disciplinare tutti gli aspetti [sostanziali e processuali] delle fattispecie di carattere privatistico aventi carattere di estraneità rispetto all’ordinamento interno);

in ogni caso, l’art.2 ricorda che la l. 218/1995 non pregiudica le convenzioni internazionali vigenti in materia, con le quali perciò deve sempre essere coordinata.

Le norme di diritto internazionale privato sostanziale (sostitutive di quelle contenute negli artt.17-31 disp. prel.) sono contenute nel capo 2° del titolo 3°:


  • sono quasi tutte disposizioni di carattere formale, che non dettano una disciplina di carattere materiale ma “pongono i criteri per l’individuazione del diritto applicabile”, perciò vengono dette norme di conflitto (o norme sulla scelta di legge), perché con la scelta della legge risolvono il conflitto tra gli ordinamenti candidati a regolare la fattispecie con cui sono in qualche modo collegati.

  • Ci sono anche norme di diritto internazionale privato sostanziale dette norme di diritto internazionale privato materiale, che, con un metodo alternativo a quelle di conflitto, regolamentano le fattispecie transnazionali mediante una disciplina ad hoc.

Dato che la giurisdizione costituisce un presupposto del processo, alle norme sulla giurisdizione viene riconosciuta natura processuale.


Alle norme sul riconoscimento degli atti e dei provvedimenti stranieri viene riconosciuta natura processuale nella misura in cui prevedono un procedimento giudiziale (cioè in caso di contestazione del riconoscimento, mancata ottemperanza dell’organo che deve provvedere all’attualizzazione del provvedimento, e quando deve esserne dichiarata l’esecutività), e natura sostanziale quando prevedono il riconoscimento automatico (come avviene di regola per l’efficacia dichiarativa e costitutiva).
Nonostante l’esistenza di norme di diritto internazionale privato processuale, l’art.12 stabilisce che al processo si applica la legge processuale italiana, che tra l’altro contiene particolari disposizioni dettate in considerazione del carattere transnazionale della fattispecie.

Nel capo 1° del titolo 3° sono state introdotte nel sistema di diritto internazionale privato anche una serie di regole cd. di funzionamento, che stabiliscono attraverso quali modalità, condizioni e limiti può avvenire l’applicazione, da parte del giudice interno, del diritto straniero designato dalle norme di conflitto.

Il titolo 5° contiene delle disposizioni transitorie e finali. La legge si applica a tutte le controversie sorte dopo la sua entrata in vigore (1° settembre 1995).

Esistono anche norme di diritto internazionale privato al di fuori della l. 218/1995: la navigazione (artt.4-14 disp. prel. cod. nav.), le situazioni dello stato civile dello straniero in Italia e dell’italiano all’estero (d.P.R. 396/2000), il trattamento dello straniero (art.16 disp. prel. c.c.), il fallimento e le altre procedure di insolvenza (r.d. 267/1942), i contratti di assicurazione (d.lgs. 209/2005).

Altre volte, le disposizioni integrano la disciplina di materie già regolate nella l. 218/1995: quelle riguardanti l’adozione internazionale (l.184/1983 e succ. modificazioni), le società costituite all’estero (artt.2507-2510 c.c.), lo scioglimento del matrimonio (l.898/1970 e succ. modificazioni), il matrimonio del cittadino all’estero e dello straniero in Italia (artt.115-116 c.c.), le notificazioni all’estero (art.142 c.p.) e le assunzioni di prove all’estero (art.204 c.p.c.).
5. L’uniformità del diritto internazionale privato

Molti Stati si sono adoperati per favorire l'adozione di una regolamentazione uniforme delle situazioni e dei rapporti giuridici non totalmente interni in determinate materie. L'uniformità del diritto internazionale privato viene promossa sia a livello convenzionale, sia a livello di diritto europeo.


L'uniformità convenzionale può essere conseguita in tre modi:

  • attraverso la creazione di norme uniformi sulla giurisdizione e/o sul riconoscimento degli atti e dei provvedimenti stranieri;

  • attraverso l'adozione di norme uniformi di conflitto;

  • ricorrendo alla tecnica di regolare la materia con norme uniformi di carattere materiale che pongono una disciplina completa della fattispecie, che si sostituisce alla normativa stabilita dai vari ordinamenti nazionali, prevenendo così la possibilità del conflitto di leggi; si distinguono a seconda che si applichino a tutte le situazioni, o solo a quelle caratterizzate da elementi di estraneità.

  • Inoltre, convenzioni contenenti norme di unificazione possono venire elaborate in seno ad appositi enti, costituiti allo scopo di promuovere le condizioni per l'armonizzazione e l'uniformità del diritto internazionale privato dei vari Paesi: es. Commissione delle Nazioni unite per il diritto commerciale internazionale (Uncitral), l'Istituto internazionale per l'unificazione del diritto privato (Unidroit) e la Conferenza dell'Aja di diritto internazionale privato.

Le due principali convenzioni di unificazione sono la Convenzione di Bruxelles del 1968 (sulla competenza giurisdizionale) e la Convenzione di Roma (sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali), entrambe stipulate tra i membri dell'Unione europea e sottoposte al controllo giurisdizionale della Corte di Giustizia dell'Unione europea; le soluzioni interpretative elaborate dalla CGCE possono essere tenute presenti anche con riguardo ai regolamenti che le hanno sostituite.

Nell’esercizio delle competenze conferite alla CE dal Trattato di Amsterdam (1997) per la creazione di uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia, la Convenzione di Bruxelles è stata sostituita dal Reg. CE 44/2001 (nonché trasfusa nella Convenzione di Lugano del 1988 e nella Convenzione Lugano II [avente lo scopo di allineare il contenuto della Convenzione con il Reg. CE 44/2001]), e la Convenzione di Roma dal Reg. CE 593/2008.
L’adattamento dell’ordinamento interno alle norme internazionali avviene nei modi previsti dal diritto internazionale pubblico: mediante ordine di esecuzione del trattato per le norme self-executing, e mediante il procedimento legislativo ordinario per le norme non self-executing.

Bisogna sempre verificare l’esistenza di eventuali convenzioni (che, naturalmente, devono essere in vigore per l’Italia) prima di applicare le norme della l. 218/1995, in quanto le disposizioni convenzionali prevalgono su quelle del diritto interno.


A seguito della riforma dell’art.117 Cost. operata dalla l. cost. 3/2001, le norme convenzionali costituiscono anche norme interposte, rilevanti come parametro di costituzionalità delle norme interne.

L’art. 2.2 l. 218/1995 stabilisce che le norme di diritto internazionale privato di natura convenzionale devono essere interpretate tenendo conto del loro carattere internazionale e dell’esigenza di un’interpretazione uniforme; perciò, i canoni ermeneutici dovranno essere quelli che si ricavano dalla convenzione stessa o, in mancanza, quelli che si rinvengono nell’ordinamento internazionale (in particolare, nella Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969).


Le convenzioni internazionali di diritto internazionale privato possono essere applicabili per forza propria (se la fattispecie rientra nell’ambito di applicazione della convenzione), o anche per incorporazione, cioè per richiamo delle norme interne.

Ci sono due diverse modalità di incorporazione delle convenzioni internazionali nel sistema italiano di diritto internazionale privato



  • Ci può essere un richiamo delle norme convenzionali per la regolamentazione di fattispecie che non rientrano nell’ambito di applicazione del trattato (nella maggior parte dei casi, ciò si verifica quando sono coinvolti cittadini di Stati non contraenti, o soggetti residenti o domiciliati in Stati non contraenti); ad es., l’art.3.2 della l. 218/1995 recepisce alcuni dei criteri di giurisdizione previsti dalla Convenzione di Bruxelles (oggi sostituita dal Reg. CE 44/2001), i quali dunque troveranno applicazione anche se il convenuto ha il domicilio al di fuori dello Stato contraente, purché la materia sia ricompresa tra quelle che ricadono nel campo di applicazione della Convenzione).

Talvolta la recezione riguarda intere convenzioni che vengono trasfuse nel diritto interno (come la Convenzione dell’Aja del 1961 sulla competenza e la legge applicabile in materia di protezione di minori, richiamata “in ogni caso” dall’art.42 l. 218/1995);


  • Oppure, ci può essere incorporazione di convenzioni recanti norme di conflitto uniformi applicabili erga omnes (cioè anche alle fattispecie collegate con Stati non contraenti), ad es. la Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (oggi sostituita dal Reg. CE 593/2008). In questi casi, dato che le convenzioni già prevedono che la legge designata dai criteri di collegamento deve essere applicata anche a situazioni collegate con Stati non contraenti, il richiamo “in ogni caso” dell’art.57 l. 218/1995 è inteso nel senso di estendere la portata della convenzione a fattispecie anche al di fuori del suo ambito di applicazione oggettivo, purché ricomprese nella materia da essa complessivamente regolata e non disciplinate da norme speciali (es. contratti esclusi dall’ambito di operatività della Convenzione di Roma).

Norme di diritto internazionale privato e processuale sono state inserite anche in atti dell’Unione europea, assumendo quindi rango superiore alle norme interne in conformità al principio di supremazia del diritto comunitario affermato dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea (sentenze Simmenthal e Granital).

In passato, ciò si realizzava per mezzo di apposite direttive di armonizzazione; successivamente, il Trattato di Amsterdam ha attribuito agli organi comunitari nuove competenze in materia di d.i.p., sia per quanto riguarda la competenza giurisdizionale e di riconoscimento delle decisioni, sia i conflitti di legge.
A seguito dell’esercizio delle nuove competenze, è in fase di formazione un nuovo sistema di diritto internazionale privato e processuale europeo, allo scopo di garantire l’uniformità di regolamentazione delle situazioni e delle controversie caratterizzate da elementi di internazionalità all’interno dell’Unione. In questo quadro sono stati già adottati alcuni regolamenti:


  • il Reg. 1346/2000 sulle procedure di insolvenza;

  • il Reg. 44/2001 in tema di competenza giurisdizionale, riconoscimento ed esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (cd. Reg. Bruxelles I), che sostituisce la Convenzione di Bruxelles;

  • il Reg. 1206/2001 sull’assunzione di prove all’estero;

  • il Reg. 2201/2003 sul riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e di responsabilità genitoriale (cd. Reg. Bruxelles II bis, che sostituisce il Reg. 1347/2000 detto Bruxelles II);

  • il Reg. 593/2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (cd. Reg. Roma I) che sostituisce la Convenzione di Roma;

  • il Reg. UE 1259/2010 (cd. Reg. Roma III) sulla cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile al divorzio e alla separazione personale, per quegli Stati che partecipano a questa cooperazione rafforzata (tra cui l’Italia);

  • il Reg. CE 4/2009 su legge applicabile, giurisdizione, riconoscimento ed esecuzione delle decisioni in materia di obbligazioni alimentari nella famiglia.

Si noti come i più importanti regolamenti contenenti norme di conflitto si applicano anche se la fattispecie sottoposta all’esame di un giudice di uno Stato UE presenta collegamenti con Stati non facenti parte dell’Unione, così come molte convenzioni pretendono di essere applicate anche alle fattispecie collegate con Stati che non vi hanno aderito.

Ciò determina una corrispondente erosione delle disposizioni della l. 218/1995, che resta applicabile in via residuale solo alle fattispecie che non rientrano nell’ambito di applicazione dei regolamenti (e delle convenzioni) sull’unificazione del diritto internazionale privato.

Dato che la Convenzione di Roma e quella di Bruxelles sono state sostituite da dei regolamenti, ci si domanda se il richiamo a queste convenzioni contenuto nella l. 218/1995 debba ora essere esteso anche alle corrispondenti norme regolamentari. Sul punto, la Cassazione si è espressa in modo contrario, affermando che il rinvio attiene solo alla Convenzione di Bruxelles, e non al Reg. CE 44/2001.

Nonostante questa soluzione appaia in totale contraddittorietà con l’obiettivo di uniformità che aveva ispirato il legislatore della riforma, non si può non tener conto dell’orientamento della Corte; anzi, è probabile che, sulla stessa linea di ragionamento, anche il rinvio alla Convenzione di Roma venga limitato a questa e non esteso al Reg. Roma I che l’ha sostituita.

Il Trattato di Lisbona (in vigore dal 1° dicembre 2009) ha confermato e consolidato la competenza dell’Unione europea in materia di armonizzazione del diritto internazionale privato; l’esigenza di applicazione uniforme del diritto internazionale privato europeo è garantita dalla competenza interpretativa, che è riconosciuta in via esclusiva alla Corte di Giustizia comunitaria.


6. L’applicazione pratica del diritto internazionale privato da parte di giudici e avvocati

Le norme di d.i.p. sono direttamente efficaci nei confronti dei privati; tuttavia, la loro applicazione avviene più spesso con l’intermediazione di operatori del diritto.

Come avviene l’applicazione del d.i.p. da parte del giudice?


  • Egli deve innanzitutto qualificare la fattispecie concreta per ricondurla nell’ambito di applicazione della pertinente norma di d.i.p.. La qualificazione va condotta attribuendo ai concetti giuridici il significato che essi rivestono nell’ambito del sistema cui la norma di d.i.p. appartiene: per le norme della l. 218/1995 il sistema sarà la lex fori, mentre per quelle di fonte europea o convenzionale sarà il diritto dell’Unione europea o la convenzione.

  • Dopo aver qualificato la fattispecie, il giudice dovrà effettuare la verifica della propria competenza giurisdizionale; infatti, solo il giudice competente in base alle norme sulla giurisdizione potrà applicare il sistema di d.i.p. del foro.

  • Dopo aver accertato di avere giurisdizione, il giudice dovrà verificare se la materia sia regolata da norme di d.i.p. materiale, o da norme di conflitto;

  • se nell’iter logico che il giudice deve compiere per giungere alla decisione della controversia viene in considerazione una sentenza (o un altro atto o un provvedimento) di un’autorità straniera, l’efficacia della stessa nel nostro ordinamento dovrà essere valutata in base alle norme sul riconoscimento.

N.B. Le norme di diritto internazionale privato contenute in regolamenti europei o in trattati internazionali hanno precedenza rispetto a quelle del titolo 3° della l. 218/1995.


Invece, come avviene l’applicazione del d.i.p. da parte dell’avvocato? Distinguiamo:

  1. se l’avvocato deve occuparsi del d.i.p. in sede contenziosa, egli deve preventivamente accertare la sussistenza delle condizioni che consentono una decisione della causa favorevole alla parte che chiede la sua assistenza: in particolare, l’avvocato dell’attore dovrà essere in grado di dimostrare la competenza del giudice e l’esistenza di una legge che riconosca la pretesa oggetto della lite, mentre l’avvocato del convenuto avrà interesse a dimostrare il contrario.

Quando le norme sulla giurisdizione consentono una pluralità di opzioni, l’avvocato sceglierà il giudice del Paese dove vige (o è richiamata dalle norme di conflitto) la disciplina che garantisce la soluzione più vantaggiosa per il proprio cliente;

naturalmente, l’avvocato deve anche verificare che il giudice che dovrebbe applicarla sia competente in base alle norme sulla giurisdizione vigenti nello Stato del foro, e che la sua decisione possa avere riconoscimento non solo in Italia, ma anche negli altri Paesi dove ciò possa giovare al proprio assistito (in particolare, se si tratta di una decisione a contenuto patrimoniale, nel Paese dove la controparte possiede beni sui quali promuovere l’esecuzione in caso di mancato spontaneo adempimento): questo meccanismo è detto forum shopping.


Naturalmente, quando è individuata la competenza di un giudice straniero, l’avvocato dovrà indirizzare il proprio cliente ad un legale del luogo, eventualmente affiancandolo; invece, quando viene in considerazione l’applicabilità della legge straniera davanti al giudice italiano, l’avvocato dovrà di regola chiedere un parere ad un legale straniero (affidavit).

  1. Se l’avvocato deve occuparsi di d.i.p. in sede stragiudiziale, egli dovrà redigere gli atti negoziali sapendo che la loro validità potrebbe dipendere da una legge diversa rispetto a quella italiana, e che la sentenza straniera che pronunciasse l’invalidità del negozio sarebbe poi riconosciuta anche in Italia attraverso le norme sul riconoscimento.

Queste incertezze possono venire ridotte avendo cura di inserire nel contratto clausole di scelta della legge e di scelta del foro, verificando che tali opzioni siano consentite in base alle norme di d.i.p. che potrebbero venire in considerazione (cioè quelle vigenti nei vari Stati con cui la fattispecie è collegata).
7. Le origini del diritto internazionale privato

La denominazione della materia risale al trattato di Story del 1834, anche se il diritto internazionale privato è nato molto prima.

Il primo corpo organico di norme di natura “internazionalprivatistica” si deve ai Romani. Il problema della regolamentazione dei rapporti tra gli abitanti delle regioni conquistate (peregrini) e i cittadini romani venne risolto attraverso la creazione di un vero e proprio corpo di norme, lo ius gentium, destinato a regolare i rapporti tra peregrini di città diverse o tra peregrini e Romani; lo ius gentium era affidato alle cure di un apposito magistrato, il praetor peregrinus, il quale lo pubblicava in un apposito editto.

Con l’estensione della cittadinanza romana a tutta la popolazione (Constitutio Antoniniana del 212 d.C.), venne meno la possibilità stessa del conflitto di leggi.

Con la caduta dell’Impero romano e la costituzione dei regni barbarici si affermò il principio della personalità del diritto; con questo principio, i rapporti che intercorrevano tra i membri delle diverse comunità erano inquadrati in chiave di applicazione distributiva delle leggi, nel senso che ciascuno seguiva la propria legge per il pezzo di rapporto che gli competeva.

Nel X sec. il principio della personalità del diritto scompare, soprattutto per l’avvento del sistema feudale, fondato sull’opposto principio di territorialità (l’ambito di applicazione della legge è determinato in funzione del territorio in cui viene emanata, per cui all’interno del territorio vale per tutti, indipendentemente dalla nazionalità). Se capitavano situazioni riconducibili a diverse signorie territoriali, il conflitto di leggi era assorbito dalla generalizzata applicazione della lex fori: ogni autorità giudicava secondo le proprie leggi e per mezzo dei propri giudici le controversie che sorgevano nella propria circoscrizione.



CAPITOLO II

LE NORME DEL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO: STRUTTURA E FUNZIONE

1. Tipologia delle norme di diritto internazionale privato

La l. 218/1995 ha configurato il diritto internazionale privato come un sistema, comprensivo di tutte le norme (di natura sostanziale e processuale) che disciplinano le fattispecie con elementi di estraneità rispetto all’ordinamento giuridico statale.


Le norme di diritto internazionale privato (siano esse di fonte interna, convenzionale o comunitaria) sono riconducibili a quattro diverse tipologie.

  1. Le norme sul diritto applicabile sono norme di d.i.p. sostanziale, le quali stabiliscono (direttamente o indirettamente) la disciplina applicabile alle varie fattispecie.

Si distinguono in:

    • norme di diritto internazionale privato materiale (diffuse prevalentemente a livello convenzionale), così chiamate perché stabiliscono direttamente una speciale disciplina materiale per le fattispecie transnazionali;

    • quando manca una disciplina materiale, ci sono le norme sulla scelta di legge o di conflitto, che non stabiliscono direttamente la disciplina per il caso da regolare, ma dettano particolari criteri (cd. criteri di collegamento), di carattere personale o territoriale, cui è fatto compito di designare (secondo quanto stabilisce l’art.1 l. 218/1995) il diritto applicabile tra quelli degli ordinamenti con cui la fattispecie è collegata;

vi è poi una seconda specie di norme di conflitto, cd. unilaterale, che in casi particolari designano direttamente la legge italiana come quella da applicare, senza passare per i criteri di collegamento.

  1. Le norme sulla competenza giurisdizionale, che hanno il compito di stabilire in quali casi il giudice è competente a pronunciarsi in relazione a fattispecie che presentano elementi di estraneità rispetto all’ordinamento del foro.

  2. Le norme sul riconoscimento e l’esecuzione, che stabiliscono in quali casi le sentenze e gli altri atti e provvedimenti della pubblica autorità possono avere efficacia in un ordinamento diverso da quello cui appartiene l’autorità che li ha emanati; per la dichiarazione di esecutività della decisione straniera è prescritto solo il controllo del giudice circa la sussistenza dei requisiti prescritti per il riconoscimento.

  3. Le regole di funzionamento (o di sistema), introdotte dalla l. 218/1995, sono accessorie alle norme di conflitto, e servono a stabilire attraverso quali modalità, condizioni e limiti può avvenire l’applicazione (da parte del giudice interno) del diritto straniero, nel caso in cui questo venga dichiarato applicabile.


2. Gli elementi di estraneità della fattispecie

Le norme di diritto internazionale privato trovano applicazione solamente quando la fattispecie presenta elementi di estraneità rispetto all’ordinamento giuridico dello Stato (in particolare, rispetto al territorio, alla popolazione o al suo apparato istituzionale), e di collegamento con un altro ordinamento giuridico. In certi casi, le norme di diritto internazionale privato prevedono uno specifico elemento di estraneità alla cui esistenza la loro applicazione è subordinata; se ciò non avviene, la disposizione può essere applicata in presenza di qualunque elemento di estraneità.

Per cominciare, si consideri che né le norme di conflitto, né le norme sulla giurisdizione di fonte interna contengono l’indicazione di specifici elementi di estraneità (mentre è possibile che specifici elementi di estraneità siano previsti nella fattispecie delle norme di conflitto o di giurisdizione di fonte comunitaria o convenzionale).

Le norme sul riconoscimento (siano esse di fonte interna, comunitaria o convenzionale) contengono invece l’elemento di estraneità cui la loro operatività è subordinata, e che consiste nella provenienza dell’atto o del provvedimento da riconoscere da un’autorità straniera.

Anche per le norme di diritto internazionale privato materiale l’elemento di estraneità è specifico, e coincide con l’ambito di applicazione contemplato nella fattispecie delle norme medesime.

Dato che non contengono la previsione di elementi di estraneità specifici, le norme di conflitto e quelle sulla giurisdizione trovano applicazione in presenza di qualunque elemento di estraneità della fattispecie; l’estraneità va valutata rispetto al territorio e alla popolazione, che sono gli elementi materiali sui quali si esercita la sovranità dello Stato.


Gli elementi di estraneità sono costituiti dalle stesse circostanze che vengono utilizzate, in astratto, come criteri di collegamento e di giurisdizione. Gli elementi di estraneità coincidono infatti con i criteri di collegamento quando, in concreto, sono localizzati in uno Stato diverso da quello del foro.

ESEMPIO: Art. 29.1 l. 218/1995: “I rapporti personali tra coniugi sono regolati dalla legge nazionale comune”. Qui, lo stesso elemento costituito dalla comune cittadinanza straniera dei coniugi, se da un lato è utilizzato come criterio di collegamento per la scelta dell’ordinamento destinato a regolare la fattispecie, dall’altro rivela l’estraneità della fattispecie rispetto all’ordinamento del foro.
Però, questi elementi di estraneità, pur essendo costituiti dalle stesse circostanze che vengono utilizzate come criteri di collegamento o di giurisdizione nel sistema di d.i.p., possono anche, in concreto, non coincidere con i criteri di collegamento e di giurisdizione: ciò avviene quando la fattispecie presenta qualche collegamento con uno Stato diverso da quello del foro, ma le circostanze utilizzate come criterio di collegamento o di giurisdizione sono localizzate nello Stato del foro.

ESEMPIO: In tema di giurisdizione, può essere l’elemento di estraneità costituito dalla cittadinanza straniera di una delle parti in una materia (es. contratti) in cui i criteri di giurisdizione sono fondati sul domicilio e sul luogo di esecuzione dell’obbligazione.
Un ulteriore possibile elemento di estraneità della fattispecie è costituito dalla volontà dei privati, cui le norme di d.i.p. attribuiscono il potere di decidere sulla controversia (o di deferirla ad un arbitrato internazionale) e, per certe categorie di rapporti espressamente indicate, la legge applicabile;

infatti, dato che si ritiene che la scelta della legge o della giurisdizione straniera possano, entro certi limiti, avvenire anche con riguardo a una fattispecie i cui elementi materiali siano localizzati interamente all’interno dell’ordinamento, in questi casi bisogna ritenere che la volontà costituisca un elemento sufficiente ad assicurare l’internazionalità della fattispecie.


3. Le norme di conflitto

Le fattispecie che presentano caratteri di estraneità rispetto all’ordinamento interno sono regolati prevalentemente dalle norme di conflitto, il cui scopo è prevedere dei criteri per l’individuazione del diritto applicabile (art.1 l. 218/1995).

Queste norme si chiamano così perché figurativamente risolvono il conflitto tra i vari ordinamenti cui la fattispecie è collegata e che perciò sarebbero, in astratto, idonei a regolarla; ma sarebbe più corretto chiamarle “norme di scelta di legge”, perché quello che fanno è operare una scelta tra i vari ordinamenti collegati alla fattispecie.

Le norme di conflitto hanno dunque natura strumentale, perché non disciplinano direttamente la fattispecie, ma fungono da strumento per assegnare questo compito ad altre norme.

Le norme di conflitto contenute nella l. 218/1995 sono raggruppate per materie similmente a quanto fa il c.c. (persone e famiglia, successioni, diritti reali, obbligazioni e contratti, società) e hanno ad oggetto i vari istituti privatistici. Vi è una norma di conflitto diversa per ogni istituto ritenuto meritevole di autonoma considerazione dal punto di vista della legge applicabile (cioè, di un criterio di collegamento appropriato); perciò, l’ampiezza degli istituti contemplati dalle norme di conflitto varia a seconda della materia regolata.
Ancora prima dell’entrata in vigore dell’attuale sistema di diritto internazionale privato, la dottrina sosteneva il riconoscimento automatico dell’operatività nel foro delle situazioni giuridiche che trovano fonte in atti della pubblica autorità estera, indipendentemente dal fatto che fossero state determinate per legge, per sentenza, per atto amministrativo, ecc.

Ciò implicava riconoscere gli effetti sostanziali (non quelli processuali) dei provvedimenti stranieri in base alle norme di conflitto, e non a quelle sul riconoscimento; le materie per cui era stato teorizzato il riconoscimento automatico delle situazioni create da atti della pubblica autorità erano quelle attinenti alla persona, ai rapporti di famiglia e ai diritti reali su immobili siti all’estero.

Si parla al riguardo di riconoscimento internazionalprivatistico.
Con l’art. 65 della l. 218/1995 il legislatore della riforma ha recepito la dottrina del riconoscimento internazionalprivatistico dei provvedimenti stranieri, estendendolo anche agli effetti processuali. Infatti, è previsto che in materia di capacità, diritti della personalità e rapporti di famiglia il riconoscimento dei provvedimenti stranieri avvenga sulla base delle norme di conflitto, salva la verifica del rispetto dell’ordine pubblico e dei diritti della difesa. L’art. 66 estende il riconoscimento in base alle norme di conflitto anche ai provvedimenti di volontaria giurisdizione (i quali hanno anch’essi ad oggetto status personali e familiari). Rispetto al riconoscimento internazionalprivatistico teorizzato dalla dottrina, l’art. 65 non contempla i diritti reali su immobili siti all’estero; si discute se un riconoscimento in base alle norme di conflitto, limitatamente agli effetti sostanziali dei provvedimenti stranieri, possa ancora avvenire o no.
La struttura delle norme di conflitto si differenzia da quella delle norme tradizionali (“se A allora B”), in quanto per ciascuna materia, individuata per mezzo delle categorie giuridiche del diritto privato, la norma indica alcune




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