Il diritto pubblico come scienza dello stato



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I. Il diritto pubblico come scienza dello stato:

la costruzione positivista del diritto

I.1. Un passato che continua: lo stato come forma moderna del governo della cosa pubblica e come oggetto dello studio del diritto pubblico. Il positivismo giuridico

I.2. Il diritto pubblico come scienza dello stato: i contenuti disciplinari



I.1. Un passato che continua: lo stato come forma moderna del governo della cosa pubblica e come oggetto dello studio del diritto pubblico. Il positivismo giuridico
Nel corso dell’età moderna e contemporanea l’insieme delle istituzioni e delle procedure preposte al governo della cosa pubblica in Europa è stato designato col termine STATO.

La parola ha anche designato e designa il territorio e la popolazione cui quella attività si riferisce, territorio e popolazione intesi come individuati e distinti da altri in quanto soggetti al “proprio” governo, al governo delle “proprie” istituzioni ovverosia alla autorità di uno stato sovrano e indipendente.


E’ importante fissarsi in testa che lo stato ha rappresentato una forma politica peculiare, diversa da quelle che lo avevano preceduto nel tempo, che ha cominciato a manifestarsi all’inizio dell’età moderna, con la formazione delle grandi monarchie nazionali (Francia) e che ha raggiunto una specie di pienezza, una maturità, uno sviluppo a tutto tondo tra la rivoluzione francese e la prima guerra mondiale. Ancora oggi il mondo è organizzato in stati, ma molte caratteristiche che descrivevano lo stato nella sua classicità e pienezza sono cambiate, e uno dei compiti del nostro corso è ragionare intorno a questo.

Bisogna anche tener presente che intorno allo stato, per studiarne l’organizzazione, le manifestazioni, gli atti, e per indagarne il senso si sono formate dottrine specializzate e il diritto pubblico è una di queste. Il diritto pubblico infatti può essere definito come “scienza dello stato”; solo che appunto, cambiando lo stato, cambiano anche i contorni e i contenuti del diritto pubblico. A dire la verità, la formazione dello stato, le dottrine che lo hanno giustificato, gli istituti su cui si è sorretto hanno anche contribuito a modificare l’idea stessa di “diritto” rispetto a quella che a questa parola corrispondeva nei tempi passati. Anche i cambiamenti nell’idea di diritto che sono intercorsi tra prima e dopo lo stato, e, poi, tra la maturità dell’esperienza statale ed oggi sono temi del nostro lavoro.


In questa parte del nostro corso noi descriveremo i caratteri dello stato e i contenuti del diritto pubblico e dell’idea di diritto per come si sono venuti definendo nel tempo, seguendone le trasformazioni che ci portano fino al tempo in cui viviamo. Dunque in primo luogo rappresenterò lo stato nella sua accezione classica e nella forma piena e matura (‘800, primi del ‘900) e descriverò i contenuti disciplinari del diritto pubblico per come li si pensava quando era “scienza dello stato”. Darò conto anche della dottrina giuridica che ha offerto le più significative, condizionanti letture di ciò che è il diritto nell’epoca dello stato, il positivismo giuridico..
Questa parte insomma è uno sguardo verso un passato che è passato ma che è ancora tra noi; perché è indubbio che moltissime categorie, figure, concetti che il diritto pubblico come scienza dello stato ha forgiato sono oggi ancora operative, insieme e in competizione con altre.

I.2. Il diritto pubblico come scienza dello stato: i contenuti disciplinari


Il diritto pubblico (le “istituzioni” del diritto pubblico) si è costituito come una scienza articolata su tre campi tematici principali:
a) L’organizzazione e il funzionamento degli organi preposti a far vivere lo stato, a esprimerne la volontà e a portarne ad effetto le volizioni.

Lo stato è stato immaginato come un grande organismo, una persona astratta, dotata di una volizione e di funzioni; la volizione e le funzioni dello stato erano espresse dai suoi organi, lo studio della struttura, della composizione, degli atti di questi organi è diventato centrale nel diritto pubblico.


b) Le fonti del diritto, cioè degli atti nei quali la volontà dello stato si esprime, e specialmente la legge.

Caratteristica dello stato è, come vedremo meglio, quella di attrarre e pretendere di esaurire in sé la produzione del diritto. Lo stato riserva a se stesso la produzione del diritto, ne pretende il monopolio e riserva a se stesso, o cerca di riservare a sé stesso, anche le valutazioni di giustizia, di opportunità, di valore che sono implicate nella soluzione di ogni concreta controversia; queste valutazioni, si tenterà di sostenere tra ‘800 e ‘900, sono state già compiute dallo stato nel dettare la norma legislativa e non competono al giudice, che deve limitarsi ad applicare la volontà della legge. Una importantissima parte del diritto pubblico si è concentrata perciò sullo studio del modo in cui gli atti normativi e specialmente le leggi si formano, il loro valore, la loro efficacia, come entrano in vigore, come perdono vigore, come stanno in rapporto gli uni con gli altri, o come si dimostra che l’ordinamento è completo, può rispondere a ogni domanda di giustizia, non ha lacune.


c) Le situazioni giuridiche soggettive, cioè le diverse situazioni in cui il cittadino può trovarsi nei confronti dello stato.

Lo stato è immaginato come una persona con una volontà e un potere di imperio superiori a quelli dei singoli. I cittadini sono gli “appartenenti allo stato”. Le situazioni giuridiche soggettive (oggi: diritti e doveri), descrivono le prerogative del cittadino, del membro della comunità statale, nei confronti dello stato, e in particolare:


- Gli ambiti della vita umana nei quali lo stato non può entrare o può entrare solo a certe condizioni, es. la libertà personale, come libertà dagli arresti, che descrive le condizioni in cui è legittimo privare della libertà fisica una persona. Questi sono i diritti civili.
- I modi in cui il cittadino può influire sulla volontà dello stato (es. diritto di voto, a chi spetta, come lo si esercita). Questi sono i diritti politici.
- I doveri che il cittadino ha verso lo stato (es. pagare i tributi o fare il servizio militare). Questi sono i doveri pubblici.
In opposizione al “diritto pubblico” si definisce il campo del diritto privato. Il diritto privato è l’ambito delle relazioni tra privati, è lo studio del contratto, inteso come atto bilaterale e consensuale (accordo volontario tra due parti) con cui due soggetti regolamentano i propri affari ed interessi.
II. La formazione dello stato. I presupposti politici, giuridici ed economici



  1. Il monopolio della forza.

    1. Quando lo stato non c’è. Monopolio della forza e funzione d’ordine dello stato

    2. Monopolio della forza, eliminazione dei corpi intermedi. Il giardino di Versailles

Lo stato è la forma politica che corrisponde all’accentramento della sovranità su un territorio e su un popolo in un unico centro di autorità, che sarà rappresentato in un primo tempo dal monarca assoluto, poi da un apparato spersonalizzato (un insieme di istituzioni, di organi e di procedure).


Questo processo di accentramento si manifesta in tre momenti peculiari, nei quali si esprime la differenza, la trasformazione, che la creazione dello stato ha rappresentato rispetto alle forme politiche che lo avevano preceduto nell’Europa continentale (che è stata l’area del mondo in cui lo stato è nato).
In particolare, le premesse politiche, giuridiche ed economiche sulle quali lo stato si impernia sono:


  1. monopolio della forza, nel quale si trasforma il pluralismo politico medievale;

  2. monopolio della produzione del diritto, nel quale si trasforma quello che era il pluralismo giuridico medievale;

  3. formazione di mercati nazionali, nel quale si trasforma la peculiare relazione città/campagna dell’economia medievale.


1.Il “monopolio della forza”
1.1.Il monopolio della forza.

1.2.Quando lo stato non c’è. Monopolio della forza e funzione d’ordine dello stato

1.2.Monopolio della forza, eliminazione dei corpi intermedi. Il giardino di Versailles

1.1. Il monopolio della forza

Lo stato ha riservato a sé stesso l’uso legittimo della forza, questo è il senso della espressione “monopolio della forza”. Nel territorio di uno stato solo lo stato, tramite i suoi agenti, può esercitare l’uso legittimo delle armi e della coazione fisica, cioè costringere individui fisici a fare qualcosa che spontaneamente non farebbero.

Questo principio esprime un fatto fondamentale e tutto sommato semplice, che riguarda il modo in cui lo stato è nato: esso è nato con la formazione di monarchie nazionali, cioè di regni estesi a vasti territori, nei quali in precedenza esistevano una pluralità di formazioni politiche (feudi, città, piccoli regni); è nato per effetto di guerre che tolsero a feudi e città, villaggi ed abbazie armi e poteri di autogoverno. E’ nato, in altri termini, abbattendo il pluralismo politico medievale, quell’assetto politico instauratosi dalla fine dell’impero romano, dove due grandi entità politiche (Impero e Papato) vantavano una preminenza su vasti territori, ma essi non esercitavano direttamente poteri concreti su quei territori, che erano articolati in porzioni (feudi e città) che si autogovernavano; per esempio, una città che appartenesse all’impero gli garantiva fedeltà e qualche tributo, collaborazione militare, se ce ne era bisogno, ma aveva un proprio governo, proprie regole di commercio, propri statuti. In particolare, ciascuna di queste formazioni politiche era dotata di una propria capacità militare, che è stata ciò che lo stato, per formarsi, ha dovuto annientare, dato che lo stato si è affermato come potere di imperio superiore a ogni altro che nel territorio preesistesse. Esso ha magari lasciato lungamente sopravvivere i territori feudali come proprietà terriere dell’aristocrazia, ma ha privato quei territori della prerogativa di difendersi, di armarsi, che poteva essere usata, altrimenti, contro lo stato stesso e la sua pretesa di permanenza.
1.2. Quando lo stato non c’è. Monopolio della forza e funzione d’ordine dello stato

Il fatto che lo stato abbia e debba (se vuole continuare ad esistere come tale), il monopolio della forza, e cioè che dentro i confini di uno stato solo agenti dello stato possano usare legittimamente le armi è un fatto che si mantenuto vero sino ad oggi; tutti noi abbiamo chiaro che laddove siano diffuse organizzazioni dotate di permanenza e che usano le armi questo loro potere entra in concorrenza con lo stato, con la capacità di far valere le leggi, di mantenere “l’ordine”: per esempio, in certi momenti la forza di organizzazioni criminali come la mafia o la camorra può portarci a dire che oggi, in certi territori del nostro paese, “non c’è lo stato”. Quando usiamo questa espressione, pensiamo alla fondamentale “funzione d’ordine” dello stato, che esso ha esercitato riservando a sé l’uso legittimo della forza.


1.3. Monopolio della forza, eliminazione dei “corpi intermedi”. Il giardino di Versailles.

Il Re Sole, quello che diceva “lo stato sono io”, si fece costruire un meraviglioso e soprattutto immenso giardino, che tutti conosciamo almeno di nome, il giardino di Versailles. La costruzione di questo giardino non era qualcosa che avesse solo il significato di offrire al sovrano un piacere e un divertimento: fu un grande fatto di simbolismo politico e fu anche un concreto gesto politico. Il giardino era sterminato ed ordinato, ordinato secondo precise regole prospettiche e architettoniche: esso simbolizzava il potere del sovrano sul territorio, lo stato appunto, che governa senza intralci un territorio immenso e lo ordina secondo regole che esprimono una volontà raziocinante. Nel giardino c’era una reggia, circondata da una serie di residenze destinate ad ospitare la corte del re; e la corte del re erano i nobili feudatari che il re obbligava a risiedere a Versailles, indebolendo così i loro legami coi loro territori, appannando la dipendenza politica dei territori feudali ai loro titolari, e trasformando a poco a poco i nobili in alti dignitari, funzionari il cui compito era quello di garantire in tutto lo stato la volontà del sovrano.

Il giardino di Versailles raffigura l’impegno dello stato nella distruzione dei corpi intermedi. Questa espressione – corpi intermedi – designa quelle forme sociali di appartenenza che potenzialmente si frappongono tra una autorità centrale e un territorio, rivendicando per sé ed esercitando di fatto un potere di attrazione su persone e spazi fisici: i feudi, la chiesa, associazioni e gruppi. Al suo nascere, lo stato fu estremamente impegnato nel distruggere tutti i nessi sociali che dessero vita a corpi, a forme di appartenenza, che potevano contrastare la pretesa di imperio dello stato stesso.



  1. Il monopolio della produzione del diritto




    1. Il monopolio della produzione del diritto

      1. Elementi del pluralismo giuridico medievale. Il diritto come scienza e come pratica. La giurisprudenza

      2. Elementi del pluralismo giuridico medievale. La consuetudine

      3. Elementi del pluralismo giuridico medievale. La struttura cetuale della società

      4. Elementi del pluralismo giuridico medievale. La legis-latio. Noblesse oblige. Il re giudice.

      5. Finestra riassuntiva

    2. Manifestazioni e conseguenze dell’affermarsi del monopolio statale sul diritto.

2.2.1. La codificazione e il diritto come atto di volontà e come tecnologia al servizio delle esigenze di governo di una società

2.2.2. L’uguaglianza davanti alla legge e l’illimitatezza dello spazio di intervento delle esigenze di governo sulla vita individuale

2.2.3. La definizione di forza di legge e la sistemazione gerarchica delle fonti del diritto.

La superiorità della legge – la legge come fonte di riconoscimento del diritto – Generalità e astrattezza della legge – Il carattere ipotetico e astratto della legge: fattispecie astratta e fattispecie concreta; sussunzione a fattispecie astratta; sillogismo giudiziale.



2.3.4. La creazione della figura del giudice funzionario.

Le norme sull’interpretazione. Il dogma della completezza dell’ordinamento giuridico e l’incubo delle lacune del diritto. Il valore del precedente. La funzione nomofilattica della Corte di cassazione. Il sistema dei ricorsi: il doppio grado di giurisdizione. Il giudicato.



2.3.5. La soggezione del giudice alla legge.

L’inimicizia tra il diritto e la realtà; l’alleanza tra diritto e volontà politica.



2.1. Il monopolio della produzione del diritto

Lo stato ha realizzato il monopolio della produzione del diritto, ovverosia ha introdotto questo principio: che solo lo stato produce diritto (cioè le regole obbligatorie per tutti i singoli e per l’insieme della collettività) e solo quello prodotto dallo stato è diritto (regole obbligatorie per tutti i singoli e per l’insieme della collettività possono nascere solo in quanto contenute in un atto di volontà dello stato). Alla produzione del diritto sono destinati atti specifici, il principale del quale è la legge: la legge esprime la volontà del sovrano, la volontà del sovrano è legge, questo è il primo basilare contenuto espresso dall’idea di monopolio statale della produzione del diritto, idea che si è mantenuta e anzi rafforzata anche quando con “stato” si è cominciato a individuare un apparato impersonale, fatto di varie istituzioni.

Questo passaggio rappresenta la trasformazione, o il superamento se si vuole, del pluralismo giuridico medievale, ed ha avuto una portata straordinaria nel condizionare l’idea moderna e contemporanea di che cosa è il diritto. All’epoca della maturità dell’esperienza statale, tra ‘800 e ‘900, si è non a caso generalizzata quello che chiamiamo il positivismo giuridico, quella concezione le cui basi sono:

-che il diritto, cioè le regole valide per tutti, nasce solo dalla legge, un atto di volontà dello stato;

-che i diritti delle persone sono solo quelli che la legge stabilisce;

-che il diritto è solo quello posto (diritto positivo);

-che il diritto è “buono” (perché è “positivo”).

Bisogna allora rappresentarsi un po’ che cosa significa questa espressione, “pluralismo giuridico” medievale, quale era la realtà dalla quale lo stato si è così profondamente distaccato.

Questo significato lo possiamo riassumere così: nel medioevo le fonti del diritto, cioè i criteri in base ai quali si risolvevano le controversie e si orientava il senso di che cosa era doveroso, obbligatorio, consentito o vietato, erano principalmente rappresentate dalla giurisprudenza; le regole osservate dalle collettività avevano radice consuetudinaria; la società aveva un carattere cetuale; la parola “legge” designava la redazione per iscritto di accordi a radice pattizia tra determinati soggetti.

Ora vedremo questi elementi più da vicino uno per uno.


2.1.1. Elementi del pluralismo giuridico medievale. Il diritto come scienza e come pratica: la giurisprudenza
Nei termini in cui la pensava il Medioevo, la giurisprudenza è l’attività del giureconsulto, del giudice, che è un esperto portatore di un sapere accumulatosi in via tradizionale e risalente all’antica Roma. Il giureconsulto assomigliava di più a quello che per noi oggi è un medico che non all’idea che possiamo avere di giudice, di magistrato giudicante. Un medico conosce la sua scienza, ti dice che malattia hai, come la si cura; egli sa queste cose per effetto di un sapere che nel tempo si è accumulato, è stato convalidato da esperimenti, da prove, dal confronto di ipotesi, e di un sapere che non ha confini, è tendenzialmente uguale in tutto il mondo, per lo meno in tutto il mondo che condivide una certa storia, certe pratiche e certe mentalità. Noi troveremmo strano che un medico dovesse stabilire se io ho l’influenza o il morbillo sulla base di una regola che non sia nata dal sapere stesso della medicina; e troveremmo anche strano che un medico italiano considerasse “influenza” una cosa che per un medico francese è “morbillo”.

Nell’antica Roma non esistevano leggi che stabilivano che cosa succedeva quando uno prestava soldi a un altro (che obblighi ne nascevano, che rimedi si potevano usare se sorgevano problemi), o quando uno voleva usare la terra di un altro. Quando due persone si trovavano in conflitto perché una aveva prestato dei soldi all’altra e l’altra non li restituiva esse andavano dall’esperto, dal giureconsulto, i giureconsulti risolvevano la controversia cercando quella che sembrava la soluzione “giusta”, adeguata al caso, cioè in modo equitativo, ovvero non applicando una regola preesistente e uguale per tutti ma tenendo conto delle circostanze.

Così come la medicina fa corrispondere l’”influenza” a una certa sintomatologia e il “morbillo” a un’altra, anche i giureconsulti cominciarono a dare un nome alle situazioni simili che venivano sottoposte loro: essi per esempio chiamarono “mutuo” il caso di uno che prende soldi a prestito, e “locazione” il caso di uno che paga per usare la casa o la terra o il lavoro di un altro. Le conseguenze che normalmente apparivano giuste (ovvero, che chi ha preso soldi a prestito li debba restituire, e che chi li ha dati abbia anche diritto a un piccolo interesse) entrarono anch’esse a far parte della cosa che veniva descritta con la parola “mutuo”.

Così come un medico apprende il sapere che poi applica dentro a dei libri, manuali e trattati, in cui il sapere medico è stato depositato, anche il sapere dei giureconsulti romani fu trascritto in libri, che servivano a farlo conoscere ma anche a farlo sviluppare perché si sapeva che le soluzioni adottate sempre o nella maggior parte dei casi potevano non adattarsi a un caso nuovo, e raccontando per scritto come e perché in un certo caso aveva pensato giusto differenziarsi dalla scelta fatta da altri ogni giureconsulto contribuiva allo sviluppo della scienza del diritto. La “giurisprudenza” era un sapere nato al cospetto dell’esperienza, in rapporto ai casi della vita, nel confronto tra le opinioni dei diversi giureconsulti, così come la medicina sperimenta delle tecniche, ne scarta altre, ne adotta alcune, poi le rivede: nei fatti, l’esperienza concreta e il confronto tra le opinioni e le verifiche dei casi pratici hanno costruito il diritto come la medicina.

Nel corso del medioevo nessuna autorità centrale poteva dettare regole di comportamento per tutti, semplicemente perché, politicamente, quella autorità centrale non c’era, e anche per effetto delle mentalità allora diffuse: i secoli dalla caduta dell’impero romano fino all’età moderna sono secoli dominati da una concezione provvidenzialistica della storia, le cose hanno un loro ordine, il mondo è come è, l’uomo è piccolo, la sua volontà conta poco. Tuttavia le controversie continuavano ad esistere, dato che fanno parte della vita e continuarono a esistere anche i giureconsulti e che cosa successe: che essi continuarono a fare come gli antichi giureconsulti romani, continuarono a rappresentare nella società il “sapiente” che conosce un metodo che fornisce un modo di vedere i problemi, di argomentarli, di risolverli in modo equo. Siccome il sapere dei giuristi dell’antica Roma era considerato esemplare e immenso, spesso questi giuristi continuavano ad applicare le antiche figure del diritto romano, come il mutuo o la locazione (che sono contratti del resto che ancora oggi esistono), studiavano i libri degli antichi romani, ci scrivevano sopra i loro commenti, e poi si mettevano nello stesso atteggiamento del giureconsulto romano quando si trattava di risolvere un caso che ancora non si era mai presentato: si chiedevano quale poteva essere la soluzione più equa del conflitto di interessi a loro sottoposto. Il sapere del giurista dunque non consisteva tanto nel sapere quale regola presiede a certi casi della vita, ma come si trova la regola quando di una regola sorge il bisogno perché due litigano. Perciò i giureconsulti condividevano soprattutto alcuni criteri di impostazione dei problemi, un modo di ragionare, che li portava ad andare a verificare certe circostanze (come il medico ti sente i polmoni, il giurista si chiede sempre se hai agito in buona fede o in mala fede: per lo stato di salute è sempre importante il polmone, per lo stato delle ragioni che uno può accampare verso un altro è sempre importante accertare se era in buona o mala fede), a fare sempre certi passaggi argomentativi, mentre la soluzione concreta poteva essere sensibile alle circostanze del caso. Si pensava che i rischi di arbitrio e di soggettività del giudice fossero evitati dal fatto che il giudice doveva attenersi quel certo modo di ragionare, di impostare i problemi, non (come tendiamo a pensare oggi) dal fatto che egli dovesse applicare soluzioni preconfezionate, stabilite da altri, scritte in certi atti e dettate per tutti.

Questa concezione aveva diverse conseguenze caratteristiche e interessanti, una delle quali è che un giureconsulto di Bologna e uno di Digione avrebbe risposto allo stesso modo, o in un modo molto simile, ad una data controversia che gli si fosse presentata, nonostante che Bologna e Digione fossero due ordinamenti distinti e magari occasionalmente anche nemici. Il diritto nasceva e si sviluppava in un modo che con termini contemporanei potremmo definire come sopranazionale, era in ampia parte indipendente dall’assetto politico del territorio, ed ecco anche perché un giovane poteva prendere e partire da Brema o da Anversa per venire a studiare il diritto da un giureconsulto senese o fiorentino, con l’idea di tornare a fare il giureconsulto a Brema o ad Anversa: perché il sapere e le pratiche che apprendeva erano il diritto, non le leggi di Brema o di Anversa.




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