Il mutuo è un contratto con IL quale una parte, detta mutuante (normalmente una banca), trasferisce una determinata quantità di denaro a favore dell'altra, detta mutuatario



Scaricare 61.73 Kb.
26.01.2018
Dimensione del file61.73 Kb.

LA NUOVA PRASSI OPERATIVA DEL CONTRATTO UNILATERALE DI MUTUO
1. Evoluzione della prassi contrattuale del contratto di mutuo. La novità dell’atto unilaterale

2. Effetti obbligatori e incidenza probatoria del contratto unilaterale di mutuo

3. Il contratto unilaterale come titolo esecutivo (inserire testo di Cecilia)

4. Inquadramento del contratto nella normativa sul credito fondiario. Aspetti fiscali

5. Funzioni del notariato e normativa sulla nuova trasparenza
1. Evoluzione della prassi contrattuale del contratto di mutuo. La novità dell’atto unilaterale
Il mutuo è un contratto con il quale una parte, detta mutuante, trasferisce una determinata somma di denaro a favore di un’altra, detta mutuatario, perché quest'ultima possa goderne per un tempo determinato a fronte del pagamento alla prima di un corrispettivo rappresentato da interessi.

Il negozio è caratterizzato da una notevole ricchezza di possibilità e di sfumature, frutto sia di prassi e regole moderne, sia di una meditazione dottrinale che a giusta ragione può definirsi millenaria, in quanto il mutuo era contemplato nel diritto romano classico 1 ove era considerato figura paradigmatica di contratto unilaterale, almeno con riferimento all’obbligazione che sorge in capo ad una parte sola.

Lo strumento contrattuale del mutuo, costantemente utilizzato per la conclusione di operazioni di credito fondiario, è stato regolato da numerose disposizioni succedutesi fin dall’inizio del ‘900 (T.U. 16.7.1905 n.646, D.P.R. 21.1.1976 n.7, L. 6.6.1991 n.175 e, da ultimo, il T.U. del D.Lgs. 1.9.1993 n.385, con ulteriori disposizioni applicative degli artt.38 e ss. emanate dal CICR e dalla Banca d’Italia) avvalendosi di consolidate strutture contrattuali quali: il “doppio contratto” (preliminare, atto di erogazione e quietanza) e il contratto “unico” (con erogazione contestuale o svincolo condizionato alla produzione degli adempimenti tecnico-legali).

Come si vedrà meglio in appresso, la tematica è ulteriormente arricchita da integrazioni e novità della normativa provenienti da altri paesi e dalla disciplina dell'Unione europea, 2 ma anche di accordi fra le categorie interessate. 3

In tale contesto e nella più recente prassi delle banche (tra cui UNICREDIT, BNL, Cassa di Risparmio di La Spezia ….) l’evoluzione della struttura contrattuale del mutuo ha conosciuto la nuova figura del c.d. atto unilaterale ricognitivo di mutuo, intitolato nei rogiti notarili come “atto di accettazione delle condizioni di mutuo e concessione di ipoteca volontaria”.

Tale struttura contrattuale, certamente apportatrice di semplificazioni, opportunità ed economie nella gestione dell’offerta di finanziamento ipotecario verso privati e operatori professionali, deve essere analizzata per gli aspetti che possono cautelare il creditore ipotecario che se ne avvale da possibili rischi “contrattuali” e/o “giudiziari”.

Con tali intenti, occorre ricostruire la struttura del contratto, la normativa e la giurisprudenza ad esso relativa nonchè gli orientamenti della dottrina e della prassi professionale (in particolare del ceto notarile) accertandone così le attitudini:


  • a porsi come fonte di un rapporto giuridico creditorio certo, liquido ed esigibile per il creditore ipotecario e come titolo idoneo all’iscrizione del vincolo ipotecario a garanzia dello stesso credito;

  • a costituire valido ed efficace titolo esecutivo nelle procedure esecutive e concorsuali per il recupero coattivo delle ragioni di credito rimaste insoddisfatte;

  • a contenere tutte le prescrizioni richieste dalla legge per i finanziamenti concessi ex art. 38 T.U.B.;

  • ad inquadrarsi correttamente nel novero delle operazioni che fruiscono dei benefici fiscali ex art.15 D.P.R. 601/1973;

  • ad osservare le numerose prescrizioni di tutela dei contraenti (nuova trasparenza, clausole vessatorie, ecc…).


2. Effetti obbligatori e incidenza probatoria del contratto unilaterale di mutuo
Nella prassi bancaria delle operazioni di mutuo ipotecario, alcuni istituti si sono avvalsi dello speciale strumento tecnico–giuridico dell’atto unilaterale di mutuo che, in forma notarile, documenta la sola dichiarazione di vincolo del mutuatario, mentre quella della banca risulta documentata in una semplice scrittura privata o corrispondenza sottoscritta a parte.

Nella considerazione di autorevole dottrina professionale, essendo il mutuo un contratto, per il cui perfezionamento occorre l’incontro delle volontà di entrambe le parti, la locuzione corrente di "mutuo unilaterale" risulta chiaramente impropria e deve considerarsi, pertanto, come formula abbreviata diretta a designare una particolare modalità di documentazione del mutuo bancario, che si conclude pur sempre con il consenso dei due contraenti.4

Pertanto, il ricorso alla tecnica operativa del “mutuo unilaterale”, sempre più frequente, può essere ascritto alla più ampia categoria fenomenica della semplificazione della fattispecie, che è caratterizzata dalla circostanza per la quale, nell’ambito di una vicenda contrattuale unitaria, le posizioni dei singoli contraenti vengono evidenziate in atti separati, muniti, ciascuno, della forma ritenuta dalle parti più adeguata alle specifiche esigenze di tutela e garanzia che emergono in relazione alla posizione contrattuale di volta in volta documentata.

Secondo le suddetta analisi del notariato, gli atti in questione sono quindi parte di fattispecie contrattuali a formazione progressiva che pur variamente intitolati, possono essere classificati essenzialmente o come atti di ricognizione di debito o come atti di accettazione di una precedente proposta contrattuale.

Per analizzare compiutamente le figure degli atti ricognitivi e delle promesse di debito dobbiamo anche rivolgerci alle risultanze di recentissima dottrina e giurisprudenza 5 che servono ad introdurci agli aspetti essenziali degli effetti obbligatori e probatori che sono rivelatori dei principi di base utilizzati dall’ultima prassi notarile.

Secondo la suddetta costante giurisprudenza, ricognizione di debito e promessa di pagamento, malgrado la diversa terminologia classificatoria, hanno, a ben vedere, identica portata non solo quoad effectum, ma anche sul piano contenutistico. Lo si ricava innanzitutto dall’art. 1988 Codice civile che le accomuna, attribuendo ad entrambe lo stesso effetto, con conseguente rafforzamento della posizione del creditore.

Quanto al contenuto, pur nella diversità delle formule espressive impiegate, non v’è dubbio che riconoscere un debito implichi il riconoscimento del dovere di adempiere, così come promettere di pagare significhi nel contempo riconoscere di essere debitore. Anche ammettendo che delle differenze strutturali vi siano, nucleo comune delle due dichiarazioni, sufficiente perché siano ricondotte nell’ambito di operatività dell’art. 1988 Codice civile, è in ogni caso il riconoscimento della posizione debitoria del dichiarante, da cui discende l’effetto confermativo del vincolo obbligatorio connesso al rapporto giuridico che sta a fondamento della dichiarazione.

Le dichiarazioni contemplate dall’art.1988 sono da considerarsi semplici dichiarazioni di scienza, ed a esse può essere attribuita efficacia meramente rappresentativa di fatti giuridicamente rilevanti e, quali astrazioni processuali, sono rilevanti soltanto sul piano squisitamente probatorio. 6

Ben diversa è la situazione quando si abbia a che fare con promessa di pagamento e ricognizione di debito titolate, cioè munite della menzione del rapporto giuridico sottostante. In tal caso vige pur sempre l’effetto dell’art. 1988 Codice civile, per cui il creditore è dispensato dall’onere della prova. Diverse sono invece le conseguenze per il dichiarante. La dichiarazione titolata ha l’effetto di limitare l’ambito della prova contraria al rapporto giuridico al quale si è fatto riferimento. Nel caso di dichiarazione astratta, invece, mancando l’indicazione del rapporto sottostante, il dichiarante è tenuto a dimostrare, con tutte le difficoltà del caso, che tra sé e il creditore non è intercorso alcun rapporto giuridico oppure, ove rapporto giuridico vi sia stato, che lo stesso non è valido o si è estinto.

La titolazione può consistere nella generica indicazione del rapporto obbligatorio giuridicamente qualificato con la menzione del nomen iuris, oppure implicare l’enunciazione dei fatti costitutivi: si pensi, come avviene proprio nel caso dell’atto unilaterale di mutuo, all’affermazione dell’avvenuta consegna di una data somma che il dichiarante promette di restituire o della quale si riconosce debitore . In tal caso, il riconoscimento della posizione debitoria concorre con l’ammissione del fatto costitutivo dell’obbligazione che, in quanto fatto sfavorevole al dichiarante, fa assumere alla dichiarazione natura confessoria. 7. L’efficacia delle dichiarazioni di cui all’art. 1988 Codice civile si esaurisce nella dispensa del creditore dall’onere di provare il rapporto sottostante, senza limiti alla prova contraria che incombe sul dichiarante. La confessione derivante dalla dichiarazione di debito titolata assurge invece a prova legale e preclude pertanto al dichiarante la prova contraria, a meno che non venga revocata per errore di fatto o violenza.

Nella valutazione della dottrina qui annotata, si dà conto anche della struttura negoziale che qui ci interessa maggiormente: quella nella quale, il debitore nella dichiarazione ricognitiva o promissoria, oltre al fatto costitutivo dell’obbligazione che sia stato documentato per iscritto, attesti l’esistenza e il contenuto del documento originale. In tal caso il riconoscimento del vincolo obbligatorio ex art. 1988 Codice civile concorre con l’atto di ricognizione previsto e disciplinato dall’art. 2720 Codice civile, che gli assegna efficacia di piena prova se non si dimostra, producendo il documento originale, che vi è stato errore nella ricognizione. Poiché l’atto di ricognizione ha un’efficacia probatoria più intensa, troverà applicazione, secondo il criterio delle situazioni omogenee 8, la disciplina di cui all’art. 2720 Codice civile, in forza della quale il dichiarante non è ammesso a provare l’inesistenza o il diverso contenuto del rapporto, salvo che dimostri l’errore nella ricognizione.

Queste autorevoli indicazioni della dottrina e della giurisprudenza, risultano ampiamente condivise anche negli orientamenti espressi dal ceto notarile 9 e ci permettono di pervenire alle stesse positive conclusioni rilevabili dalla letteratura notarile su uno degli aspetti che ci si eravamo prefissi di accertare: l’attitudine dell’atto unilaterale di mutuo ad essere elemento costitutivo di un rapporto giuridico obbligatorio certo, liquido ed esigibile fra il creditore ipotecario ed il dichiarante, nel caso di specie personificati dalla banca finanziatrice e dal mutuatario.

Anche gli atti unilaterali di mutuo, pur variamente intitolati, sono classificabili come atti ricognitivi o come atti di accettazione di una precedente proposta contrattuale.

Nel caso di specie, il mutuatario attesta che la banca gli ha concesso un mutuo di un determinato importo, alle condizioni indicate in una certa lettera, della quale vengono precisati data e protocollo, e che il contratto si è concluso con l'accettazione di esso mutuatario, intervenuta nella data pure precisata in atto, e con la consegna della somma.

Il mutuatario poi prosegue riconoscendosi debitore della somma prestatagli, secondo tutti i patti obblighi e condizioni contenuti nel citato contratto, che si riproducono dell’atto medesimo o sono comunque contenuti nel capitolato delle condizioni generali che ad esso si allega.

Nell'atto si specifica inoltre che la consegna dell'importo finanziato è avvenuta mediante suo accreditamento su apposito conto corrente in essere presso la banca e che l'importo medesimo è stato costituito, dal mutuatario, in deposito cauzionale infruttifero presso la banca stessa.

Nella prassi bancaria conosciuta, lo schema corrente dei contratti unilaterali di mutuo, superando la configurazione tipo del mero atto di riconoscimento ex art. 1988 Codice civile che non menziona il titolo che ha originato il debito cui l’attestante si riconosce vincolato, prevede invece che il mutuatario non si limiti a dichiararsi debitore, ma invece affermi di essere obbligato a titolo di mutuo, richiamando anche lo specifico contratto intercorso con il proprio creditore, del quale riproduce altresì in atto le clausole e le condizioni tutte.

Pertanto, l’atto in esame non può essere riguardato come tipico negozio unilaterale di accertamento, e non può nemmeno risolversi tout court in una ipotesi di confessione stragiudiziale quale contemplata dall’art. 2735 Codice civile.

Nel caso in esame, invero, il mutuatario, oltre ad attestare il fatto della consegna della somma mutuata, in relazione alla quale l’atto vale effettivamente come confessione, assevera anche l’esistenza di un rapporto di debito, del quale egli è soggetto passivo, nonché l’intervenuto perfezionamento del contratto di mutuo e la disciplina pattizia in esso contenuta.

L’atto ricognitivo in questione corrisponde quindi alla sopra descritta figura della ricognizione titolata del debito, in quanto, contestualmente con l’asseverazione dell’esistenza del debito, attesta altresì la conclusione dello specifico contratto di mutuo in virtù del quale detto debito è sorto, nonché la intervenuta consegna della somma finanziata, la quale, indipendentemente dal ruolo che le si assegni all’interno del contratto, costituisce anch’essa un fattore imprenscindibile per la venuta ad esistenza del debito medesimo.

E’ opportuno ora interrogarsi sulla idoneità dell'atto, che contiene anche la concessione dell'ipoteca a garanzia del finanziamento, a fungere altresì da titolo per la relativa iscrizione.

Secondo il notariato, “non occorrono particolari sforzi per affermare che l’atto unilaterale ricognitivo di mutuo, nel quale è contenuta anche la concessione unilaterale di ipoteca, rappresenti un titolo idoneo per eseguire la formalità dell’iscrizione 10 né sono stati segnalati, in numerosi contatti avuti con le banche e professionisti, casi di rifiuto delle Conservatorie dei RR.II. a procedere all’iscrizione del vincolo ipotecario costituito con l’atto in discorso.

L’ordinamento, infatti, non richiede che il titolo ipotecario sulla cui base debba eseguirsi l’iscrizione costituisca la fonte del credito da garantire, ma reputa sufficiente, come pacificamente ammesso, che il credito stesso sia in esso soltanto menzionato ovvero individuato mediante la indicazione dei suoi soggetti, della sua fonte e del suo contenuto.

Maggiore interesse potrebbe invece attribuirsi al quesito sulla valenza dell'atto quale titolo ipotecario, allorché esso attesti soltanto la conclusione dell'accordo tra banca e cliente, riproducendone il contenuto, ma non anche l'avvenuta consegna della somma concessa in prestito, la cui esecuzione risulta anzi espressamente rimessa ad un momento successivo alla accensione dell'ipoteca.

In riferimento a tale ipotesi, potrebbe rilevarsi che il rapporto di credito da garantire non risulti ancora sorto quando l'atto viene posto in essere o, quantomeno, che siffatta circostanza non emerga documentalmente.

Occorre tenere presente allora, da un lato, che l'ordinamento consente anche iscrizioni ipotecarie a garanzia di crediti non ancora sorti, purché si tratti di crediti condizionali o di crediti futuri che possono nascere eventualmente sulla base di un rapporto già esistente (art. 2852, 2° parte, c.c.), dall’altro, che qualunque sia la funzione della realità nei contratti di mutuo, tra le parti intercorre un rapporto giuridicamente significativo per il solo fatto dell'intervenuto accordo tra le medesime, e indipendentemente dalla traditio rei: proprio tale rapporto, già attuale, può evolversi, successivamente (come normalmente avviene), in un credito a favore della banca e in un correlativo debito a carico del suo cliente e legittimare per ciò solo l’esecuzione anticipata della relativa formalità ipotecaria.

Un’altra possibile obiezione potrebbe vertere sulla circostanza che l'accettazione, di per sé sola, non determina il perfezionamento del contratto, cosicché al momento della richiesta dell'iscrizione non sarebbe ancora venuto in essere ovvero potrebbe non essere ancora sorto il credito da garantire, la cui esistenza postula l’effettivo perfezionamento del contratto per il quale, come è noto, occorre innanzitutto che l'accettazione giunga a conoscenza del proponente (art. 1326, c.c.) oppure al suo indirizzo (art. 1335, c.c.).

Al fine di confutare sin da ora tale ipotetica obiezione, è opportuno segnalare che gli atti del tipo in esame, nel riprodurre il contenuto della proposta della banca, prevedono altresì che "l'accettazione della proposta di mutuo dovrà ritenersi conosciuta dalla banca nel momento in cui verrà autenticata la firma di sottoscrizione del mutuatario e degli eventuali garanti da parte del notaio, presso il cui studio, solo a tale specifico fine, la banca ha eletto domicilio".

Ne consegue che ora l'accettazione dovrà considerarsi legalmente conosciuta dal proponente (art. 1335, c.c., ), e il contratto dovrà assumersi come concluso, nel momento stesso in cui interviene l'autenticazione del notaio. E invero, come si afferma comunemente, "l'indirizzo" cui devono pervenire gli atti recettizi in genere può ben essere costituito dal domicilio all'uopo eletto dal loro destinatario.

Quanto poi alla consegna della somma mutuata, allorché la si voglia considerare elemento di perfezionamento del contratto, basta evidenziare che, secondo la formulazione dello schema qui preso ad esempio, nella stessa accettazione si dà anche atto che il prestito è già stato erogato mediante accredito, sebbene si precisi poi che la relativa somma è stata vincolata in deposito cauzionale e sarà resa disponibile secondo le modalità di svincolo concordate tra le parti, e dunque soltanto quando la banca avrà ricevuto la comunicazione della intervenuta autenticazione della sottoscrizione del mutuatario o dell'avvenuta iscrizione oppure avrà ricevuto la relazione notarile definitiva e l’ulteriore documentazione posta in subordine alla datio della somma mutuata.

Piuttosto, è il caso di precisare che nei contratti reali, ai fini del loro perfezionamento, la datio rei può intervenire, indifferentemente, in un momento che precede o segue una o entrambe le dichiarazioni negoziali delle parti, purché sia eseguita in connessione con queste.

Sempre nell’autorevole orientamento del notariato, l'atto di accettazione di mutuo può valere come titolo per l'iscrizione, pure se non risulti attestata la predetta elezione di domicilio e pure in difetto di una preventiva erogazione della somma mutuata, e ciò quand’anche si riconosca a quest'ultima valenza costitutiva del contratto. Ciò emerge con chiarezza ricordando nuovamente che l’ordinamento consente anche l’iscrizione ipotecaria a garanzia di crediti condizionali e di crediti futuri che possono eventualmente nascere sulla base di un rapporto già esistente (art. 2852, 2° parte, c.c.).

Ebbene, appare fuori discussione che nel momento in cui il cliente riceva la proposta della banca, già allora debba reputarsi sorto tra loro un rapporto giuridico, che è per l'appunto quello per cui una parte (la banca) risulta assoggettata al diritto potestativo dell'altra (il cliente) di accettare la proposta e, così, di concludere il contratto o, qualora a tal fine occorresse anche la consegna della somma, di fare avanzare le trattative verso un diverso e superiore stadio, con le relative conseguenze anche giuridiche (cfr. art. 1337, c.c.). In definitiva, si può quindi pervenire alla pacifica conclusione che già nell’ambito delle fasi prodromiche al perfezionamento dell’atto unilaterale di mutuo, la sola proposta, come a maggior ragione il semplice accordo non ancora seguito dalla datio rei, determina l'insorgere di un rapporto giuridicamente rilevante.

Tutto ciò porta a concludere che l’atto unilaterale di mutuo è idoneo di determinare la venuta ad esistenza di un credito certo, liquido ed esigibile, che a sua volta abilita senz’altro all’iscrizione di un’ipoteca che sia diretta a garantire il credito medesimo.


3. Il contratto unilaterale come titolo esecutivo


4. Inquadramento del contratto nella normativa sul credito fondiario. Aspetti fiscali
Secondo la normativa primaria “1. Il credito fondiario ha per oggetto la concessione, da parte di banche, di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado su immobili.
2. La Banca d'Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, determina l'ammontare massimo dei finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi, nonché le ipotesi in cui la presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non impedisce la concessione dei finanziamenti.
11

Vista la particolare struttura negoziale del contratto unilaterale di mutuo, appare opportuno riassumere brevemente quali sono i requisiti permettono anche al contratto unilaterale di mutuo di inquadrarsi correttamente nella disciplina sul credito fondiario. Tale qualificazione dell’atto, al di là del nomen che compaia sul frontespizio e di quanto dichiarato in atto, comporta l’applicazione di particolari benefici ed esenzioni dalla normativa generale 12

Sul punto, visto il quadro complessivo della normativa vigente, le regole per l’applicazione della normativa speciale sul credito fondiario, risultano accessibili e facilmente attribuibili anche al contratto unilaterale di mutuo. Il sopra citato secondo comma dell’art.38 del T.U.B., demandava, alla Banca d'Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, la determinazione non solo dell'ammontare massimo dei finanziamenti, individuabile in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi, ma anche delle ipotesi in cui la presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non impedisce la concessione dei finanziamenti medesimi. Anche nel caso del contratto unilaterale di mutuo fondiario, come per gli altri tipi contrattuali, le banche debbono semplicemente attenersi alla regola di vigilanza che non consente di concedere finanziamenti di credito fondiario, qualificati tali in contratto nei termini di cui sopra, se non nel rispetto delle determinazioni della Banca d’Italia sia per il massimo finanziabile in base al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi sia per la concedibilità in presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie. 13

Pur considerato il carattere unilaterale dell’atto di che trattasi, non sussistono dubbi sull’applicabilità del beneficio dell’imposta sostitutiva ex 15 del D.P.R. 29 settembre 1973, n.601. Ciò emerge con chiarezza anche dalla prassi fiscale che si è da tempo conformata a significative pronunce della Corte di Cassazione.

Una delle determinazioni più significative sul tema è la Circolare del Ministero delle Finanze n. 240 del 22/12/1999 con oggetto “chiarimenti in ordine alla disciplina delle agevolazioni tributarie relative, in particolare, alle operazioni di credito a medio e lungo termine”. Sull’argomento, e senza bisogno di particolari commenti, la semplice lettura della posizione dell’Amministrazione finanziaria risulta di per sé rivelatrice delle favorevoli conclusioni sopra anticipate.


L'individuazione dell'ambito di operatività' delle agevolazioni previste dall'art.15 del D.P.R. 29 settembre 1973, n.601 ha costituito, fin dalla sua entrata in vigore, motivo di vivaci dispute a livello dottrinario e di

ripetuti interventi giurisprudenziali, soprattutto in relazione alla corretta qualificazione del presupposto oggettivo - "operazioni di finanziamento a medio e lungo termine" - cui la norma riconnette l'applicabilità del regime tributario sostitutivo.

Le difficoltà interpretative correlate inizialmente all'ampiezza del riferimento normativo, si sono via via accresciute parallelamente alla proliferazione di nuovi e perfezionati strumenti negoziali, non prevedibili al momento della emanazione del D.P.R. 601/73, approntati per far fronte alle nuove esigenze rappresentate dalla prassi operativa degli organismi creditizi.

Per tale motivo, prima di affrontare le problematiche segnalate da certe Direzioni Compartimentali in ordine all'applicabilità del regime tributario di cui trattasi a talune particolari fattispecie negoziali, la Scrivente ritiene opportuno procedere ad una breve ricognizione di quelli che possono essere attualmente considerati criteri o canoni interpretativi guida in relazione alla corretta individuazione del presupposto oggettivo di cui all'art.15 del D.P.R. 601/73.

La Corte di Cassazione, in merito alla qualificazione del presupposto "oggettivo" delle agevolazioni in parola, ha piu' volte precisato che con la locuzione "operazione di finanziamento a medio e lungo termine", la norma in esame si e' voluta riferire esclusivamente al contenuto e alla finalità dell'operazione medesima, qualunque possa essere, cioè, la forma o la struttura giuridica adottata nei singoli casi, richiedendosi soltanto che le parti abbiano contrattualmente stabilito una durata della stessa superiore a diciotto mesi. (Ex multis sentenza n. 4470 del 4/7/1983).

Parallelamente all'indirizzo assunto dalla Suprema Corte, la Commissione Tributaria Centrale, con decisione n. 5136 del 21/5/1983, ha precisato che con la locuzione "operazioni di finanziamento" l'art. 15 del D.P.R. 601/73 ha inteso far riferimento alle concrete attività di finanziamento, indipendentemente dalla forma contrattuale utilizzata, tanto da ritenere irrilevante, ai fini del sorgere del presupposto di imposta, le modalità con cui il finanziamento e' stato posto in essere. Sulla scorta di tale pronuncia, la soppressa Direzione Generale delle Tasse, con R.M. 260292 del 16/7/1990, nel riconoscere l'applicabilità delle agevolazioni in parola alla garanzia ipotecaria concessa in seguito a contratto di apertura di credito in conto corrente, ha osservato che, ai fini dell'applicazione del tributo sostitutivo, deve ritenersi ininfluente la tipologia della operazione di finanziamento, dovendosi la scelta concretizzare in un atto scritto conforme alle disposizioni legislative, statutarie o amministrative con una previsione della durata contrattuale del finanziamento superiore a diciotto mesi. 14
5. Funzioni del notariato e normativa sulla nuova trasparenza
Il contratto di mutuo, per gli aspetti di tutela del contraente/consumatore e quale che sia la formulazione utilizzata per concluderlo, è regolato da norme contenute in diverse disposizioni: quelle in materia di contratti finanziari (Legge 142/1992 e D.M. 8 luglio 1992), la Delibera del Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio (CICR) del 9 febbraio 2000, nonché, quando il mutuatario è un "consumatore" secondo la definizione dell’art.1469 bis comma 2° c.c., il Capo XIV bis del Libro IV del Codice ("Dei contratti del consumatore" - artt.1469 bis e ss.) introdotto con la Legge 52/1996, poi modificata con la Legge 526/1999, disposizioni integrate con la Legge 281/1998 (c.d. Statuto dei consumatori, modificato con Legge 340/2000, con D.Lgs. 224/2001, e con la nuova Legge comunitaria del 2002). Tale quadro normativo si è ulteriormente arricchito con la delibera del 4 marzo 2003, pubblicata nella G.U. 27 marzo 2003, n. 72, il CICR ha dettato disposizioni per la Disciplina della trasparenza delle condizioni contrattuali delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari; dal canto suo la Banca d’Italia, il 25 luglio 2003, ha completato le Istruzioni di vigilanza per le banche, con l’aggiunta del Titolo X, recante, fra l’altro, al capitolo I, istruzioni in tema di Trasparenza delle operazioni e dei servizi degli intermediari finanziari , con suo provvedimento pubblicato nel supplemento alla G.U. 19 agosto 2003, n. 191, S.O. .

Queste norme, in coerenza con gli indirizzi emersi in sede di Comunità Europea, hanno contribuito a dare maggiore trasparenza al sistema, in ossequio ai generali principi di correttezza e buona fede, eliminando o almeno riducendo gli inconvenienti legati alla circostanza che il mutuatario in genere non possiede le informazioni necessarie per un'equa trattativa e per un’adeguata comprensione delle clausole contrattuali.

Tenuto conto della particolare struttura dell’operazione di credito fondiario unilaterale, il rispetto delle suddette norme deve necessariamente coniugarsi con le tipiche funzioni notarili che, anche nel caso di specie, consistono nello svolgere un’attività di giustizia preventiva di interesse a livello sistemico, ma soprattutto di consentire alla parte più debole la comprensione delle clausole contrattuali e verificando che esse siano effettivamente volute e accettate.

Proviamo a ricostruire l’intera fattispecie tenendo conto degli interessi che vanno tutelati. In sintesi possiamo individuare tre profili nei quali si manifestano le garanzie che il notaio deve assicurare nel ricevere un mutuo fondiario, che riguardano:

1) la proprietà e la libertà degli immobili offerti in garanzia;

2) la conformità delle clausole contrattuali all’ordinamento giuridico;

3) infine, per quello che qui ci interessa maggiormente, l’effettiva comprensione delle clausole da parte dei soggetti che intervengono nell’atto .

L’esperienza di questi anni riguardante diffuse problematiche di esitazione nei giudizi di esecuzione e nelle procedure concorsuali (con connessi giudizi di opposizione o di cognizione, o azioni revocatorie) e le vicissitudini giudiziarie che hanno pesantemente interessato gli altri “storici” tipi di contratto di mutuo (le note controversie in tema di usura, anatocismo, clausole vessatorie) suggeriscono di esaltare proprio quell’attività di giustizia preventiva del notaio di cui si è accennato. In questo senso, il notaio che esercita la sua funzione consulenziale, oltre che di fondamentale importanza per l’incontro delle volontà fra le parti, si risolve anche, con vantaggio dell’operatore bancario, in un’opera di lungimirante prevenzione rispetto a possibili fenomeni di litigiosità, se non di attivismo giudiziario che potrebbero trarre spunto da quelle criticità del contratto di mutuo unilaterale che non siano state per tempo valutate.

L’accertamento sull’effettiva comprensione delle clausole da parte del mutuatario viene svolto dal notaio principalmente nella fase di lettura dell’atto, che, per quanto possa apparire pleonastica e noiosa, assolve in realtà in maniera fondamentale alla funzione di informazione e rende più agevole la spiegazione.

Il notaio, oltre alla lettura e normalmente durante la lettura, spiega alle parti il contenuto dell’atto, come espressamente previsto dal codice deontologico ("il notaio è tenuto a … dare alle parti i chiarimenti richiesti o ritenuti utili a integrazione della lettura dell’atto"). Le spiegazioni saranno, ovviamente, calibrate in ragione della personalità del mutuatario, e riguarderanno gli aspetti del contratto che sono di più immediato interesse per il mutuatario (durata, periodicità delle rate, meccanismo degli interessi, modalità di estinzione anticipata, etc.).

In effetti per i mutui la spiegazione è quasi più importante della lettura. Essendo il contratto quasi interamente predisposto dalla Banca, e dato il carattere marcatamente recettizio dell’atto unilaterale di mutuo, la spiegazione sopperisce a quella fase preliminare nella quale il notaio indaga la volontà delle parti per metterla per iscritto.

Peraltro, le suddette nuove disposizioni del CICR e di Banca d’Italia sulla trasparenza oggi in vigore convergono proprio con la prassi pre-contrattuale del contratto unilaterale di mutuo, prevedendo ai fini della trasparenza l’obbligo per la banca della preventiva trasmissione al mutuatario della minuta del contratto con il Capitolato. Con ogni evidenza, questo non è certo sufficiente a farci essere certi che il mutuatario abbia compreso il meccanismo giuridico-economico del mutuo, o che abbia soltanto letto questi documenti.

Da quanto detto risulta evidente, sia ai fini del buon perfezionamento del contratto unilaterale di mutuo che per i doverosi profili della nuova normativa sulla trasparenza, la necessità che il notaio incontri preventivamente il contraente operando per fornire tutte le spiegazioni del caso. Quest’informazione preventiva operata da notaio, oltre all’evidente ruolo nella dinamica proposta-accettazione-conoscenza dell’accettazione (cruciale per gli effetti obbligatori ex artt.1334 e 1335) risulta di per sé utile a porre il contraente nelle condizioni di rapportarsi correttamente con la Banca per eventuali chiarimenti, ulteriori informazioni e richiesta di condizioni particolari che possano interessarlo.

In questo senso, pur preso atto delle conclusioni espresse dal Consiglio Nazionale del Notariato sull’argomento 15 si ritiene che pur operando ciascuno nell’alveo della propria normativa di riferimento (per la banca il TUB e le disposizioni di vigilanza, per il notaio la Legge Notarile e la deontologia professionale) e nel proprio ruolo, una collaborazione fra banche e notaio.



Con riferimento operativo contratto unilaterale di mutuo, estensibile a tutta l’operatività bancaria che coinvolge i notai, è proprio sul terreno della nuova trasparenza che è necessario recuperare il confronto tra Notariato e Banca per una vicendevole verifica dell’effettivo svolgimento della contrattazione intercorsa tra le parti, soprattutto nella delicata fase intercorrente fra l’invio della proposta da parte della banca e quella di sottoscrizione dell’atto di accettazione delle condizioni di mutuo e di costituzione dell’ipoteca. 16

1 Nello schema tipico romano, il mutuo e il prestito sono contratti reali. L’accordo delle parti deve sussistere perché il trasferimento del bene, che nel mutuo deve essere di particolare natura, avviene sulla base dell’accordo delle parti, nelle quali coincidono gli assetti di interessi che vogliono perseguire attraverso quel contratto: l’assetto si perfeziona, lo si consegue nel momento in cui viene consegnata la somma di denaro data a titolo di mutuo; solo in quel momento sorge l’obbligazione. L’obbligazione di chi riceve il denaro a titolo di mutuo è quella di restituire la somma, mentre in capo al creditore, qualora non sia stato fissato un termine, non sorge alcuna obbligazione. La richiesta anticipata della restituzione attraverso un’actio certae creditae pecuniae fa sì che il mutuante perda il suo diritto di credito (Istituzioni di Gaio, GAI INSTITVTIONVM COMMENTARII QVATTVOR, comm. III, 124).

2 Da ultimo, sul tema della trasparenza, dopo l’esperienza del "Prospetto Informativo Europeo Standardizzato" (cosiddetto ESIS, "European standardised information sheet"), la normativa sul credito fondiario è stata integrata dalla delibera 4 marzo 2003, pubblicata nella G.U. 27 marzo 2003, n. 72, con cui il il CICR ha dettato disposizioni per la Disciplina della trasparenza delle condizioni contrattuali delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari. A sua volta, la Banca d’Italia, il 25 luglio 2003, ha completato le Istruzioni di vigilanza per le banche, con l’aggiunta del Titolo X, recante, fra l’altro, al capitolo I, istruzioni in tema di Trasparenza delle operazioni e dei servizi degli intermediari finanziari pubblicato nel supplemento alla G.U. 19 agosto 2003, n. 191, S.O. ed è in vigore, in base a quanto disposto dall’art. 14 della delibera CICR dal 1° ottobre 2003

3 In particolare, schema di contratto di mutuo fondiario concordato nel 1997 e nel 2000 al tavolo ABI – Notariato – Ass.ni Consumatori.

4 V. Caccavale C., Prime note sugli atti unilaterali di mutuo, in Vita Not., n.2/2001, p. 965 – riportato anche nel sito www.notaioricciardi.it del Notaio R. Ricciardi al link “RESCRITTI – Rescritti 3” alla voce “atti unilaterali di mutuo”.

5 Da ultimo, Cass. Civ., sez.II, 28.5.2003, n. 8515; v. infra commento da V. Timpano, Natura ed effetti della promessa di pagamento e della ricognizione di debito, in riv. I Contratti, IPSOA, 2/2004, p.136.

6 Si veda in proposito Graziani, Promessa di pagamento e ricognizione di debito, in Enc. Giur.; XXIV, 1991, 6 e ss.; Id., Le promesse unilaterali, in Tratt. Rescigno, IX, Torino, 1984, 677 e ss. ed ivi ampia bibliografia; Maione-Mannamo, Dichiarazione contra se e autonomia del rapporto sottostante, in Rass. dir. civ., 1994, I, 151.

7 Come insegna la dottrina più autorevole, tra cui Graziani, op.cit., 677 e ss., siffatta qualificazione, gli effetti sul piano probatorio - processuale si spiegano in virtù del fatto che si tratta di una «contra se pronuntiatio», ovverosia di una dichiarazione a sé sfavorevole, la cui rilevanza giuridica trova fondamento nella massima di esperienza secondo cui è veritiera la dichiarazione sfavorevole al dichiarante.

8 Sempre citando Graziani, op. cit., 5, muovendo dalla constatazione che le dichiarazioni di cui all’art. 1988 Codice civile e la confessione operano tutte sul piano probatorio, il confronto tra i relativi effetti è un confronto tra situazioni omogenee e, pertanto, la prevalenza deve accordarsi in ragione della maggiore intensità.

9 Caccavale, Gli atti unilaterali di mutuo nel credito bancario, IPSOA, 2002 e Prime note sugli atti unilaterali di mutuo, in Vita Notarile, 2/2001, p.965 e ss. qui testualmente riportato.

10 V. infra Caccavale, Prime note sugli atti unilaterali di mutuo, in Vita Notarile, 2/2001, p.965 e ss.

11 Art. 38 del D.Lgs. 1.9.1993 n.385 (Testo Unico delle leggi in materia bancaria)

12 In particolare, la “specialità” delle operazioni di credito fondiario, come è noto, giustifica numerose speciali deroghe dal regime generale del credito ipotecario generico: le agevolazioni previste per gli onorari notarili, la facoltà del cliente di estinguere anticipatamente, in tutto o in parte, il debito con l’applicazione di una commissione omnicomprensiva, la regolamentazione legale della gravità dell’inadempimento (decadenza dal beneficio del termine), la facoltà della banca di eleggere domicilio presso la propria sede, l'estensione dell'efficacia dell'iscrizione originaria agli interessi determinati in una annotazione successiva, l’esenzione dell’ipoteca e dei pagamenti dalla revocatoria fallimentare al decorso di dieci giorni dalla pubblicazione della sentenza che dichiari il fallimento del mutuatario e altri vantaggi di minor pregio (cfr. artt. 38, 39 e 40 T.U.B.). Sull’argomento v. Studio n. 778/3 del Consiglio Nazionale del Notariato “La disciplina del credito fondiario nel nuovo T.U.” emanato dal il 14.12.1994.

13 Per un’esaustiva descrizione di tali requisiti di “fondiarietà”, v. Circolare ABI Serie Tecnica n.925 del 16.10.1995, nella quale sono commentate la Delibera CICR 22.4.1995 e la Circolare della Banca d’Italia del 26.6.1995 .

14 Sull’argomento v. anche Studio n. 92/2001/T del Consiglio Nazionale del Notariato – Comm. Studi Tributari in titolato “Ancora sull’art.15 del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 601” 19 aprile 2002.

15 In particolare, v. Studio n. 4703/2004 “ LE ISTRUZIONI DI VIGILANZA DELLA BANCA D’ITALIA IN MATERIA DI TRASPARENZA DELLE OPERAZIONI E DEI SERVIZI BANCARI” della Commissione Studi Civilistici del C.N.N. dove, condivisibilmente, viene escluso che il mancato rispetto degli adempimenti di informazione pre-contrattuale previsti nella nuova normativa sulla trasparenza abbiano riflessi sull’attività notarile e che le disposizioni siano rivolte anche ai notai.

16 Su questi temi, vedasi gli atti del Convegno ABI-Federnotai "Il mutuo tra diritto ed economia di mercato" tenutosi a Roma il 26.9.2003 (parzialmente consultabili in http://www.federnotizie.org/2004/genn/index.htm )





©astratto.info 2017
invia messaggio

    Pagina principale