In nome del popolo italiano



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Sentenza n. 581/2008

Depositata il 14/04/2008

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Corte di Appello di Firenze

Sezione prima civile

La Corte, composta dai magistrati:

Dott. Bruno Rados Presidente

Dott. Paolo Occhipinti Consigliere relatore

Dott. Alessandro Turco Consigliere

Riunito in camera di consiglio, ha emesso la seguente

SENTENZA


Nella causa civile di grado unico n. 2057/06 vertente

Fra


Mariotti Alessandro, rappresentato e difeso dall’avv. Gianni Baldini, dall’avv. Vincenzo Cupido e dall’avv. Stefano Ceni ed elettivamente domiciliato nello studio di quest’ultimo, in Firenze, via Dei Servi 12, come da mandato in calce all’atto di citazione

ATTORE


E

Pepe Davide, rappresentato e difeso dall’avv. Annibale Guidi, dall’avv. Simonetta Guidi e dall’avv. Giovanni Zaccaria, come da mandato in calce alla comparsa di costituzione

CONVENUTO

avente ad oggetto: Impugnazione di lodo arbitrale nazionale.

All’udienza di precisazione delle conclusioni le parti hanno così concluso:

L’attore: In accoglimento della proposta impugnazione, dichiarare i lodi impugnati, parziale e definitivo, nulli ed inefficaci.

Il convenuto: Rigettare l’eccezione di nullità del lodo. In via rescissoria, rigettare comunque la pretesa attorea.

Svolgimento del processo

Pepe Davide, socio accomandante della società La Cabina s.a.s. di Mariotti A e C., della quale era socio accomandatario Mariotti Alessandro e socia accomandante altresì Cupisti Anna Paola, in base a clausola compromissoria contenuta nell’atto di costituzione della società chiedeva giudizio arbitrale affinché venissero accertate svariate irregolarità, anche di natura fiscale e previdenziale, commesse dal predetto socio accomandatario Mariotti Alessandro, con conseguente sua condanna al pagamento, in favore della società, della somma di euro 66.684,59, oltre accessori, oltre al risarcimento del danno in favore dello stesso socio accomandante, ed oltre ancora alla pronuncia di revoca della qualità di accomandatario. Nominatosi l’arbitro dal Presidente del Tribunale di Lucca, si opponeva alla domanda il Mariotti, ed in via preliminare eccepiva la nullità, per indeterminatezza, della clausola compromissoria, in quanto non idonea a rivelare se intendimento delle parti fosse di addivenire ad arbitrato rituale o ad arbitrato irrituale. Nel merito sollevava diverse eccezioni, fra cui la non integrità del contraddittorio, in quanto nel giudizio arbitrale non era stato coinvolto il restante socio della società.

L’arbitro unico emetteva dapprima un lodo parziale, con il quale dichiarava il carattere rituale dell’arbitrato e ne limitava l’oggetto, escludendone, in quanto di competenza del giudice ordinario, il capo di domanda relativo alla revoca della nomina di socio accomandatario in testa al convenuto. Successivamente, con lodo definitivo del 12.6.2006, ed all’esito dell’espletata consulenza tecnica, in accoglimento della domanda del Pepe, condannava il Mariotti a risarcire alla società – dichiarata contumace con lo stesso lodo – la somma di euro 170.942,00, oltre interessi, e al Pepe la somma di euro 15.000,00.

Il lodo veniva impugnato avanti a questa Corte dal Mariotti, il quale ribadiva l’assunto della nullità, per indeterminatezza, della clausola compromissoria, e quindi dei due lodi, nonché l’assunto di nullità del procedimento arbitrale, perché svoltosi senza il coinvolgimento dell’altro socio, Cupisti Anna Paola, litisconsorte necessario.

Si costituiva il Mariotti, chiedendo il rigetto dell’impugnazione.

La causa era infine posta in decisione sulle conclusioni sopra trascritte.
Motivi della decisione

Preliminarmente, va rilevato che l’eccezione di non integrità del contraddittorio, sollevata dal convenuto in relazione all’omessa estensione della citazione alla società La Cabana, non si trova riproposta nelle conclusioni definitive precisate all’udienza del 14.5.2007. A prescindere da ciò, non si riesce a capire quale ruolo avesse avuto tale società nel procedimento arbitrale, dove non risulta avere formulato alcuna domanda né essersi mai costituita, tanto è vero che nell’intestazione del lodo figura come contumace, né essere stata, a sua volta, destinataria di una domanda altrui. E neppure avrebbe potuto assumere, nel procedimento arbitrale, né la veste di attrice, né la veste di convenuta, perché la clausola compromissoria riguarda vicendevolmente i soci e le loro controversie, non la società. Evidentemente, non era parte nel procedimento arbitrale e la condanna di pagamento in suo favore, emessa dall’arbitro a carico di uno dei contendenti, la può riguardare solo in veste di terzo beneficiario. Non essendo parte, non ha titolo per partecipare al susseguente procedimento d’impugnazione.

Nel merito, ancora una volta si ripresenta il problema di stabilire se la clausola compromissoria intendeva prevedere un arbitrato rituale o un arbitrato irrituale: questione la quale, malgrado gli sforzi a gettito continuo della giurisprudenza e talvolta anche del legislatore, non ha fatto alcun passo avanti, come è vero che è difficile imbattersi in impugnative di lodi arbitrali che non si aprano con questo eterno e, diciamolo pure, ormai stucchevole dilemma sul carattere, rituale o non rituale, del lodo. Purtroppo, e contrariamente a quanto il convenuto mostra di credere in seno al suo foglio di precisazione delle conclusioni, non è affatto vero che, a seguito della pronuncia n. 527/2000 della Cassazione a Sezioni unite, la distinzione, nel nostro ordinamento, fra lodo rituale e lodo irrituale sia divenuta “priva di rilevanza sul piano logico-giuridico” o che, addirittura, non sia “più possibile (…) configurare alcuna possibilità di distinzione fra lodo rituale e lodo irrituale”: le Sezioni unite non hanno detto questo, neppure lontanamente; la distinzione fra l’un tipo di lodo e l’altro, ancorché accomunati in una medesima natura (termine che, di per sé, non vuol dir nulla anche se di uso corrente nella distinzione fra lodo avente natura rituale e lodo avente natura irrituale), rimane, ed il problema di stabilire quando ricorra l’uno e quando ricorra l’altro continua ad imperversare nelle aule giudiziarie, Suprema Corte compresa.

Il fatto è che, in buona parte dei casi, malgrado ogni sforzo d’intelligenza e buona volontà dell’interprete, non è obiettivamente possibile accertare quale fosse stata la reale intenzione dei contraenti; e questo, il più delle volte, se non sempre, per la semplice ragione che i contraenti, non avendo consapevolezza di una differenza fra arbitrato rituale e arbitrato irrituale, ordinariamente non avvertono la preoccupazione di esprimere una scelta in un senso o nell’altro (ed il vedersi attribuite, in una sentenza esplicativa della natura dell’arbitrato e come giustificazione di una scelta volontariamente espressa, cognizioni giuridiche e strategie di tutela mai avute né pensate, è un fatto non privo, se ci si riflette, di un suo lato di comicità: come se ad un bambino, presentatosi a comperare dell’olio, si volesse per forza attribuire l’intento di volere comperare dell’olio di semi, anziché di oliva, o viceversa, quando egli non sa neppure che esista una tale differenza).

Non è un caso, perciò, che l’impegno maggiore della giurisprudenza, sia della Corte di Cassazione come del Consiglio di Stato, si sia sviluppato non tanto e non solo nel definire i criteri d’individuazione della ritualità o non ritualità di un procedimento arbitrale, quanto nel trovare una soluzione agl’infiniti casi in cui non c’è possibilità logica di attribuire alla clausola compromissoria un significato univoco. Da qui, una ricostruzione per via presuntiva della volontà contrattuale, nello sforzo di ricavare ex aliunde, cioè da elementi esterni al processo gnoseologico e volitivo delle parti, il significato di una espressione letterale che quel significato di per sé non mostra di avere. Il risultato, nel singolo caso, è quello di una fictio iuris, o meglio, di una fictio iudicis, del giudice il quale deliberatamente interpreta e ricostruisce la volontà delle parti non in base al loro, ma in base al proprio pensiero. E’ esattamente l’opposto dell’operazione logica che dovrebbe presiedere all’intepretazione del negozio giuridico. E poiché il pensiero giuridico/giurisprudenziale non è sempre lo stesso, si evolve, col maturare delle esperienze (e più si evolve, quanto più sono esperienze di crisi di un sistema), ecco come può essere accaduto che certe medesime espressioni lessicali e formule più o meno precostituite (amichevoli compositori, secondo equità, inappellabilmente, stabiliranno, giudicheranno ecc.), e loro combinazioni (come quando l’amichevole compositore è chiamato a decidere secondo giustizia, o l’arbitro a giudicare inappellabilmente, secondo equità e senza vincoli di forma,) dopo avere per anni hanno significato una cosa, d’un tratto ne significano un’altra. Tanto per fare qualche esempio, dove Cass. 10.11.2006 n. 24059, Cass. 26.4.2005 n. 8575, Cass. 23.7.2004 n. 13830 vedono la volontà di pervenire ad un arbitrato rituale, Cass. sez. lav. lav. 24.1.2005 n.1398, Cass. 15.5.2003 n. 7516, Cass. sez. lav. 4.8.2002 n. 4841 vedevano la volontà di pervenire ad un arbitrato irrituale, come, del resto, continua a fare il Consiglio di Stato (sentenza 6.4.2006 n. 1863; 7.2.2006 n. 838; 3.2.2006 n. 384 ecc.).

E per di più, questo capovolgimento d’indirizzo viene motivato sulla base di un dato di sofisticata analisi tecnologica (non si sa fino a che punto e per quanto tempo a sua volta condivisibile), completamente estraneo al procedimento formativo ed espressivo della volontà negoziale: ossia, l’assunto che la preferenza accordata in passato all’esito d’irritualità della clausola dubbia in dipendenza della concezione dell’arbitrato rituale quale “forma sostitutiva della giurisdizione degli organi dello Stato” e quindi come eccezionale strumento di deroga alla competenza del giudice ordinario, non avrebbe motivo di sussistere da quando si è cominciato a propendere per la natura (riecco la parola magica, che dice tutto senza dire nulla) privatistica di entrambi i tipi di arbitrato, fermo restando, tuttavia, che agli effetti pratici – che sono quelli che interessano le parti e gli unici, perciò, che possono avere valenza nel procedimento interpretativo della loro volontà negoziale – la differenza fra arbitrato rituale e arbitrato non rituale è la stessa di sempre, e cioè che l’arbitrato rituale è destinato a diventare titolo esecutivo, tal quale una sentenza, l’arbitrato irrituale no. Nella stipula della clausola compromissoria potrebbe, semmai, essere la consapevolezza di questa differenza a determinarne in un senso, anziché nell’altro, il contenuto, non già quella scoperta di metafisica giuridica della quale le parti, ove pure fossero messe in condizione di apprezzarne il valore e di sapere che cosa sia la natura per il giurista, non saprebbero che farsene.



Ecco, dunque, perché già precedentemente questa Corte di merito, come è noto alle parti, ha ritenuto la nullità negoziale della clausola compromissoria non idonea a determinare la scelta dell’uno o dell’altro tipo di arbitrato.

D’altronde, il ragionamento che, partendo dall’assunto di una identità di natura fra l’arbitrato rituale e quello irrituale, perviene alla conclusione che, nel dubbio, si debba accordare preferenza alla soluzione dell’arbitrato rituale, come limite minimo e residuale della volontà delle parti da cogliere in mancanza di una non equivoca specificazione in favore della irritualità, pecca per lo stesso errore che portava in passato alla soluzione opposta, e cioè l’errore di considerare l’arbitrato rituale e l’arbitrato irrituale in un rapporto di continenza, cosicché la non ravvisabilità dell’uno imponga di ravvisare l’altro, così come l’incertezza della specie non esclude la certezza del genere. Ovviamente, il genere, secondo la più recente giurisprudenza della Suprema Corte (non anche secondo quella del Consiglio di Stato), è l’arbitrato rituale, e la specie quello irrituale, mentre fino a qualche anno prevaleva l’orientamento opposto. La spinta a questa costruzione concentrica dei due istituti, nascente, come è intuibile, dallo sforzo di salvare comunque la clausola negoziale (in sostanza, se i contraenti hanno detto di volere un arbitrato, bisogna trovare il modo di accontentarli), muove dal presupposto teorico di una assimilazione ontologica, appunto da genere a specie, che in realtà non esiste. L’arbitrato rituale e l’arbitrato irrituale sono strutturalmente, e negli effetti, irriducibili l’uno all’altro ed anzi antitetici, ed è irreale supporre che nella clausola arbitrale ci sia un interesse primario, quello appunto di volere la risoluzione della controversia, ed un interesse secondario riguardo al modo di pervenire alla risoluzione. Ed anche quando si afferma, a criterio di distinzione, che l’arbitrato rituale, a differenza di quello non rituale, sfocia nella formazione di un titolo esecutivo azionabile come una sentenza, si opera una distinzione puramente sintomatica, omettendo di considerare che questo è solo l’effetto di una differenza strutturale, ma non la spiegazione della differenza. In realtà, la differenza, sintomaticamente colta nell’effetto che il diritto vi riconnette, è nel fine: l’arbitrato rituale persegue un fine di giustizia (pur se in ambito privato), non solamente il fine di rimuovere l’ostacolo di una controversia, effettiva o potenziale; l’arbitrato irrituale persegue un fine soltanto dirimente, non necessariamente conforme a giustizia. Il primo vuole non soltanto un giudizio, nel senso di opinione personale dell’arbitro, ma un giudizio giusto da un punto di vista ordinamentale, in quanto esso sia conforme alle regole di diritto – sostanziale e processuale – e ai principi di equità riconosciuti dall’ordinamento; ed in ciò si spiega l’accondiscendenza dello stesso ordinamento a riconoscere al lodo efficacia di titolo esecutivo, alla stregua di una sentenza. La stessa prevalenza che la clausola sovente accorda all’equità sulle norme di diritto non riduce, ma piuttosto esalta il valore del lodo come atto di giustizia. Tendenzialmente, nella visione delle parti, l’arbitrato rituale mira a conseguire un risultato non inferiore a quello di una vera e propria sentenza, ed anzi, semmai, superiore, almeno sotto il profilo dell’affidabilità del giudice e dei suoi strumenti operativi (insomma, un atto di sfiducia nella organizzazione della giustizia pubblica: haud ignota loquor). Perciò, pure assumendosi come scontato che il lodo rituale sia un atto di giustizia privata, esso è pur sempre un atto di giustizia, una pronuncia di ciò che è doveroso e di ciò che è vietato, di ciò che è giusto e di ciò che è ingiusto, non in astratto, o in base a regole non di diritto positivo o appartenenti a sistemi normativi da noi non riconosciuti, bensì secondo parametri di valutazione propri del nostro ordinamento. Conseguentemente, il lodo rituale che fallisce questo suo scopo, ponendosi contro regole ordinamentali di valore assoluto – fra le quali si devono considerare anche regole di natura processuali, come quelle poste a garanzia del diritto di difesa delle parti – è nullo, cioè niente, perché è venuto meno alla sua funzione, e non può essere conservato neanche come lodo irrituale, col quale non ha nulla in comune, a parte il nome e il risultato pratico di recidere il contendere. L’alternativa funzionale all’arbitrato rituale non è quello irrituale, ma il ricorso alla giustizia statuale.

L’arbitrato irrituale, invece, non persegue un fine di giustizia, ma un fine semplicemente pratico; non gl’interessa superare il caso in conformità a principi e regole dell’ordinamento: gl’interessa superarlo, e basta. L’unico limite di carattere normativo, a parte i vizi negoziali tipici del mandato, che esso incontra sono dati dalla indisponibilità del diritto controverso e dalla inidoneità giuridica della pronuncia a creare un rapporto giuridico interferente con gl’interessi dei litiganti; per il resto, il lodo irrituale prescinde da qualsiasi dovere di corrispondenza a paradigmi di diritto positivo, e può risolversi anche in una sorta di ordalia, come avveniva nel diritto medievale, dove si poteva fare dipendere l’esito di una controversia da una passeggiata a piedi nudi sui carboni accesi, o come può avvenire tuttora demandandone l’esito al caso (il sorteggio non è, del resto, che una forma di ordalia rimessa al caso, dove prima si pensava che il caso non fosse altro che la volontà divina), senza per questo escludere che, acconsentendo l’arbitro ad un simile mandato, specie sapendosi quanto fruttano gli arbitrati, si possa ancora oggi proporgli una camminata di quel genere; e non ci sarebbe niente da eccepire, come arbitrato irrituale.

Ciò, beninteso, non vuol dire che gli arbitranti irrituali debbano essere soggetti privi di senso della giustizia e rassegnati al più cieco fatalismo: tutt’altro. Sotto un certo punto di vista, anzi, la scelta dell’arbitrato irrituale denota un più profondo scetticismo verso la giustizia pubblica, non limitata alla soggettività del giudice, ma estesa anche alla oggettività delle regole, o perché eticamente o politicamente non accettate (come avveniva con i cristiani dei primi secoli, che rimettevano al vescovo la decisione delle controversie civili implicanti problemi di fede – il Codice Teodosio conteneva una espressa disposizione – libro I.27.2 – riguardo al riconoscimento di tali sentenze), o non ritenute confacenti ai propri specifici interessi consortili (come avviene nell’ambito della giustizia sportiva, la quale, applicando regole sue proprie, non può che essere, dal punto di vista del nostro ordinamento, giustizia irrituale). In definitiva, si può anche dire che l’arbitrato rituale è nelle regole dell’ordinamento, in un certo senso le fa proprie, le sublima e le nobilita su un piano di assolutezza elettiva; l’arbitrato irrituale le rifiuta, o, peggio, le ignora, come quel tale che solo di Dio non disse male, “scusandosi col dir: non lo conosco”.

Pertanto, come si fa a dire che arbitrato rituale ed arbitrato irrituale siano la stessa cosa, o anche solo che fra l’uno e l’altro ci sia un rapporto da genere a specie? E come era una cosa priva di senso presumere che, nel dubbio, le parti avessero inteso volere l’ordalia, anziché l’atto di giustizia, lo è ugualmente presumere il contrario, e cioè che vogliano non uno strumento subitaneo e giuridicamente agnostico per rimuovere la questione, sia pure rimettendola a persona di comune rispetto e fiducia, ma un atto di giustizia, ispirato, se non conforme in tutto e per tutto, ai principi del diritto positivo. Fra le due alternative, arbitrato rituale ed arbitrato irrituale, non c’è bilanciamento logico: arrivare ad un risultato per esclusione dell’altro è operazione interpretativa non logica. E se è dato presumere, come inevitabilmente avviene pressoché nella totalità dei casi, che l’ambiguità lessicale dei contraenti sia da correlare alla loro incapacità di prefigurare il significato oggettivo affidato alle parole, la nullità della clausola per indeterminatezza del suo oggetto è, per l’interprete, soluzione obbligata. Presumere di ricostruire l’intenzione del contraente colmandone l’ignoranza con dati di conoscenza propri dell’interprete non è atto d’interpretazione, ma, come si è già detto, atto di surrogazione del pensiero altrui. Espropriazione della facoltà di pensare, qualcuno ama dire, giustificata dall’ignoranza altrui.

Venendo da queste premesse al caso di specie, che c’è da dire, se non che siamo alle solite? Questo, infatti, il testo della clausola: “Per la risoluzione di eventuali controversie che potessero sorgere in dipendenza del presente contratto sociale i soci nomineranno di comune accordo un arbitro che deciderà quale amichevole compositore, senza bisogno di alcuna formalità. In caso di disaccordo l’arbitro sarà nominato dal Presidente del Tribunale ad istanza della parte più diligente”. Come si vede, gl’ingredienti tipici dell’ambivalenza ci sono tutti: l’arbitro che decide, l’amichevole compositore, la facoltà di decidere senza bisogno di alcuna formalità. Se ne deve dedurre che le parti volevano un atto di giustizia, cioè una pronuncia che, rispettosa dei principi dell’ordinamento, potesse essere considerata coerente con il diritto positivo, se non proprio conforme ad esso, e quindi l’equivalente oggettivo di una sentenza? O se ne deve dedurre, al contrario, che si accontentassero di una pronuncia alla buona, anche grossolana, purché sbrigativa, accettando in partenza il rischio di un esito avulso dal diritto positivo e perfino apertamente contrario ad esso? Qualsiasi risposta si voglia dare può essere buona e cattiva ad un tempo, giacché la risposta vera, quella esatta, non può esistere, dato che le parti – e questa è l’unica cosa di cui si può essere certi – non sapevano quello che volevano. Si possono fare delle congetture, personalissime, ognuna valida quanto il suo contrario. Così, tanto per dire, una lettura attesa al significato intrinseco delle parole della clausola (amichevole compositore, chiamato a decidere senza bisogno di alcuna formalità) indurrebbe, per la verità, a propendere, ma sempre dubitativamente, per la species di un arbitrato irrituale, tuttavia ecco che l’arbitro si è convinto per l’arbitrato rituale; quanto al convenuto, attore vincente in sede arbitrale, ha dimostrato egli stesso, vivaddio, di non sapere che pesci pigliare: certe volte, come nell’atto di nomina dell’arbitro, propendeva per l’arbitrato irrituale, certe volte, come nella memoria arbitrale del 10.7.2005, per l’arbitrato rituale, e certe altre ancora, come nelle conclusioni definitive, per mettersi al sicuro dava per buona l’una e l’altra ipotesi, a piacimento dell’arbitro.

E siffatti dilemmi non sono eccezionali di questo solo caso, ma sono la regola.

Insomma, non si può andare avanti così.

D’altronde ancora, il consolidarsi di una giurisprudenza nel senso qui propugnato non avrebbe effetti negativi nel breve termine – dichiarandosi nulla la clausola compromissoria e quindi senza effetto la pronuncia arbitrale, la vertenza rimane aperta e la dedotta lesione del diritto ancora rimediabile – e avrebbe nel lungo termine un effetto deterrente nei confronti di una prassi contrattuale tanto imprecisa, e di sollievo, in definitiva, per lo stesso apparato giurisdizionale.

Le spese si compensano, per ragioni evidenti in tutto quanto fin qui argomentato.
P.Q.M.

La Corte, definitivamente pronunciando, dichiara la nullità della clausola compromissoria e la conseguente nullità di entrambi i lodi, parziale e definitivo.

Dichiara interamente compensate fra le parti le spese del procedimento d’impugnazione.

Così deciso in Firenze, il 5 ottobre 2007.



Il Cons. estensore Il Presidente

Dott. Paolo Occhipinti Dott. Bruno Rados


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