Indice: Compensazione pag. Novazione pag. Confusione pag. 26 Compensazione



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INDICE:
Compensazione …………………………………………………………………….. pag. 1

Novazione …………………………………………………………………….. pag. 9

Confusione …………………………………………………………………….. pag. 26


Compensazione





1 - Nozione

La compensazione consiste nel fenomeno per cui, quando due soggetti sono obbligati l'uno verso l'altro, i due debiti si estinguono per la quantità corrispondente (art. 1241 cod. civ.).

Con la compensazione si estingue l'obbligo, e al tempo stesso si realizza il credito.

E’ un modo satisfattorio di estinzione perché, se è vero che per effetto della compensazione le parti nulla percepiscono, è anche vero che esse conservano nel loro patrimonio quel bene di cui altrimenti si sarebbero private.




2 - Fondamento

L'istituto della compensazione risponde anzitutto ad un'esigenza di economicità degli atti giuridici (si evita, infatti, che entrambe le parti adempiano la loro obbligazione; ad esempio se io ho un debito di 100 verso Tizio e Tizio ha un debito di 100 verso di me, si evitano due operazioni inutili e cioè che io effettui il pagamento di 100 per ricevere a mia volta da Tizio il suo pagamento di 100). L'istituto consente, inoltre, un'ulteriore garanzia di soddisfazione per il creditore (infatti, se il debitore non potesse opporre la compensazione al suo creditore, poi potrebbe essere costretto ugualmente a pagare il debito, anche qualora il creditore sia inadempiente nei suoi confronti). La compensazione risponde anche ad una ragione di interesse pubblico, perché‚ evita il moltiplicarsi delle liti.

Si è detto, inoltre, che la compensazione si fonderebbe su un'esigenza di equità. In contrario si è osservato che se è vero che talvolta la compensazione può raggiungere un risultato che sia equo per entrambe le parti, è anche vero che, altre volte, vi è un'evidente contraddizione tra l'equità e l'istituto in esame: per esempio la norma che attribuisce al creditore del fallito la possibilità di avvalersi della compensazione (articolo 56 L.F.), raggiunge un risultato tutt'altro che equo, perché‚ in tal modo non si rispetta il principio della par condicio creditorum (infatti, mentre il creditore che si avvale della compensazione sarà soddisfatto interamente del suo credito, gli altri creditori saranno pagati in moneta fallimentare).


3 - Natura giuridica

Per quanto riguarda la natura dell'istituto sono state proposte le seguenti tesi;

Qualcuno ha assimilato la compensazione al pagamento, considerandola una "finta solutio". La teoria è stata contestata, anzitutto perché‚ manca un'effettiva datio del bene; in secondo luogo la compensazione può essere anche parziale, e in tal caso non può essere assimilata ad un pagamento perché‚ non estingue il debito e non soddisfa il credito, e poi perché‚ non sono mai rilevanti i requisiti di capacità (la compensazione, cioè, opera anche se uno dei due soggetti è incapace, mentre il pagamento fatto ad un creditore incapace non libera il debitore se questi non prova che ciò che fu pagato fu rivolto a vantaggio del creditore).

Analogo discorso può farsi per la teoria che accosta l'istituto alla datio in solutum.

Secondo altri autori avremmo una doppia confusione. In effetti, come nella confusione, abbiamo anche qui la riunione nello stesso soggetto della qualità di debitore e di creditore. Ma il parallelo non può andare al di la di un generico accostamento, perché‚ presupposto fondamentale della confusione è che la qualità di debitore e creditore coesistano nello stesso soggetto, ma anche verso lo stesso soggetto; non solo, ma tali qualità coesistono per un solo rapporto obbligatorio. 

Nella compensazione, invece, il soggetto è creditore e contemporaneamente debitore verso un soggetto diverso, per due distinti rapporti obbligatori.

E' probabilmente esatta la teoria secondo cui la compensazione non è assimilabile ad alcun altro istituto ed è un modo di estinzione dell'obbligazione, con caratteri propri ed originali. E' un modo di estinzione satisfattorio perché‚ realizza l'interesse del creditore; contemporaneamente estingue il debito, anche se nessuna attività sia stata svolta (modo di estinzione satisfattorio, ma non solutorio, lo definisce Perlingieri).

Si ha quindi, a voler usare un'espressione suggestiva, uno “scambio reciproco di estinzioni”.




4 - Distinzioni della compensazione

La compensazione può essere:



  • legale: a norma dell'art. 1243 comma 1 cod. civ., essa si ha per crediti certi, liquidi ed esigibili. Essa opera qualora le parti sollevino la corrispondente eccezione nel corso del giudizio, oppure stragiudizialmente, al verificarsi di determinati presupposti richiesti dalla legge. Per la dottrina prevalente il potere di sollevare l'eccezione è considerato un diritto potestativo spettante alla parte cui è richiesto l'adempimento;

  • giudiziale: si ha quando il credito opposto in compensazione non è liquido ma è di pronta e facile liquidazione (art. 1243, 2°comma cod. civ.). Ai sensi del comma 2 dell'art. 1243 cod. civ. in tal caso il giudice può dichiarare la compensazione per la parte di debito che riconosce esistente e può anche sospendere la condanna per il credito liquido fino all'accertamento del credito opposto in compensazione.
    Si ritiene generalmente che nella compensazione legale la sentenza che stabilisce la compensazione abbia valore dichiarativo, mentre nella compensazione giudiziale abbia valore costitutivo;

  • volontaria: la compensazione volontaria è quella che opera per volontà delle parti, al di fuori dei requisiti stabiliti dalla legge.


5 - Compensazione legale

La compensazione legale è prevista dall'art. 1243 comma 1 cod. civ.:

La compensazione si verifica solo tra due debiti che hanno per oggetto  una somma di denaro o una quantità di cose fungibili dello stesso genere e che sono ugualmente liquidi ed esigibili.

L'istituto è applicabile alle obbligazioni di denaro e alle obbligazioni di dare. E' esclusa, invece, l'applicabilità alle obbligazioni di fare, salvo che per la compensazione volontaria.

Relativamente all'oggetto della compensazione, il codice stabilisce che essa può aversi quando i debiti hanno queste tre caratteristiche:

1) fungibili; ovverosia omogenei, dello stesso genere,

3) liquidi,

4) esigibili.

Alcuni autori aggiungono a questi quattro requisiti quello della certezza ed esistenza del rapporto.

Omogeneità e fungibilità

Per debiti dello stesso genere si intendono crediti omogenei: l'art. 1242 cod. civ. aggiunge che i crediti devono essere fungibili; cioè possono compensarsi due crediti di denaro, o due crediti di una certa quantità di grano, ma non un credito di denaro con un credito di cose di altro tipo.

Qualche autore ha puntualizzato che più che di fungibilità ed omogeneità sarebbe meglio parlare di sostituibilità, nel senso che non occorrere che le prestazioni siano oggettivamente fungibili ed omogenee, ma occorre che siano le parti a considerarle tali (possiamo pensare per esempio, a due galleristi che si scambino quadri d'autore; due quadri non possono essere certo considerati fungibili tra loro, ma se tali vengono considerano dalle parti il requisito deve ritenersi soddisfatto).

Liquidità

Liquido è il credito che risulta esistente dal titolo e che è determinato nel suo ammontare (oppure che è determinabile con una semplice operazione di calcolo).

Stabilisce l'art. 1245 cod. civ. che le spese di trasporto vanno computate nella quantificazione del debito.

Certezza

Credito certo, invece, è quello che non è contestato. Certezza e liquidità, quindi, sono due requisiti distinti. Un credito può essere certo, ma non liquido, cioè non determinato nel suo ammontare (ad esempio può essere certo che io sia creditore del prezzo di una collezione di fumetti, ma il prezzo può non essere determinato n‚ facilmente determinabile, perché‚ comprende anche pezzi rari che è difficile reperire sul mercato).

Nell'ambito della certezza alcuni autori vi fanno rientrare il debito non sottoposto a condizione sospensiva o risolutiva.

Un credito sottoposto a condizione sospensiva, infatti, è un credito che non si sa se verrà ad esistenza. Un credito sottoposto a condizione risolutiva, invece, è un credito la cui esistenza potrebbe venire meno in futuro.



Esigibilità

Per esigibilità si intende il credito non sottoposto a termine non ancora scaduto; parte della dottrina vi fa rientrare il credito  non sottoposto a condizione sospensiva.

Non è esigibile, dunque, il credito derivante da obbligazione naturale, dato che il debitore naturale non può chiedere l'adempimento in giudizio.

Un'eccezione al requisito dell'esigibilità è previsto dall'art. 1244 cod. civ., secondo cui la dilazione, concessa gratuitamente dal creditore, non è di ostacolo alla compensazione. E' evidente che se la compensazione può essere invocata anche quando è stata concessa una dilazione significa che opera anche quando il termine del credito non è ancora scaduto, e quindi in mancanza del requisito dell'esigibilità. L'eccezione, però, è giustificata da finalità equitative.



L'esistenza

I crediti, poi, precisano alcuni autori, devono essere entrambi esistenti, come si ricava dalla lettera dell'art. 1242 cod. civ., secondo cui la compensazione estingue i debiti dal giorno della loro esistenza; è chiaro, infatti che due crediti, per coesistere, devono anche esistere.

Ma soprattutto l’esistenza è un logico presupposto dell’esigibilità, nel senso che per essere esigibile il debito deve anche, necessariamente, esistere.

5.a Operatività della compensazione

La dottrina discute se l'estinzione dei debiti e dei crediti avvenga ipso iure, al momento della coesistenza dei debiti, o al momento in cui la parte solleva l'eccezione di compensazione.

L'art. 1242 comma 1 cod. civ. dice che la compensazione estingue i due debiti dal giorno della loro coesistenza. Il giudice non può rilevarla d'ufficio.

5.b Tesi dell’estinzione ipso iure

Parte della dottrina sostiene che nella compensazione legale l'estinzione dei rapporti giuridici reciproci avvenga ipso iure, nel momento in cui i debiti e credito coesistono; la sentenza avrebbe valore dichiarativo. Ciò sarebbe confermato esplicitamente dall'art. 1242 cod. civ., ai sensi del quale "la compensazione estingue i debiti dal giorno della loro coesistenza" (e quindi non dal giorno in cui viene sollevata l'eccezione).

Resta da spiegare perché‚ per la sua operatività, la compensazione debba essere eccepita in giudizio; il motivo deve ricercarsi nel fatto che l'eccezione di compensazione è considerato un diritto potestativo della parte, che quindi può scegliere se avvalersene oppure no.

Altri, sempre nella stessa prospettiva, hanno detto che l'eccezione avrebbe una mera funzione di accertamento dell'avvenuta estinzione; quanto alla retroattività, non si tratterebbe di una vera e propria retroattività, quanto di una pseudo retroattività del fatto accertato, caratteristica di tutti gli accertamenti.

5.c Tesi dell’estinzione ope exceptionis

Alla tesi precedente si è opposto che se la compensazione operasse dal giorno della coesistenza dei debiti e dei crediti, non si spiegherebbe perché‚ il giudice non possa rilevarla d'ufficio. Se la parte si vuole avvantaggiare della compensazione deve necessariamente sollevare la corrispondente eccezione nel processo: se ne deve dedurre, allora, che i debiti e i crediti non sono affatto estinti.

D'altra parte, se la compensazione opera solo nel momento in cui viene sollevata l'eccezione vuol dire che l'eccezione ha valore costitutivo dell'estinzione ed effetto retroattivo.

5.d Tesi dell’estinzione come fattispecie complessa

Secondo Perlingieri la compensazione legale è la risultante di una fattispecie complessa, in cui sia la coesistenza dei debiti e dei crediti reciproci, sia l'eccezione, assumono un'importanza fondamentale.

Dal giorno della coesistenza i debiti e i crediti sono in uno stato che si può definire di compensabilità, ma certamente non sono estinti; quanto all'eccezione, invece, essa è un atto giuridico unilaterale recettizio, a contenuto patrimoniale, che deve considerarsi requisito legale di efficacia dell'estinzione.

5.e Operatività della compensazione legale fuori del processo

Secondo la dottrina prevalente l'eccezione della parte potrà essere sollevata anche fuori dal processo, stragiudizialmente; in tal caso il giudice potrà rilevare d'ufficio la compensazione, se tale dichiarazione risulti dagli atti del processo.


6 - Compensazione giudiziale

6.a - Nozione

La compensazione giudiziale è quella che opera a seguito di una sentenza del giudice. Essa è prevista dal secondo comma dell'art. 1242 cod. civ.

Se il debito opposto in compensazione non è liquido ma è di facile e pronta liquidazione, il giudice può dichiarare la compensazione per la parte di debito che riconosce esistente, e può anche sospendere la condanna per il credito liquido fino all'accertamento del credito opposto in compensazione.

E' bene precisare, però, che compensazione giudiziale non significa necessariamente "compensazione nel processo". Ciò per due motivi: anzitutto perché‚ anche quella legale può avvenire nel processo, a seguito dell'eccezione sollevata dalla parte. In secondo luogo la compensazione giudiziale può avvenire fuori del processo, mediante un arbitrato rituale.

La compensazione giudiziale si distingue da quella legale, allora, non perché‚ occorra una pronuncia del giudice (altrimenti da questo punto di vista anche quella legale potrebbe definirsi giudiziale) ma perché‚ qui la pronuncia del giudice ha carattere costitutivo, a differenza di quanto avviene nella compensazione legale.

6.b - Oggetto

Nella compensazione giudiziale il credito deve essere certo ed esigibile, ma può mancare il requisito della liquidità (art. 1243 comma 2 cod. civ.); il giudice, infatti, può dichiarare la compensazione quando il credito opposto in liquidazione non sia liquido ma sia di facile e pronta liquidazione.

Si discute se possa mancare il requisito dell'omogeneità. Si ritiene, da parte della giurisprudenza, che tale requisito non possa mancare, ma debba comunque essere inteso in senso non restrittivo: per esempio, un credito di denaro potrà essere compensato con un credito di cose, purché la valutazione di queste risulti da mercuriali e listini.
7 - Compensazione volontaria

7.a Nozione e distinzioni

La compensazione volontaria è quella che trae la sua fonte da un negozio bilaterale stipulato dalle parti. Tale negozio è a forma libera.

L'art. 1252 cod. civ. consta di due commi; il primo prevede che le parti possano operare la compensazione anche al di fuori dei presupposti previsti dalla legge: potranno, perciò, essere compensati due crediti illiquidi o due crediti inesigibili.

Non potranno mancare, invece, due requisiti: il requisito delle reciprocità dei debiti e dei crediti, per motivi intuitivi, e il requisito della certezza (perché‚ in quest'ultimo caso non si avrebbe una compensazione, ma una transazione: Di Prisco).

Qualche dubbio è stato avanzato anche per la possibilità di compensare due crediti illiquidi. Qui, il dubbio non concerne l'ammissibilità di un accordo di questi tipo, ma il fatto che in tal caso saremmo fuori dal campo della compensazione: se i debiti non sono liquidi, si è detto, la compensazione assumerebbe una natura aleatoria, dato che le parti non potrebbero conoscere l'effettivo ammontare dei loro crediti reciproci e quindi potrebbero economicamente rimetterci o guadagnarci. Perlingieri ha definito la compensazione per rapporti non liquidi come "compensazione transattiva".

Il 2° comma dell'art. 1252 cod.civ. prevede che le parti possano anche stabilire preventivamente le condizioni della compensazione volontaria; in tal caso siamo alla presenza di una sorta di negozio regolamentare con cui le parti stabiliscono la compensazione anche dei loro crediti futuri.

Le parti, cioè, stabiliscono preventivamente quali sono le condizioni al cui verificarsi dovrà operare la compensazione (ad esempio possono pattuire che compenseranno automaticamente tutti i debiti di un certo ammontare, oppure tutti i debiti aventi ad oggetto cose di un certo tipo); al momento in cui i debiti e i crediti verranno a coesistere con le caratteristiche che le parti hanno determinato, si verificherà la compensazione, che avrà effetto ex nunc.

7.b Natura giuridica della compensazione volontaria

Anche per quanto riguarda la compensazione volontaria c'è chi ha sostenuto che essa sarebbe pur sempre un sottotipo di quella legale. La compensazione volontaria, secondo tale tesi, non estinguerebbe l'obbligazione, ma si limiterebbe ad operare solamente  una modifica nel rapporto giuridico, tale da eliminare un ostacolo al verificarsi della compensazione legale. Momento costitutivo dell'estinzione sarebbe, allora, non il contratto estintivo, ma l'eccezione sollevata dalle parti nel corso del processo.

In contrario si sostiene, invece, che ciò che estingue il rapporto giuridico sarà la sola volontà delle parti; tant'è‚ che, se il giudice dovesse rilevare che le parti hanno stipulato un accordo compensativo, dovrebbe senz'altro dichiarare estinte le obbligazioni (e chiaramente la sentenza avrà valore dichiarativo).


8 - La compensazione facoltativa

La dottrina ha individuato la figura della compensazione facoltativa, che si ha quando una parte rinuncia ad opporre un impedimento che osterebbe alla compensazione legale e che opererebbe a sua favore (per esempio il creditore potrebbe rinunciare ad opporre l' inesigibilità del suo credito per mancata scadenza del termine o l'esistenza di uno dei divieti di cui all'art.1246 cod. civ..

Si è precisato che la compensazione facoltativa non sarebbe una quarta forma di compensazione, ma una particolare forma di compensazione volontaria. Secondo un'altra tesi, invece (ma la questione è solo teorica), avremmo una forma particolare di compensazione legale.


9 - La compensazione delle obbligazioni naturali

Ci si è chiesti se possa aversi compensazione volontaria per un'obbligazione naturale.

Parte della dottrina lo esclude, in quanto l'obbligazione naturale non può produrre altri effetti che quello della soluti retentio; quindi fino a che non avvenga il pagamento spontaneo l'obbligazione naturale deve considerarsi inesistente e non possono aversi vicende che la interessino.

E' stato detto in contrario, invece, che se deve sicuramente escludersi che possa operare la compensazione legale tra un'obbligazione civile e una naturale, non vi sono motivi per negare che sia possibile la compensazione volontaria.

L'obbligazione naturale, infatti, manca della caratteristica della coercibilità (e quindi dell'esigibilità) e non soddisfa i requisiti previsti dall'art. 1243, 1 comma cod. civ.. I soggetti, però, ben possono stabilire che la compensazione avvenga al di fuori dei requisiti legali, e quindi anche quando manca il requisito della esigibilità. Del resto, è stato detto che non c'è ragione di escludere un risultato che potrebbe ugualmente raggiungersi con un accordo spontaneo delle parti (Perlingieri).

Quel che deve escludersi, invece, è che le parti possano pattuire preventivamente la compensazione di un'obbligazione naturale futura.




10 - Disciplina comune

10.a Effetti della compensazione tra le parti

La compensazione estingue i debiti e i crediti reciproci per le quantità corrispondenti (art. 1242 cod. civ. ). Tale norma precede i vari articoli sugli altri tipi di compensazione, e sembrerebbe riferirsi a tutte le ipotesi di compensazione, ma in realtà essa vale solo per quella legale e giudiziale, e non per quella volontaria.

Nella compensazione volontaria,  le parti possono anche estinguere debiti per quantità diverse; ad esempio se io ho un credito di 100 verso Caio, il quale ha un credito di 90 n miei confronti, possiamo ugualmente stabilire che i rapporti si compensino reciprocamente.

La prescrizione, ai sensi dell'art. 1242 comma 2 cod. civ. non impedisce la compensazione, se si era già verificata la coesistenza dei debiti reciproci. Anche questa regola, data la posizione della norma, deve ritenersi che valga sia per la compensazione legale che per quella giudiziale; ovviamente però, non  sarà applicabile alla compensazione volontaria, perché‚ le parti ben potranno compensare anche due debiti di cui uno o entrambi siano prescritti.

10.b I soggetti

Presupposto perché‚ operi la compensazione è che vi siano due soggetti, persone fisiche o giuridiche, in posizione di reciprocità; tale requisito risulta evidente dall'art. 1241 cod. civ., secondo cui la compensazione opera "quando due persone sono obbligate l'una verso l'altra.

Si è precisato, però che più che due soggetti distinti si richiedono due patrimoni autonomi. Si pensi, per esempio, al caso di un rapporto di crediti e debiti reciproci tra erede beneficiato e eredità.

Vi sono dei casi particolari in cui la legge ammette la compensazione nonostante i debiti e i crediti non siano in posizione di reciprocità.

La prima ipotesi è data dall'art. 1247 cod. civ. secondo cui il fideiussore può opporre in compensazione il debito che il creditore ha verso il creditore principale; tale regola è un applicazione del principio secondo cui il fideiussore non può essere obbligato a condizioni più onerose di quelle risultanti dall'obbligazione garantita (art. 1941 cod. civ.).

Un'altra ipotesi è prevista dal secondo comma dello stesso articolo, secondo cui il terzo datore di pegno o ipoteca può opporre in compensazione il debito che il creditore ha verso il debitore principale; come si vede, questa ipotesi è simile alla precedente.

Infine, una terza ipotesi è data dall'art. 1248 cod. civ. , il quale in tema di cessione di crediti afferma che - argomentando a contrariis - se il debitore ceduto non ha accettato la cessione, può opporre al cessionario la compensazione che avrebbe potuto opporre al cedente.

10.c Pluralità delle fonti da cui nascono i rapporti compensabili

Occorre, poi, che i debiti non derivino dalla stessa fonte; la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che se i debiti e i crediti reciproci nascono dalla stessa fonte (per esempio da un contratto, o dallo stesso fatto illecito) la valutazione delle reciproche pretese si risolverebbe in un semplice accertamento contabile di dare ed avere, che può essere compiuto d'ufficio dal giudice.

Tale tesi è stata contestata perché‚ la legge non dice nulla al riguardo; è stato detto, allora, che anche se non sarà un'ipotesi frequente, in linea di massima non può escludersi che crediti compensabili nascano da una stessa fonte (ad esempio potrebbe capitare che per un gioco di successivi trasferimenti i rapporti obbligatori finiscano in patrimoni diversi).

Neanche è richiesta dalla legge la diversità dei titoli dei crediti e debiti reciproci; tale tesi si basa sul testo dell'art. 1246 comma 1 cod. civ., secondo cui la compensazione opera qualunque sia il titolo dell'uno o dell'altro debito.

Secondo Barbero, invece, i rapporti reciproci devono necessariamente derivare da  titoli diversi, per una ragione che è logica, più che giuridica; per fare un esempio, sarebbe strano che il debitore di una partita di merci e creditore del prezzo per un contratto di somministrazione, pretendesse di esimersi dal consegnare le merci compensando l'inadempimento coll'abbandono del prezzo.

10.d Pluralità di debiti compensabili

L'art. 1249 cod. civ. stabilisce che in caso di pluralità di debiti compensabili si applicano le disposizioni del secondo comma dell'art. 1193 cod. civ. Tale norma è stata considerata una conferma dell'assimilazione della compensazione al pagamento.

Ci si domanda se possa applicarsi anche il primo comma (in base al quale "chi ha più debiti della medesima specie verso la stessa persona può dichiarare, quando paga, quale debito intende soddisfare").

Coloro che vedono nella compensazione una finta solutio e quindi assimilano l'istituto al pagamento, sostengono la tesi positiva: per il Ragusa-Maggiore, ad esempio, l'istituto in esame è un surrogato del pagamento, mentre l'eccezione di compensazione deve considerarsi un negozio giuridico, e di conseguenza deve ritenersi che il compensante abbia anche la libertà di scegliere quale debito compensare; secondo questa tesi, allora, l'articolo in questione si applicherebbe solo in mancanza di diversa volontà delle parti.

Viceversa, coloro che vi ravvisano un istituto diverso dal pagamento giungono alla conclusione negativa, perché‚ applicano alla lettera l'art. 1193 comma 2 cod. civ.; del resto pare ovvia la considerazione che se il legislatore avesse voluto rimandare anche al primo comma lo avrebbe fatto espressamente.

Secondo l'opinione di un autrice (De Lorenzi) il primo comma dell'art. 1193 cod. civ. non si applica quando il debitore voglia unilateralmente dichiarare quale debito soddisfare, ma si potrebbe applicare se c'è l'accordo reciproco delle parti.

10.e Crediti non compensabili

All'art. 1246 cod. civ. il legislatore ha stabilito che la compensazione si verifica qualunque sia il titolo dell'uno o dell'altro debito e ha poi previsto una serie di ipotesi di crediti non compensabili.

Tali ipotesi sono le seguenti:

1) i crediti per la restituzione di cose di cui il proprietario sia stato ingiustamente spogliato;

2) i crediti per la restituzione di cose depositate o date in comodato;

3) i crediti dichiarati impignorabili;

4) rinuncia alla compensazione operata preventivamente dal debitore;

5) divieto stabilito dalla legge.

Credito non compensabile significa che la compensazione non può essere invocata da colui contro il quale opera, ma ben può essere invocata dall'altra. Ad esempio, il numero 2 prevede che la compensazione non possa essere opposta dal depositario al depositante per cose date in deposito: ciò significa che il depositario non può opporre la compensazione, ma ben può farlo il depositante.

Ulteriori ipotesi sono previste in altre parti del codice: all'art. 2271 cod. civ. (divieto di compensazione tra un debito di un terzo verso la società il credito che costui ha verso il terzo); all'art. 1248 cod. civ. in tema di cessione del credito (inopponibilità della compensazione al terzo cessionario, da parte del debitore che ha accettato puramente e semplicemente la cessione); all'art. 447 comma 2 cod. civ.(divieto di compensazione per il credito degli alimenti); all'articolo 56 L.F.

Tali ipotesi si ritengono applicabili sia alla compensazione giudiziale che a quella legale. Quanto alla compensazione volontaria, l'orientamento prevalente è che la volontà delle parti possa compensare anche nelle ipotesi sopra elencate, purché‚ il divieto non sussista per ragioni di ordine pubblico o di interesse sociale.

10.f La rinuncia preventiva alla compensazione

Il numero 4 dell'art. 1246 cod. civ. prevede che la compensazione non operi quando il debitore vi abbia rinunciato preventivamente.

La rinuncia alla compensazione è un negozio giuridico che può avere struttura unilaterale o bilaterale; può essere effettuata prima che operi la compensazione o anche in un momento successivo, ma in qualunque caso dopo il sorgere del credito, altrimenti mancherebbe l'oggetto stesso del negozio.

La rinuncia potrà essere effettuata in forma espressa o tacita, in quest'ultimo caso dovrà risultare da comportamento concludente, che sia comunque inequivoco.

10.g Effetti verso i terzi

Dall'art. 1250 cod. civ. si ricava un principio generale secondo cui la compensazione non pregiudica i diritti dei terzi di qualunque tipo; l'articolo, infatti, è dettato in relazione ai soli diritti di pegno ed usufrutto sui crediti, ma si ritiene applicabile a qualunque altro diritto (per esempio al pignoramento o al sequestro di un credito compensabile).

E' controverso se la norma si riferisca ai soli diritti anteriori alla coesistenza dei debiti e dei crediti reciproci, oppure anche ai diritti che sono nati in un momento successivo.

10.h Effetti verso i garanti

Ai sensi dell'art. 1251 cod. civ. chi ha pagato un debito mentre poteva invocare la compensazione non può più valersi, in pregiudizio dei terzi, dei privilegi e delle garanzie a favore del suo credito, salvo che abbia ignorato l'esistenza di questo per giusti motivi.

Per esempio: io ho un debito di 100 verso Tizio; Tizio ha un debito di 100 nei miei confronti garantito con fideiussione prestata da Caio; ipotizziamo che nel momento in cui Tizio mi chiede in giudizio il pagamento io possa opporre la compensazione; se evito di sollevare l'eccezione di compensazione e pago ugualmente; quando io, in un secondo momento, andrò a chiedere a Tizio la somma che mi deve, non potrò più avvalermi della garanzia prestata da Caio.

La norma è stata spiegata in base alla stessa ratio dell'art. 1247 cod. civ., cioè la tutela dei terzi garanti, che vengono danneggiati dal fatto che il loro creditore abbia pagato pur potendo eccepire la compensazione.

Infatti, nell'esempio fatto prima, immaginiamo che io paghi il debito che ho verso Tizio senza eccepire la compensazione; in un secondo momento immaginiamo che Tizio non paghi il suo debito e quindi sia insolvente nei miei confronti; Caio, garante di Tizio, rimane danneggiato dal mio comportamento; se Tizio non paga il suo debito, infatti, io posso chiedere l'adempimento al fideiussore; se invece io avessi eccepito a suo tempo la compensazione nulla avrei potuto chiedere al garante Caio, il quale non avrebbe sborsato una lira.






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