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Le prove costituende

Relatore: Prof. Lotario Dittrich






LE PROVE COSTITUENDE

videoripresa del 7 OTTOBRE 2011



Tenterò di farmi perdonare, perché oggi parlo delle prove costituende. Sappiamo tutti che la regina delle prove costituende è la prova testimoniale, prova che ho, ho avuto modo di studiare a lungo, per cui alla fine, forse, è uno dei due o tre argomenti nella mia vita che conosco; il libro lo potete trovare a un modico prezzo all’uscita... in realtà, come sempre, tutti i libri di dottrina sono stati stampati in 500 copie di cui 300 acquistate dai miei parenti. E’, comunque, un tema affascinante, in realtà quando si parla di prova testimoniale si parla delle prove tout court, è certamente il mezzo di prova più generale e più diffuso, si trova a qualunque latitudine, in qualunque momento ed è anche una cartina di tornasole in un certo modo, perché a seconda di come è trattata la prova testimoniale, noi abbiamo una descrizione del tipo di istruzione probatoria che un processo ha, e anche il rapporto che esiste tra un certo ordinamento e il giudice, e quindi anche del tipo di giudice che abbiamo. Senza voler fare troppe disquisizioni storiche, beh, è ovvio che qui il riferimento va alla differenza che c’è stata tra la prova legale dantan e la prova, invece, liberamente valutabile. La prova legale era una prova che, soprattutto, nella prova per testimoni, aveva una sua particolare importanza ed efficacia, perché nel processo medievale, in sostanza, il testimone in certo modo, si suol dire, si pesava, si numerava e non si pesava, cioè era importante, in certo modo, più il dato numerico del numero di testimoni immuni da ricusazione che la parte era in grado di produrre davanti al giudice, piuttosto che invece l’attendibilità del testimone stesso; in certo modo cioè l’attendibilità del teste veniva scontata a priori, ed erano ammissibili solo testi che andavano immuni da eccezioni di ricusazione in senso stretto, e in più c’era la regola secondo cui unus testis nullus testis e in ore duorum stat veritas, e cioè la regola secondo la quale solo due testimoni potevano fornire una prova, mentre uno solo non lo poteva fare. Regola antichissima, c’era già nella Bibbia, e era una regola, se ci pensate, era una regola che limita, e serve a limitare, per l’appunto, il libero convincimento del giudice, che può credere intimamente a una delle parti, a uno dei testi, ma ciononostante potrebbe essere costretto a rigettare la domanda fondata su quella prova perché il sistema gli impone di avere almeno due testimoni. C’erano poi

delle regole bellissime sulle quali non ci possiamo intrattenere, di cui, secondo me, quella che proprio più, come dire, significativa, era quella che una testimonianza di una donna, da sola, non valeva niente, la testimonianza di una donna con un uomo, invece, valeva come quella di un uomo, che è, è una regola ancora più maschilista, secondo me, di dire che la testimonianza di una donna vale mai niente, perché dice “sì, vale solo se a contatto, in relazione con un uomo”, allora da nullità diventa finalmente teste degno di essere inteso. In realtà, per usare un’espressione di un commentatore settecentesco, la più bella metà del cielo è anche il testimone migliore perché è di gran lunga il più accurato. E venendo al problema dell’accuratezza, ovviamente, si tocca con mano il tema più delicato della prova testimoniale, perché se uno legge qualunque testo in materia di psicologia della testimonianza, per inciso, la psicologia della testimonianza è praticamente una branca autonoma di studi, l’ultima volta che ho controllato nella bibliografia riportata ce n’è, si riportavano circa novecento testi e l’autore aveva cura di dire “l’elenco è lungi dall’essere completo”; ma anche se si rimangono sui classici c’è un libro di Musatti del 1923, con prefazione preziosissima di Carnelutti e, in generale, più recenti studi del catalogo di Norimberga eccetera, uno legge questi testi e capisce subito una cosa, e cioè che l’unica cosa sensata da fare della prova testimoniale sarebbe abrogarla, perché il testimone è, per definizione, una prova pessima, una prova pessima da molti punti di vista. In primo luogo, mi scuserete una piccola introduzione di psicologia della testimonianza, in primo luogo noi siamo abituati un po’ ingenuamente a pensare al teste come a una sorta di registratore e, quindi, in certo modo neutrale: la realtà è che, invece, l’attività di percepire un fatto, interpretare il fatto, registrare il fatto, ricordare il fatto e, poi, riportare quello stesso fatto, è un’attività complicatissima, ed è, non è affatto un’attività meccanica, è un’attività valutativa, dove gli elementi cognitivi, diciamo così, sono numerosissimi e incominciano dalla stessa percezione. Vi faccio un esempio, banalissimo, ma è significativo: passavo l’altro giorno per una strada, vedo un enorme poster con una modella bellissima, e come di consueto succintamente vestita, e sarei stato presumibilmente in grado di descrivere la modella.

Se mia moglie passa di lì, non si accorge neanche della modella e dice “bello quel paio di jeans” e sarà in grado di riportare qual è la marca di jeans che, invece, a me è totalmente sfuggita. E’ lo stesso motivo per cui, è il classico caso del marito che torna a casa dalla moglie e dice ”ho comprato una macchina” e comincia a dire quali sono le caratteristiche tecniche e la moglie gli chiede di che colore è, e lui, preso alla sprovvista, magari non sa neanche rispondere. Già, quindi, un profilo di percezione, ma, andando sulle cose anche più tecniche, pensate anche alla diversa maniera che ha di guardare una cosa un ingegnere rispetto a un medico. Vede, il medico, molte più cose se osserva un paziente, mentre l’ingegnere ne vede molte di più se osserva un ponte, ma se mettete un medico a osservare un ponte vedrà poco per quanto riguarda gli elementi strutturali, e così l’ingegnere per quanto riguarda la… il paziente. Anche il ricordo non è affatto come riempire un bicchiere e, poi, svuotarlo, il ricordo non solo la traccia amnestica poi... si… si… decade con l’andare del tempo, ma, soprattutto, è soggetto a dei fenomeni di elaborazione molto complessi, tanto che è facile che vi siano dei falsi ricordi creati, spesso, tra l’altro, sulla base del desiderio di ciò che uno vuole ricordare o della rimozione di ciò che uno non vuole ricordare. E, infine, riprodurre la testimonianza, riprodurre il fatto; se prendiamo uno… delle persone sedute in questa sala e che pazientemente mi ha aspettato, persone di livello culturale elevato e abituate a trattare con le parole, la capacità di riprodurre una circostanza di fatto come una descrizione accurata che significa anche pluralità e ricchezza di vocaboli e logicità nella costruzione è, beh, elevata; se prendete, invece, una persona poco acculturata e che deve descrivere un fatto complesso, questa capacità può, talvolta, completamente mancare. E allora, se uno vede le cose da questo punto di vista, si rende conto come, in realtà, certe regole che oggi ci paiono addirittura barbare, e che, in realtà, poi, hanno avuto una degenza ben anteriore al ‘500, forse, talvolta, avevano anche un senso; per esempio, limitare la testimonianza del villico e dare preminenza, magari, alla testimonianza del villico, quella del signore, era certamente un elemento sociale, ma era molto spesso anche una circostanza che i villici nel ‘200 erano veramente villici, e cioè se chiamate a

testimoniare su un contratto, difficilmente avrebbero saputo neanche descrivere un contratto. Spesso poi nella storia delle idee, questi fenomeni di commistioni, ovviamente, tra diritto e sociologia sono frequentissimi. Bene, con l’illuminismo tutto questo è passato e oggi l’idea che si è affermata, già con il codice di procedura civile francese, è, ovviamente, la scomparsa del principio unus testis nullus testis e l’introduzione invece del principio per cui i testimoni si valutano e non si contano e, dunque, oggi è, teoricamente, possibile arrivare ad avere una sentenza in cui cinque testimoni non vengono ascoltati e, invece, il giudice crede all’unico testimone che dà una testimonianza difforme, questo, poi, significa il principio, almeno in teoria, del libero convincimento. Vedremo, poi, che, in realtà, questo principio è un principio intanto discutibile sin nella sua origine, ma, poi, anche, che è un principio che nel nostro ordinamento viene applicato in maniera altamente discutibile.

Ma incominciamo a fare qualche valutazione, invece, più tecnica... per quanto riguarda la modalità di deduzione e i tempi di deduzione della prova testimoniale che sono, come quelli meno giovani tra di noi ricorderanno, cambiati già con la riforma del ‘90, con la scomparsa dell’allora articolo 244 secondo comma, nell’ambito del quale la dottrina rinveniva i principi di unitarietà e di contestualità della prova testimoniale, sono stati sostituiti oggi dalle regole generali previste dal 180, - le memorie - 180 1,2,3, oppure, anticipatamente, ovviamente, dalle preclusioni che si verificano laddove queste memorie non vengano richieste. C’è poco da dire, almeno sulla base di quanto già noi oramai conosciamo, sulla dinamica del 183, e possiamo dire che il momento ultimo in cui la prova per testimoni può entrare, almeno in astratto, è addirittura quello della terza memoria del 183, poiché è l’unico ultimo momento in cui possono essere dedotte indicazioni di prova contraria. Quindi, il nostro sistema, come sapete, rimanendo all’ipotesi, di gran lunga più frequente, per cui all’udienza del 183 si richiedono le tre memorie del sesto comma, vi è una piena libertà di prova testimoniale, di deduzione di prove in generale costituende, prove precostituite negli atti introduttivi, vi è, nell’udienza, vi è ancora, illimitata, nell’ambito della prima memoria del 183, ancora illimitata nell’ambito della seconda

memoria del 183, limitata la prova contraria al numero tre del 183.Valutazione questa che vale, ovviamente, per ogni mezzo di prova ivi comprese tutte le prove costituende. In realtà, se poi si va a vedere la Cassazione, che ogni tanto qualcuna di giusta ne fa a favore degli avvocati, la giurisprudenza, in relazione alla prova contraria, è una giurisprudenza abbastanza, come dire, rinfrescante e poco ansiolitica, e cioè si può dedurre a prova contraria… la prova contraria del 183 numero sei, in una… con un’ ampiezza, in realtà, abbastanza significativa. In effetti, e in generale, se una delle parti deduce una prova, quasi sempre questa prova sarà contraria, contraria alle tesi dell’altra parte… cosicché è molto difficile spesso fare discrimine su cosa sia in maniera più stretta una prova contraria, tanto che la Cassazione, fondamentalmente, ci ha un po’ rinunciato. Oltretutto, e qui ha forse maggior rilevanza come singolo mezzo di prova, parliamo di prova contraria anche tra prove di qualità diversa, quindi si deduce una prova per documenti, si può dedurre una prova contraria per testimone, si può dedurre una... o al contrario una prova per testimoni e si può replicare producendo documenti. Da questo punto di vista, si può dire che vi è una certa libertà. Dove invece la libertà non c’è, e qui incominciamo ad entrare più nello specifico, è nelle modalità di deduzione e di capitolazione della prova testimoniale. E qui il tema incomincia ad essere molto delicato, perché noi tutti sappiamo che la prova testimoniale deve venire dedotta, come ci dice il codice di procedura civile, secondo capitoli separati e specifici. Che cosa significhi capitolo separato e specifico oramai un pò l’abitudine ce l’abbiamo fatta e cioè bisogna fare in modo, tendenzialmente, e questo è consiglio che mi permetto di dare, che il singolo capitolo di prova sia ben specifico e relativo a un unico fatto, in maniera che non si abbiano capitoli di prova che implicitamente o meno contengano più fatti; in questa maniera, altrimenti, il giudice potrebbe ritenere il capitolo inammissibile, perché può non avere ben individuato il singolo oggetto; non deve contenere un giudizio e qui il discorso potrebbe essere molto ampio. Intanto, sotto un profilo naturalistico, l’idea che una testimonianza non debba contenere un giudizio è semplicemente sbagliato, è impossibile, no?, qualunque testimonianza contiene un giudizio. Vedo la modella di

cui vi dicevo, guardo e dico “quella modella è bella”; testimonio davanti al giudice c’era un poster con una bella modella: questo è certamente un giudizio, ma è un giudizio inevitabile; ma anche il fatto che io vedo magari una pubblicità di Benetton che talvolta gioca sull’ambiguità e dico ho visto una… ho visto un poster una pubblicità con un modello oppure una modella e, poi, invece ho sbagliato l’identificazione sessuale, questo è un... ma, in realtà, tutto è un giudizio nella percezione dell’uomo. Ma, soprattutto, il tema se lo vogliamo vedere non dal punto di vista, come dire, naturalistico-filosofico, ma dal punto di vista invece giuridico, non è mica tanto chiaro, perché il testimone non debba dare giudizi, tanto è vero che esistono degli ordinamenti, in particolare l’ordinamento nord-americano, che conosce la cosiddetta expert witness, cioè la testimonianza dell’esperto, in relazione alla circostanza che non esiste o almeno oggi incomincia a esistere, ma con delle modalità diverse da quelle che conosciamo noi, non esiste l’esperto nominato dalla corte, quindi, non esiste l’esperto come ausiliare del giudice, l’esperto è trattato come un testimone della parte. Se qualcuno di voi già non l’ha fatto, si può andare a vedere l’avrò anche già citato anche con voi, il film “Mio cugino Vincenzo” - uno dei film più carini che si… in materia di processo che si possa vedere, io l’ho proiettato anche ai miei studenti alla fine del corso universitario - dove, come spesso capita nei film americani, film divertentissimo, alla fine c’è una expert witness estremamente… insieme paradossale, perché testimonia come meccanico abilissimo una… validissimo… bellissima attrice che adesso non mi ricordo, eh?, Marisa Tomei, Marisa Tomei che è esile, carina, simpatica ma mette tutti a tacere quando si tratta di parlare di differenziali, auto bloccanti e di impronte di gomma della Chevrolet Corvette del 1966, ma lì c’è un bell’esempio per l’appunto di testimonianza tecnica, di expert witness per l’appunto intese in senso tecnico che tra le altre cose nel nostro ordinamento esiste anche nel processo penale e cioè le parti possono dedurre un esperto a testimoniare in relazione a determinate questioni e circostanze tecniche; oltretutto, poi, in realtà, si è spesso discusso, anche a livello teorico tanto per vedere un po’ come tutto si tiene, sulla circostanza che ci sia questa differenza strutturale tra

il testimone e il consulente perché alla fine tutti e due relazionano di qualcosa che hanno visto: la differenza tende ad essere, allora, nel momento dell’incarico cioè nel momento... il consulente lo viene a sapere dopo… il testimone lo viene a sapere prima, in maniera… accidentalmente e, ovviamente, nel linguaggio che utilizza il testimone piuttosto che il consulente. Ma queste sono valutazioni che, diciamo così, un po’ stravaganti, quello che rimane è che noi, invece, dobbiamo metterci a scrivere i nostri capitoli di prova, tentando nel limiti del possibile, di non far dare i giudizi alle parti e ai testimoni che abbiamo indicato; esattamente, perché questo debba essere così è una delle tante cose che, come vedremo, secondo me, dovrebbe essere revocata in dubbio. Noi abbiamo, però, almeno, lo sfogo, diciamo così, del consulente tecnico di parte laddove abbiamo un problema tecnico e sia disposta la consulenza tecnica e lì che si trova, diciamo così, lo spazio per poter sviluppare una difesa di tipo tecnico e non, invece, nell’ambito della prova testimoniale. Sempre in relazione alle modalità di deduzione della prova testimoniale ecco io trovo - e qui parla l’avvocato che ha fatto tardi per l’udienza - io ho sempre trovato abbastanza irritante il sistema di articolare i capitoli di prova con il richiamo ai paragrafi sopra elencati al numero cinque, al numero sette, con le indicazione premesso che… a parte che oggi col computer è diventato un po’ meno utile; forse, una volta, si risparmiava un po’ di fatica della dattilografa, oggi, con un agile copia e incolla si risolvono parecchi problemi, ma, soprattutto, questo sistema richiede un’abilità espositiva dell’avvocato francamente notevole e che limita molto anche la libertà di espressione, perché bisogna essere capaci di capitolare e di descrivere dei fatti no?, già avendo cura di scrivere le singole frasi che abbiano un unico oggetto e che non abbiano giudizi, francamente, si tratta di una modalità tecnica già molto difficile; e allora perché complicarsi la vita, tendenzialmente, che è già abbastanza complicata, coi colleghi che non ti danno i rinvii, facciamo in maniera di far una capitolazione separata e di tenerci la libertà in ordine invece alla scrittura narrativa, diciamo così, dell’atto. Poi, ovviamente, in giro si vede di tutto: recentemente, l’atto di un collega, certo collega è forse fargli un notevole complimento, dove in uno zibaldone di circa venti pagine,

dove la memoria di replica era tutta concepita in questa maniera, se abbiamo bene inteso la tesi di controparte è la seguente… e non si capiva niente, dopo venti pagine di zibaldone in fondo c’era scritto “si deducono a testi Tizio e Caio su tutte le questioni di fatto sopra articolate”: dopo di che, sarei stato proprio curioso di sapere come avrebbe potuto il giudice arrivare a una articolazione ragionevole della prova. Sempre in materia di tecnica di articolazione, un altro… un'altra massima tralatizia è la prova del fatto negativo, non puoi articolare la prova del fatto negativo; in realtà, non è vero… è anche qui un problema di articolazione e cioè bisogna fare in maniera di articolare il fatto positivo incompatibile, perché la prova negativa è di per sé ontologicamente complessa - e mi scuso per aver utilizzato la parola ontologicamente, credo che a questo punto dovrò andare a fare un corso di rieducazione formale… fateci caso ontologicamente oramai va molto di moda, no? se leggete da qualche parte… l’ultima volta che l’ho letto ontologicamente… io, quando leggo ontologicamente, so che questa è un’idiozia e infatti tipicamente, dopo ontologicamente segue una fesseria, quindi levo l’ontologicamente, perchè tentavo di non dire una fesseria - e bisogna provare il fatto positivo incompatibile, per esempio, l’asserzione “è vero che il giorno x Tizio non era a Padova” è errata perché, appunto, è un fatto negativo, ma è invece corretta l’articolazione “il giorno x Tizio era a Sassari”, evidentemente un fatto incompatibile con la deduzione della prova testimoniale. Sempre con modalità di articolazione della prova testimoniale - e qui incominciamo ad andare su un terreno scivoloso, che è quello della sovrabbondanza dei capitoli dei e dei testi. Voi sapete che il nostro codice dà al giudice un potere apparentemente discrezionale di ridurre le liste dei testi e anche i capitoli di prova… in realtà, se ricordo bene, la norma si riferisce ai testi sovrabbondanti, ma il problema si pone in questi termini. Ricordo una simpatica memoria istruttoria dove erano stati articolati duecentoventi capitoli di prova: in astratto ammissibili… tema è che, ovviamente, se tu articoli duecentoventi capitoli di prova tu stai sabotando il processo, perché è quasi impossibile che un giudice sano di mente ammetta duecentoventi capitoli di prova riservandosi circa un mese per sentire i dieci testi per

duecentoventi capitoli facendo così duemiladuecento domande… qui non c’è una risposta ragionevole, se non quella ovviamente di far esercizio della virtù della continenza, e tentare quando si è attori… quando si ha… se si è colui che deduce la prova, di limitare l’articolazione della prova testimoniale, se possibile, entro limiti ragionevoli anche perché, giustamente, i giudici, per i motivi che poi oltre sottolineerò, non l’amano e, direi, non la amano a ragion veduta. Sempre nell’ambito delle limitazione alla prova testimoniale, poi vedremo i limiti alla prova testimoniale in senso stretto cioè i limiti soggettivi e i limiti oggettivi, ma, introducendo, così, il tema dei limiti oggettivi, c’è una regola tralatizia che tutti noi sicuramente o ce l’hanno usata contro o la abbiamo usata noi o in tutte… l’abbiamo subita e fatta in tutt’e due i casi e cioè la prova sarebbe inammissibile… la prova per testimoni sarebbe inammissibile se il fatto può essere provato agevolmente per documenti, no? quante volte l’abbiamo detto regola… testimonianza inammissibile, perché deve essere fornita documentalmente. Se però qualcuno si prendesse la briga ogni tanto di andare a vedere il codice di procedura civile o il codice civile dove si trova, come sappiamo, una parte della regolamentazione in materia di prova si accorgerebbe che di questa regola non c’è traccia da nessuna parte e si capisce anche perché da un punto di vista astratto e strutturale e cioè la prova documentale, salvi i limiti in cui fa piena prova quindi è una prova legale ma il contenuto del documento è una prova liberamente valutabile esattamente come è prova liberamente valutabile la testimonianza cosicché, in astratto, i due mezzi di prova stanno sullo stesso piano di prove liberamente valutabili e, quindi, sono fungibili, tanto che, in anni così addietro che neanche io li ho visti, quando esisteva il bollo per le produzioni documentali non quindi per gli atti – lo ricordo per i più giovani - ma esisteva il bollo per ogni documento che veniva prodotto gli avvocati, per una giusta ottica di risparmio facevano in maniera di produrne il meno possibile, il che rendeva le cause molto più semplici, bisogna reintrodurre questa sana regola… ripensando oggi alle causa che avevo io per primo ovviamente ho prodotto l’universo mondo, poi da quando ci sono le fotocopiatrici, le stampanti laser eccetera eccetera uno per non saper nè leggere nè

scrivere produce qualunque cosa. Se bisognasse pagare dieci euro di marca ogni quattro pagine, come era ai tempi, probabilmente ci sarebbe una… come dire contrazione delle produzione; e allora, a quei tempi, non era infrequente che vi fossero delle deduzioni di prova testimoniale finalizzate ad ottenere la prova di un documento che non si voleva produrre per non spendere troppo e non solo per non spendere troppo, sotto il profilo del bollo di produzione, ma anche perché, talvolta, il documento poteva essere soggetto al registro se prodotto e, quindi, per evitare la relativa imposta e negli annuari, nei repertori degli anni ‘50 e ‘60 c’è tutto un piccolo florilegio di massime della Cassazione su questo tema qua e cioè se fosse ammissibile o meno la prova testimoniale in relazione a un documento. Ma, in generale, al di là di questa curiosità oramai storica, esiste questo principio per cui tu non puoi provare per testimoni un fatto di cui hai o dovresti avere la prova per documento? Se ne discute e se ne discute anche in dottrina; in realtà, anche qui, nel processo nordamericano c’è una regola di fondo che è la cosiddetta best evidence rule, secondo la quale in sostanza e ve la vendo in soldoni, per chi vuole si può leggere il libro della Francesca Ferrari da questo titolo per l’appunto best evidence rule… in sostanza l’idea è questa: se tu hai una prova di qualità superiore non puoi avvalerti, non puoi propinare al giudice una prova di qualità inferiore dove per qualità si intende la qualità complessiva cioè la sua attitudine effettivamente a convincere il giudice, limitando il margine di discrezionalità e siccome il documento è sempre, per definizione, una prova migliore rispetto alla prova per testimoni si è creata questo principio... questo principio tralatizio, ma, probabilmente, sistematicamente fondato, per il quale se tu hai la disponibilità del documento devi utilizzare quello e non, invece, utilizzare la prova per testimoni, tra l’altro il titolo del libro è, per l’appunto, la prova migliore.



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