Introduzione per lo studente



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21.12.2017
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ISTITUZIONI DI DIRITTO PRIVATO
Prof. Alessandro D'Adda

INTRODUZIONE PER LO STUDENTE
1. IL MATERIALE
Il riassunto di Manuale di Diritto Privato (Torrente, Schlesinger), frutto di un lavoro intenso e costante, ai fini del superamento dell'esame con il prof. D'Adda (voto finale: 27), ricopre tutti i capitoli che costituiscono parte effettiva del programma del corso di Diritto Privato: da 1 a 40; da 51 a 55; 81.

Ho cercato di mantenere il più possibile lo stesso linguaggio del Torrente, anche perché è il tipo di linguaggio che verrà richiesto all'esame; ho evidenziato le parole-chiave con il grassetto, in modo che il riassunto risulti di più chiara e piacevole lettura.


2. IL CORSO
Nonostante il riassunto ricopra, in modo completo, l'intero programma d'esame, è di fondamentale importanza seguire attivamente il corso. Tra l'altro, il prof. D'Adda è davvero molto abile a spiegare (forse il miglior professore che io abbia mai avuto), quindi consiglio vivamente una puntuale presenza alle lezioni.

A lezione verranno sviluppati e approfonditi i concetti portanti del Diritto Privato, soprattutto attraverso l'ausilio di slide e l'impiego di numerosi esempi, che senz'altro vi aiuteranno a sciogliere ogni dubbio. Per ragioni di spazio, talvolta non è possibile toccare ogni singolo punto del programma del corso (ad esempio, l'anno scorso la cambiale e l'assegno non sono stati spiegati a lezione), ma non per questo dovrete evitare l'argomento.


3. CONSIGLI
a) Frequentate, sedetevi sempre tra le prime file e non fatevi problemi a porre domande o questioni al professore. D'Adda ha una memoria visiva eccellente: si ricorderà di voi all'esame, sia in negativo che in positivo, quindi fate attenzione.

b) Fate uso del riassunto in modo completo, senza trascurare nessuna parte. Usate il codice, senza imparare tutti gli articoli a memoria, ma cercate invece di interpretarli. Sarebbe preferibile ricordare il numero degli articoli più importanti (e.g. art. 2043, art. 1325).

c) Comprate in ogni caso il Torrente, vi sarà utile nel caso dovesse essere necessario ricercare altri esempi o approfondire in modo ulteriormente minuzioso un determinato argomento.
4. ESAME
Alcune domande che ho sentito l'anno scorso o che mi sono state poste: differenza tra contratti reali e contratti ad effetti reali; causa del contratto; opzione; cessione del credito; usufrutto; superficie; differenza tra associazione riconosciuta e non riconosciuta.

Nulla in particolare da segnalare riguardo agli assistenti: basta aver studiato e vedrete che riuscirete a portare a casa l'esame con profitto.



PARTE 1 - NOZIONI PRELIMINARI
CAPITOLO 1 - L'ORDINAMENTO GIURIDICO
1. L'ORDINAMENTO GIURIDICO
L'uomo è per sua natura portato a cercare aiuto e collaborazione dei suoi simili. Gli agglomerati di persone ottengono la qualifica di collettività solo quando costituiscono un gruppo organizzato. Per aversi un gruppo organizzato occorrono tre condizioni:

a) Che il coordinamento degli apporti individuali venga disciplinato da regole di condotta;

b) Che queste regole siano stabilite da appositi organi, ai quali tale compito sia affidato tramite regole di struttura;

c) Che tanto le regole di condotta quanto quelle di struttura vengano effettivamente osservate.

Il sistema di regole e modelli mediante i quali è organizzata una collettività costituisce il suo ordinamento giuridico, la cui finalità è quella di ordinare la realtà sociale, in modo che questa si svolga in conformità ad un dato ordine. L'ordinamento di una società costituisce il suo diritto in senso oggettivo, ossia di sistema di regole che organizzano la vita sociale.
2. L'ORDINAMENTO GIURIDICO DELLO STATO E LA PLURALITA' DI ORDINAM. GIURIDICI
Tra tutte le forme di collettività, particolare importanza assume la società politica, rivolta ad assicurare i presupposti necessari affinché le varie attività promosse dai bisogni possano svolgersi in modo ordinato e pacifico. A tal fine la comunità politica mira ad impedire le aggressioni tra i componenti del gruppo, a potenziare la difesa della collettività contro pericoli esterni e a promuovere sviluppo e benessere della comunità tra i consociati. La comunità politica persegue anche altre finalità ed è mutata nel tempo.

Oggi è centrale la nozione di Stato, costituito da cittadini-territorio-sovranità ed organizzato in base a un certo sistema di regole, cioè un ordinamento giuridico.

Un ordinamento giuridico si dice originario quando la sua organizzazione non è soggetta ad un controllo di validità da parte di un'altra organizzazione. Nella pluralità di ordinamenti va valutata la soggezione di un individuo alle regole di uno o più ordinamenti
3. GLI ORDINAMENTI SOVRANAZIONALI. L'UNIONE EUROPEA
L'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale regolarmente conosciute (art. 10 cost.). Il diritto internazionale come insieme di regole che disciplinano i rapporti tra Stati ha fonte consuetudinaria ed ha origine dalle relazioni tra gli Stati.

La Repubblica italiana è anche parte di specifiche organizzazioni internazionali. L'Italia consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri giustizia e pace tra le nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo (art. 11 cost.).

Il processo di integrazione europea si sviluppa con CECA, CEE, EURATOM, UE ecc.
4. LA NORMA GIURIDICA
L'ordinamento giuridico è costituito da un sistema di regole che disciplinano la vita organizzata della comunità. Ciascuna di queste regole si chiama norma e, poiché il sistema di regole da cui è assicurato l'ordine di una società rappresenta il diritto oggettivo di quella società, ciascuna di tali norme si dice giuridica.

La giuridicità di una norma dipende dal fatto che vada considerata, in base a criteri fissati dall'ordinamento, dotata di autorità. Ciò avviene quando una regola trovi origine in un atto che, secondo le regole dell'ordinamento, sia idoneo a porsi come fonte di norme giuridiche.

Mentre la norma morale è assoluta, nel senso che trova solo nel suo contenuto la propria validità, la regola giuridica deriva la propria forza vincolante dal fatto di essere prevista da un atto dotato di autorità nell'ordinamento.

I fatti produttivi di norme giuridiche si chiamano fonti. Salva l'ipotesi della consuetudine, la norma è espressione della volontà di un organo investito del potere di elaborare regole destinate a far parte dell'ordinamento giuridico e viene consacrata in un documento normativo. Occorre quindi non confondere il testo, ossia la formulazione concreta dell'atto, con il precetto, ossia il significato del testo. L'individuazione del significato è il risultato di un'interpretazione del testo.

Bisogna prestare attenzione alla differenza tra norma giuridica e legge. La legge è un atto normativo scritto, elaborato da determinati organi e contiene norme giuridiche. Una medesima legge può contenere moltissime norme. Inoltre, oltre alle norme aventi forza di legge, vi sono altre norme giuridiche frutto di altri atti normativi (regolamenti, contratti...).
5. DIRITTO POSITIVO E DIRITTO NATURALE
Il complesso di norme da cui è costituito ciascun ordinamento rappresenta il diritto positivo di quella società.

Il diritto naturale è invece inteso come complesso di principi eterni e universali e legato alla natura delle cose. Il richiamo al diritto naturale cerca di far ancorare il diritto positivo ad un fondamento obiettivo che elimini il rischio dell'arbitrarietà dell'elevare a norma giuridica qualsiasi contenuto approvato da chi detiene il potere. Il diritto naturale non ha un fondamento obiettivo e univoco ma costituisce un costante monito a legislatore e interprete.


6. LA STRUTTURA DELLA NORMA. LA FATTISPECIE
Una norma è un enunciato prescrittivo che si articola nella formulazione di un'ipotesi di fatto, al cui verificarsi la norma ricollega una determinata conseguenza giuridica. La norma si configura come un periodo ipotetico: il concreto verificarsi dell'accadimento eventuale determina una conseguenza giuridica.

La parte della norma che descrive l'evento che intende regolare, facendone discendere determinati effetti giuridici, si dice fattispecie.

Si parla di fattispecie astratta e concreta. Per fattispecie astratta si intende un complesso di fatti non realmente accaduti ma descritti ipoteticamente da una norma ad indicare quanto deve verificarsi affinché si produca una data conseguenza giuridica. Per fattispecie concreta si intende un complesso di fatti realmente accaduti, rispetto ai quali occorre accertare se e quali effetti giuridici ne siano derivati.

L'individuazione della fattispecie astratta si risolve in una pura interpretazione intellettuale del testo normativo, mentre l'indagine sulla fattispecie concreta consiste nell'accertamento del fatto storico per metterlo a confronto con l'ipotesi astratta regolata dalla legge.

La fattispecie può consistere in un unico fatto e allora si chiama fattispecie semplice. Se è costituita da una pluralità di fatti giuridici, si dice complessa. Se la fattispecie si compone di una serie di fatti che si succedono nel tempo, essa si dice a formazione progressiva.
7. LA SANZIONE
Le norme giuridiche sono garantite dalla predisposizione, per l'ipotesi di trasgressione, di una conseguenza in danno del trasgressore, chiamata sanzione, la cui minaccia favorirebbe l'osservanza spontanea della norma. Spesso accanto a norme di condotta si affiancano quindi norme sanzionatorie, da far scattare in caso di inosservanza del comportamento prescritto.

La difesa dell'ordinamento non viene perseguita soltanto attraverso misure repressive ma anche dissuasive oppure con affermazioni di principio o con incentivi. Vi è comunque un apparato coercitivo tendente ad assicurare, anche con l'uso della forza, la salvaguardia della collettività.

La sanzione può operare in modo diretto, realizzando il risultato che la legge prescrive, o in modo indiretto. In questo caso la legge si avvale di altri mezzi per ottenere l'osservanza della norma o per reagire alla sua violazione. Nel diritto privato la sanzione non opera, di regola, direttamente.

8. CARATTERI DELLA NORMA GIURIDICA. GENERALITA' E ASTRATTEZZA. IL PRINCIPIO COSTITUZIONALE DI EGUAGLIANZA


I caratteri essenziali della norma giuridica avente forza di legge sono la generalità e l'astrattezza dei relativi precetti.

Con il carattere della generalità si sottolinea che la legge non deve essere dettata per singoli individui ma per tutti i consociati o per classi generiche di soggetti.

Con il carattere dell'astrattezza si sottolinea che la legge non deve essere dettata per fattispecie concrete ma astratte, cioè situazioni individuate ipoteticamente (casi indeterminati, futuri ed eventuali).

Particolarmente importante nella formazione della norma giuridica è l'esigenza del rispetto del principio di eguaglianza, proclamato nell'art. 3 cost. (diverso è il principio di imparzialità, ossia l'obbligo di applicare le leggi in modo eguale). Il principio di eguaglianza ha due profili:

a) il primo è di carattere formale ed importa che: tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge senza distinzioni di sesso, razza, lingua, religione, opinioni politiche, condizioni personali e sociali. Si tratta di un vincolo dettagliato per il legislatore ordinario ed opera nel senso che l'individuazione delle categorie di soggetti di cui ciascuna norma è destinata deve avvenire in modo non arbitrario e senza trattare situazioni omogenee in modo diverso (e viceversa);

b) il secondo è di carattere sostanziale ed impegna la Repubblica a rimuovere gli ostacoli di ordine politico e sociale che, limitando di fatto la libertà e l'uguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese. Si tratta di un'indicazione programmatica rivolta al legislatore ordinario, sollecitato ad assumere misure idonee ad attenuare le differenze di fatto, economiche e sociali, che discriminano le condizioni di vita dei singoli.


9. L'EQUITA'


L'equità viene definita come giustizia del caso singolo. L'ordinamento giuridico sacrifica spesso la giustizia del caso singolo all'esigenza della certezza del diritto, in quanto ritiene pericoloso affidarsi alla valutazione soggettiva del giudice e preferisce che i singoli possano prevedere esattamente quali saranno le conseguenze dei loro comportamenti.

Il giudice può far ricorso all'equità soltanto nei casi in cui la stessa legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equità. In questi casi il giudice deve comunque ispirarsi ricercando come si sarebbe comportato il legislatore se avesse potuto prevedere il caso.

Dall'equità come criterio decisorio va distinta l'equità integrativa, che si riferisce ai casi in cui la legge prevede che il giudice provveda a integrare o determinare secondo equità gli elementi di una fattispecie

CAPITOLO 2 - IL DIRITTO PRIVATO E LE SUE FONTI
10. DIRITTO PUBBLICO E DIRITTO PRIVATO
Il diritto pubblico disciplina l'organizzazione dello Stato e degli altri enti pubblici, regola la loro azione, interna e di fronte ai privati, ed impone a questi ultimi il comportamento cui sono tenuti per rispettare la vita associata e il reperimento dei mezzi finanziari per finalità pubbliche.

Il diritto privato disciplina le relazioni interdividuali, sia dei singoli che degli enti privati, lasciando all'iniziativa personale anche l'attuazione delle singole norme. Nel diritto privato il singolo, individuo o ente, non si trova in situazioni di soggezione di fronte ad un potere pubblico dotato di strumenti di supremazia ma opera su un piano di eguaglianza con gli altri individui.

La linea di demarcazione tra diritto pubblico e privato è variabile ed incerta: spesso un medesimo fatto è disciplinato da norme di diritto sia pubblico che privato.
11. DISTINZIONE TRA NORME COGENTI E NORME DEROGABILI
Si dicono inderogabili o cogenti le norme la cui applicazione è imposta dall'ordinamento a prescindere dalla volontà dei singoli. L'osservanza delle norme privatistiche inderogabili richiede, in caso di violazione, l'iniziativa del singolo.

Si dicono derogabili o dispositive le norme la cui applicazione può essere evitata mediante un accordo tra le parti. Con la norma derogabile il legislatore, ai fini della certezza del diritto, pone un criterio di disciplina, nel caso in cui la volontà dei singoli non si manifesti, enunciando una regola che tuttavia le parti possono, con una loro espressa manifestazione di volontà, rendere inoperante rispetto alla disciplina del loro rapporti.

La maggior parte delle norme di diritto pubblico sono inderogabili, mentre la maggior parte di quelle di diritto privato sono derogabili.

Spesso il carattere cogente di una norma risulta dalla sua formulazione o dalla previsione di nullità dell'atto compiuto non osservando la norma; indici testuali del carattere derogabile possono essere "salvo diverso accordo tra le parti", "salvo che il titolo disponga altrimenti". Bisogna comunque indagare quale sia lo spirito della volontà del legislatore ed interpretarla correttamente.

Vi è poi la categoria delle norme suppletive, che trovano applicazione quando i soggetti privati non hanno provveduto a disciplinare un determinato aspetto della fattispecie e vi è quindi una lacuna cui la legge sopperisce intervenendo con delle norme.
12. FONTI DELLE NORME GIURIDICHE
Per fonti legali di produzione delle norme giuridiche si intendono gli atti e i fatti idonei a produrre diritto. Le fonti di cognizione sono invece documenti da cui si può prendere conoscenza del testo di un atto normativo.

Le fonti si distinguono in materiali (atti o fatti produttivi di norme generali e astratte, a prescindere dalla concrete fattispecie produttive) e formali (atti o fatti idonei a produrre diritto, a prescindere dal concreto contenuto della singola fattispecie). Quando la fonte è un atto si può individuare:

a) L'autorità investita del potere di emanarlo;

b) Il procedimento formativo dell'atto;

c) Il documento normativo;

d) I precetti ricavabili dal documento;

e) Il valore gerarchico dell'atto.

La gerarchia delle fonti esprime una regola sulla produzione giuridica che identifica la norma applicabile in caso di contrasto tra norme provenienti da fonti diverse. La gerarchia delle fonti nel nostro ordinamento è:

1. I principi fondamentali;

2. Le leggi di rango costituzionale;

3. Le leggi statali;

4. Le leggi regionali;

5. I regolamenti;

6. La consuetudine;

*. Le norme di matrice comunitaria.

13. a) La costituzione e le leggi di rango costituzionale




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