Istituzioni di diritto pubblico 2015-2016 Prof ssa Silvia Niccolai



Scaricare 203.18 Kb.
Pagina1/3
12.12.2017
Dimensione del file203.18 Kb.
  1   2   3

Istituzioni di diritto pubblico 2015-2016 Prof.ssa Silvia Niccolai


PARTE I

Alla ricerca delle grandi costanti

del diritto pubblico europeo:

le forme di stato e di governo

Capitolo I - La periodizzazione

Le componenti del diritto pubblico europeo vengono di solito presentate adottando una periodizzazione che viene dalla storia di Francia (e in parte di Germania), e che serve a spiegare in che modo, nell’Europa continentale, si è passati da un sistema in cui lo stato come lo conosciamo non c’era, a uno in cui invece c’è.

Una delle principali caratteristiche dello stato è la sovranità su un territorio. Nella descrizione più semplice, la sovranità è la condizione per cui, all’interno dello stato, solo lo stato è titolare di poteri pubblici, che esercita tramite propri apparati (organi dello Stato). La sovranità verso l’interno non osta peraltro a che lo Stato possa creare nel suo territorio altri enti dotati di poteri a sé analoghi, come è avvenuto in Italia con le Regioni e gli altri enti locali. Preminente su ogni altro potere pubblico al suo interno, lo Stato è anche indipendente da ogni altro potere pubblico al suo esterno. La sovranità verso l’esterno impedisce che norme, decisioni o atti vigenti come diritto in un altro Stato abbiano vigore nel territorio di un altro, ma non impedisce che uno Stato possa volontariamente stipulare, con altri Stati, accordi dai quali rimane vincolato (trattati internazionali). I trattati internazionali possono dar vita a forme di collaborazione temporanee o circoscritte ad alcuni ambiti (trattati commerciali, militari); o creare, tra gli Stati stipulanti, forme di collaborazione permanenti, dando con ciò vita ad associazioni, organizzazioni ‘sovranazionali’ o ‘sovrastatuali’, ossia composte da più Stati, le quali stabiliscono una compenetrazione organizzativa e funzionale tra gli Stati membri. Questo è accaduto con l’Unione europea. Quest’ultima, nata nel 1957 come Comunità economica europea, è un organismo a cui, in vista dei vantaggi ritenuti derivanti da questa collaborazione, gli Stati membri hanno ceduto una parte della propria sovranità, accettando che al proprio interno vigano norme che sono dettate da organi della Comunità/Unione, nonché di coordinare le proprie politiche in una vasta serie di materie.

Per descrivere le tappe che hanno condotto alla formazione dello Stato sovrano in Europa continentale si usano nel diritto pubblico due categorie, quella di forma di stato e di quella di forma di governo.

Per forma di stato si intende il modo in cui la sovranità statale è giustificata, ossia le basi su cui è fondata, che la legittimano (ad esempio si distingue tra forme di stato monarchiche, repubblicane, autoritarie, di diritto); il rapporto, di derivazione o meno, che esiste tra sovranità e popolo (forme di stato autocratiche, forme di stato rappresentative, forme di stato democratiche); il rapporto in cui lo stato si pone con quella particolare sfera della vita sociale che è l’economia (stato mercantilista/interventista; liberista; liberale; sociale). La forma di stato descrive inoltre il modo in cui la sovranità è distribuita ed esercitata sul territorio e sul popolo (stati accentrati, decentrati, federali, regionali).

Per forma di governo si intendono i rapporti che intercorrono tra gli organi che esercitano la sovranità (monarchia assoluta, limitata o costituzionale o rappresentativa, forma di governo parlamentare, ecc.).

Queste definizioni sono adoperate sia per classificare i vari stati contemporanei (la Francia è stato decentrato, noi regionale, la Germania federale); e le loro forme di governo, sia per descrivere il modo in cui lo stato si è formato, evidenziando le differenze tra lo stato e ciò che lo precedeva, e individuando i fattori che, dello stato, hanno annunciato e accompagnato la formazione.

Perciò parliamo di forme di stato anche per epoche, il Medio Evo, in cui lo stato non c’era e tanto meno la sovranità come la si è poi intesa.

La periodizzazione è la seguente:



Medio Evo: come forma di stato lo stato feudale/stato territoriale per ceti/stato di giustizia, come forma di governo il governo misto.

Età moderna: come forma di stato lo stato assoluto, che evolve in stato di polizia e come forma di governo la monarchia assoluta e la monarchia assoluta ‘illuminata’.

Età contemporanea: come forma di stato lo stato a pubblica amministrazione, o stato di diritto rappresentativo, o stato liberale, che evolve in stato democratico di diritto costituzionale (passando per esperienze autoritarie) e a cui corrispondono la forma di governo parlamentare o presidenziale, o altre.

Il periodo medievale e le istituzioni che lo contraddistinguono possono anche essere chiamati ‘l’ordine antico’, cui si contrappongono le istituzioni dell’età moderna e contemporanea. Pur diverse le une dalle altre, le istituzioni successive all’ordine antico hanno anche, tra loro, talmente tante cose in comune, e, d’altra parte, hanno talmente tante cose diverse dall’ordine antico, che si possono considerare nel loro complesso un gruppo unitario (moderno), contrapposto all’ordine antico (secondo Alexis de Tocqueville, la Rivoluzione francese fece crollare l’ordine antico già svuotato dall’assolutismo, e fece trionfare le tendenze che dell’assolutismo erano proprie).

In breve, la periodizzazione delle forme di stato e di governo or ora enunciata descrive il passaggio dall’assetto feudale alle prime monarchie nazionali (stati assoluti) alla formazione dello stato in senso contemporaneo dopo la Rivoluzione francese.

Nel suo nitore questa periodizzazione riflette la storia di Francia, che effettivamente ha conosciuto nel suo insieme passaggi così riconoscibili, perché la Francia è stata un Regno indipendente sin dal Cinquecento, mentre da noi queste vicende sono rintracciabili in tempi e ambiti diversi (la feudalità fu mantenuta in Sicilia fino all’unificazione, per esempio, mentre, d’altro canto, l’esperienza assolutistica fu avviata e teorizzata, ben prima che in Francia, nelle città-stato toscane o lombarde; vi sono poi, molto incisive, le peculiarità tutte proprie dello Stato della Chiesa).

Sino all’unificazione, sul territorio che oggi è l’Italia hanno convissuto, infatti, storie istituzionali che hanno avuto tempi, contenuti e modalità di evoluzione differenti.

E’ una tradizione dei nostri studi di diritto pubblico dalla seconda metà del Novecento che noi raccontiamo l’evoluzione delle forme di stato e di governo come se l’Italia fosse la Francia, cioè fosse stata, come la Francia, prima tutta quanta un grosso regno feudale, ossia uno stato territoriale per ceti, che poi si trasforma in un regno assolutistico, che poi diventa uno stato a pubblica amministrazione di tipo contemporaneo. Questa abitudine si spiega così: intanto, la nostra storia istituzionale è talmente articolata che non si presta a categorizzazioni generali (almeno fino al 1860/61, invece di parlare delle istituzioni del diritto pubblico italiano dovremmo parlare, per l’Ottocento, di quelle del Regno di Sardegna, del Regno delle Due Sicilie, o dello Stato della Chiesa, o del Lombardo-Veneto, o del Granducato di Toscana, ecc., e per i periodi precedenti delle formazioni politiche che preesistevano a queste), mentre la storia di Francia è più “semplice” e offre categorie che sono utili a capire anche quello che è successo in Italia, sebbene da noi sia successo con tempi e modalità diverse, perché anche noi abbiamo avuto feudi, ceti e sovrani (“principi”) assoluti e poi ‘illuminati’, però in contemporanea tra loro e non senza l’importante aggiunta di qualche Repubblica, come quella di Venezia, sopravvissuta nella pienezza della sua autonomia politica fino alle guerre napoleoniche, secondo un itinerario storico-politico del tutto eccezionale. Poi va considerato la storia politica, costituzionale e istituzionale della Francia ha avuto, per effetto della Rivoluzione francese, e successivamente della conquista napoleonica dell’Italia, su di noi una influenza enorme, perché ci ha dato un intero serbatoio di idee e di modelli, di concetti e di istituti per cui è credibile, e in un certo senso obbligato, pensare che le categorie forgiate sulla loro storia servano anche a capire la nostra.

Infatti in una certa misura così è, almeno a scopi didattici, e noi procederemo prima prendendo confidenza con tutto quello che delle istituzioni, delle funzioni pubbliche, ci dice la tradizionale descrizione della successione delle forme di stato e di governo, poi faremo qualche precisazione utile a mettere a fuoco qualcuna delle molte, importanti differenze e scarti tra questa tradizionale descrizione e quello che è avvenuto da noi.

Capitolo II - L’ordine antico

Sommario del capitolo

II.A. Lo stato di giustizia: forma di stato e forma di governo nell’ordine antico.

1.La forma di ‘stato’. Lo stato territoriale per ceti. 2. L’ordine antico come ‘ stato di giustizia’. 3. La forma di governo: il governo misto. 4. Il governo misto e la compenetrazione tra legislazione e giurisdizione: il potere di interinazione. 5. Il governo misto e la compenetrazione tra amministrazione e giurisdizione: l’amministrazione in forma giustiziale. 6. Governo misto, pluralismo giuridico, dismorfismo territoriale. 7 Diritto pubblico e diritto privato nell’ordine antico.

II. B. Giustizia, eguaglianza, libertà nell’ordine antico: le radici della cultura giuridica europea.

1.La giurisdizione nell’ordine antico. 2. Il giudice come portatore di un sapere professionale. 3. L’ordine antico come età del diritto comune: le origini romanistiche del diritto europeo continentale. 4. Il diritto comune. 5. Il diritto come scienza dell’argomentazione. La logica giuridica come logica del probabile e del ragionevole. 6. La certezza del diritto affidata alla stabilità dei principi. 7. L’ordine antico: una occasione per riflettere sulla socialità del diritto, sulla sua funzione, e sulla storicità della nozione di giurisdizione. 8. L’eguaglianza nell’ordine antico: L’eguaglianza come criterio della valutazione giuridica. La connessione tra eguaglianza e giustizia. L’eguale in senso qualitativo. 9. La ‘natura della cosa’ e le dottrine del Primo Diritto Naturale. 10. In particolare: l’eguaglianza come criterio di interpretazione della legge. Analogia e equità. La ratio legis. 11. Il legislatore ragionevole. 12. Le libertà nell’ordine antico. La libertà politica.



II.a Lo stato di giustizia: forma di stato e forma di governo nell’ordine antico

  1. La forma dello ‘stato’: Lo stato territoriale per ceti

Nel periodo medievale non esisteva la sovranità come la intendiamo adesso, e per via di tutta una serie di fattori. In primo luogo, una vasta serie di territori facevano parte del Sacro Romano Impero d’Occidente. Il centro politico dell’impero era la Germania, organizzata in feudi vassalli del Sacro Romano Imperatore, e lo stesso accadeva per larga parte dei territori Italiani (facevano eccezione la Puglia e la Sicilia, rimaste più a lungo sotto l’influenza bizantina, per poi venire, con Federico II di Svevia, a unirsi all’impero in quanto regno personale di quell’Imperatore. Sempre facendo salva la speciale posizione del Regno della Chiesa). D’altra parte, anche i Regni che si erano, guerreggiando, staccati dal Sacro Romano Impero d’occidente, come la Francia, erano a loro volta organizzati in feudi.

Un feudo era un premio, una concessione che l’Imperatore o il Re faceva a quei militari che erano suoi alleati, per ricompensarli dell’aiuto ricevuto e mantenerseli amici. Il contratto feudale, che istituiva il feudo, stabiliva diritti e obblighi reciproci tra il Re/Imperatore concedente, e che chiameremo da ora in poi per comodità, anche se imprecisamente, ‘sovrano’, e il feudatario. Tra questi obblighi svettava quello di essere fedele al sovrano, e di prestare servizio militare gratuito, tra i diritti quello di non pagare le tasse, se non col proprio consenso, ed eccettuate alcune prestazioni finanziarie definite nel contratto feudale; e di poter essere giudicato solo dal Sovrano e davanti ai pari, cioè ad altri feudali della stessa qualità e posizione gerarchica1; intorno a questo nucleo, vi era il corredo di una serie di poteri/doveri del feudatario che includevano in particolare quello di dire la giustizia sui rapporti interni al feudo, e per esempio quelli nascenti da conflitti tra i vassalli del feudatario (quest’ultimo potendo infeudare parti del feudo a suoi sodali); il potere di imporre tasse ai villaggi e contadi rientranti nel feudo, sulle attività produttive o di consumo che in esso si svolgevano o sull’uso di beni strumentali come il frantoio o il forno o le strade; il potere/dovere di fare in modo che si provvedesse a bisogni come manutenzione del selciato stradale, o ai disboscamenti periodici; di potere/dovere di mantenere una propria milizia e, ancora, quello di riscuotere (oltre alle tasse – cui ci siamo riferiti poco sopra - che lo stesso feudatario, imponeva sul feudo) le tasse reali o imperiali, per conto del re o dell’imperatore. Infatti il feudatario non pagava tasse, se non dando il consenso, ma il sovrano o l’imperatore potevano metterne sui contadini, i villaggi e le città, e il feudatario doveva provvedere a che fossero esatte, il che avveniva incaricando gli stessi villaggi e città di farlo con mezzi loro.



Il feudatario esercitava poteri di tipo pubblicistico (normazione, giurisdizione, amministrazione) in base al suo titolo privato contrattuale; e li trasmetteva agli eredi, coi quali si rinnovava ogni volta la concessione feudale.

Dunque all’interno del territorio su cui regnavano il re o l’imperatore non erano sovrani, perché dovevano rispettare le autonomie che avevano ceduto ai feudatari o costituito in capo ad essi (il principio che esprimeva questo vincolo era il pacta sunt servanda = i patti devono essere rispettati). A queste autonomie si aggiungevano quelle del clero, il quale possedeva territori a titolo di feudo con poteri analoghi a, o anche maggiori di, quelli dei nobili laici; e alle quali potevano aggiungersene e se ne aggiunsero altre per via l’uso di concedere a gruppi o territori prerogative particolari in cambio di denaro, che permise anche a determinate città di acquistare privilegi che altre non avevano (esenzione da certe tasse, facoltà di istituire dazi, di regolamentare le professioni).

Quanto alla sovranità verso l’esterno, sicuramente non l’avevano i regni ricompresi nell’impero romano d’occidente, che erano vicariati dell’impero e dunque derivavano il loro potere dall’imperatore, e gli dovevano almeno fedeltà, né l’aveva quest’ultimo, che invece aveva una controversia sempre aperta col papa circa l’originarsi o meno dei suoi poteri dalla investitura papale (simbolizzato dal rituale dell’incoronazione, con discesa dell’imperatore a Roma e attraversamento dei ‘suoi’ territori).

Sovrane” cominciarono semmai a considerarsi quelle entità che si erano di fatto staccate dall’Impero. E le prime a farlo furono le città comunali italiane, che difesero la propria conquistata indipendenza dall’impero con le armi (la Lega lombarda), e i principati signorili fiorentino e milanese, esperienze che, però, e come vedremo a suo tempo, successivamente caddero in preda alle fazioni e furono risucchiate nel gioco delle sudditanze/appartenenze tipicamente italiane.

Più durevole fu l’indipendenza dall’Impero conquistata dalla Francia, il cui re non era vassallo dell’imperatore.

E’ per questo motivo che la storia dello stato comincia in Francia, con la formula dello stato territoriale per ceti. “Territoriale” perché, essendosi la Francia svincolata dall’Impero, aveva confini riconoscibili che la individualizzavano; “per ceti”, perché la società era articolata, allora, in Francia come altrove, in gruppi sociali distinti e separati. La ‘divisione della società in ceti’ significa che le persone godevano di diversi diritti e doveri, compresa la capacità di esercitare determinate professioni o rivestire cariche – ad esempio quella di giudice, a seconda del ‘ceto’ nel quale erano nate (nobiltà, clero, ‘terzo stato’, servi) e spesso anche a seconda della loro religione o della loro origine (potendo esistere attività, come ad es. il dare il denaro in prestito, vietate ai cattolici ma permesse agli ebrei e ai musulmani o agli ortodossi). I ‘ceti’ si chiamarono in Francia “Stati”; nel regno di Sicilia si chiamavano Bracci, così in Sardegna con gli aragonesi e poi, a partire dalla dominazione catalana, si chiamarono ‘stamenti’.

Da questo punto di partenza, la storia dello stato sarà la storia del progressivo emanciparsi del sovrano dai vincoli e dai limiti che gli imponevano le mentalità e le prassi del tempo, che concepivano il potere solo come nascente da accordi reciproci tra soggetti tutti, sia pure diversamente, titolari di prerogative, autonomie e diritti di origine pattizia o consuetudinaria, e come condizionato dal rispetto di questi patti.

Questa concezione, che rendeva il potere di uno dipendente dal consenso e dall’accordo degli altri, si chiama stato di giustizia e intorno ad essa erano modellate le istituzioni del periodo.

Per richiamarsi alla definizione di ‘forma di stato’ offerta in precedenza, può essere utile chiarire che la formula ‘stato territoriale per ceti’ definisce la ‘forma di stato’ dell’ordine antico dal punto di vista della distribuzione e dell’esercizio del potere di governo sui territori e della strutturazione dei rapporti tra società e pubblico potere; la formula ‘stato di giustizia’ definisce quella forma di stato dal punto di vista del modo in cui il potere pubblico veniva giustificato, legittimato.

2.L’ordine antico come “stato di giustizia”

La regola aurea dell’ordine antico era che il sovrano poteva stabilire tasse solo col consenso di coloro che le avrebbero pagate, e cioè dei ceti, che erano la nobiltà, il clero e quello che in Francia si chiamò “terzo stato”, cioè i commercianti, gli artigiani, coloro che svolgevano attività produttive e non erano servi2. All’accordo sulla concessione delle tasse al Re erano destinate le riunioni periodiche tra questo e i ceti, queste riunioni si chiamarono Assemblee degli Stati Generali, in Francia, e presero invece in Italia più spesso il nome di ‘Parlamenti’ (ai tempi dei giudicati sardi si chiamavano ‘corone’). I ceti inviavano alle Assemblee i propri rappresentanti, che avevano il cd. ‘mandato imperativo’ cioè dovevano esprimere la posizione che il loro ceto li aveva incaricati di esprimere, senza recederne o modificarla.

In queste assemblee non si deliberava una volontà (del re di imporre tasse), ma si accertava che la richiesta del sovrano corrispondeva a un suo diritto, non esorbitava dalle sue prerogative. Se la richiesta del sovrano veniva accolta, ciò non avveniva in nome del principio che a lui spettasse il potere di imporla (né altrimenti avrebbe avuto il bisogno di convocare l’assemblea degli stati), ma perché era stato accertato, giudicato (appunto dalle componenti del Regno riunite col Re), che essa corrispondeva al diritto, non ledeva prerogative di questo o di quello. Generalmente queste riunioni erano una occasione di scambi reciproci: riconoscendo al re il suo diritto di imporre una tassa, i ceti chiedevano in cambio un nuovo privilegio, esenzione o facoltà (aprire un porto, costruire una strada, riparare un edificio: si parlava al riguardo di leges contractae = leggi ‘contrattate’, espressione che sottolinea il principio consensuale che è alla base delle espressioni del potere pubblico d’ordine antico). L’esito di ognuna di queste Assemblee, era ribadire ogni volta la validità e la vigenza del diritto del paese, che era costituito dal reticolato di privilegi e diritti e doveri reciproci stabilitisi tra i ceti e tra questi e il re.

I parlamenti medievali erano assemblee composte dai rappresentanti delle classi, degli ordini privilegiati riuniti, nel nome e nell’interesse di tali ordini e del paese, per vegliare da un lato al mantenimento dei privilegi degli ordini, delle comunità e dei singoli, così pure alla conservazione dei diritti fondamentali del paese e, dall’altro, per rendere al principe la contropartita dei diritti e dei privilegi a loro riconosciuti3.

Per questo si parla, con riferimento allo stato territoriale per ceti, di stato di giustizia.

Stato di giustizia, perché l’idea da cui le istituzioni del tempo erano permeate, era che ogni comando è un giudizio, e che, perciò, potesse avere pretesa di efficacia solo il comando corrispondente al diritto. Il quale diritto risiedeva negli accordi e negli usi e consuetudini sempre osservati che garantivano a ogni componente sociale un certo status e rispetto ai quali era giudicata la validità del comando. Soprattutto, e in essenza, per diritto si intendeva quella condizione in cui a ciascuno è dato il suo, condizione che può non essere pre-stabilita da norme certe e preesistenti, ma va sempre cercata ponderando le ragioni dell’uno e dell’altro, e l’opportunità. In questa accezione, diritto corrisponde a giustizia, e rinvia profondamente all’idea di pace.

L’idea di giustizia, infatti, aveva molto a che vedere con quella di pace, e per questo motivo rendere giustizia era una funzione politicamente centrale.

I tempi che stiamo prendendo in considerazione ci fanno capire molto bene l’importante connessione tra la giustizia e la pace, alla quale oggi non pensiamo mai perché si dà per scontato che a garantire l’ordine pubblico ci pensa lo stato coi suoi agenti armati, e se il popolo che protesta si porta in piazza armi o mezzi contundenti arrivano i manganelli i gas lacrimogeni e poi la galera (certo, tramite un processo), e tutto sommato l’idea che una parte dell’Italia venga in armi contro un’altra, o seceda, appare remota.

Le cose si presentavano diversamente per un Re medievale che volesse garantire la pace nel suo regno, e, di conseguenza, mantenere il proprio potere, posto che i feudatari avevano castelli, milizie e risorse economiche e posto che essi si ritenevano tenuti a essere fedeli ai patti giurati al Re, nella misura in cui non sembrasse loro che egli li aveva violati. In questo contesto, agire secondo giustizia era il modo di evitare la guerra, rispettare il diritto era la condizione della pace.



Il primo garante del rispetto del diritto era il Re medesimo. Il Medio Evo elabora la concezione del Re-Giudice, che non descrive solo il fatto che il Re era giudice delle liti tra i pari, cioè tra i feudatari, e in genere era riguardato come la fonte di ogni giustizia esercitata nel Regno, o aveva poteri di graziare e comminare le pene, o che alla sua giustizia si poteva sempre fare ricorso. La concezione del Re giudice dice che la funzione del Re era quella di assicurare la pace, il che avveniva garantendo a tutti il rispetto delle loro prerogative, cominciando col rispettarle esso stesso (il re viene perciò definito: fons justitiae, fonte della giustizia; la concezione del re-iudex è quella che ha dato il nome all’esperienza delle giudicature sarde). Il Re è iudex perché i conflitti politici si presentano come conflitti giuridici, come pretese di diritto, e perché o è iudex e riesce a comporre i conflitti, o non è, e deve fare la guerra, il che significa che la sua autorità è stata messa in discussione. Vedere nel re la suprema istanza di giustizia era il modo in cui l’ordine antico rispondeva a un problema che ogni esperienza politica si pone, quello della unità e della stabilità.

Vi era poi una pluralità di giudici e di giurisdizioni (cioè di ambiti in cui un giudice può dire giustizia). Alcune giurisdizioni inerivano ai poteri politici sui territori: giurisdizione imperiale o reale, feudale, ecclesiastica, cittadina o municipale, e corrispondevano al diverso spettro di poteri e di competenze assegnate ai diversi corpi politici. Alcune cariche di giudice, quelle inerenti alle prerogative feudali, erano ereditarie (e, in un secondo tempo, poterono essere acquistate e vendute, benché solo agli appartenenti al ceto nobiliare) e i giudici che le detenevano costituivano un ceto distinto. I giudici che erano tali per diritto ereditario o per ceto avevano un ruolo eminente nei rapporti di diritto pubblico (controversie cui inerissero prerogative di ceto). Per risolvere controversie nascenti da scambi contrattuali, di tipo cioè privatistico, tra mercanti, come pure per decidere sulle impugnative contro propri ordini e rescritti, le città assumevano giudici professionali, temporanei, retribuiti e responsabili per l’eventualità di cattivo adempimento dei propri compiti. Il potere di iuris-dictio era dunque attribuito a una pluralità di soggetti e con riferimento a una pluralità di ambiti (giurisdizione feudale, signorile, imperiale, papale, ecclesiastica, cittadina) che potevano sovrapporsi e incrociarsi e non si escludevano l’un l’altro. Infatti, a causa della coesistenza su un medesimo territorio di una pluralità di soggetti politici (feudo, città, abbazia, impero, chiesa) nessuna giurisdizione era esclusiva; invece, coesisteva con altre (per esempio, nel sistema feudale, ogni signore feudale era giudice dei rapporti giuridici interni al proprio feudo, ma era il re feudale giudice delle controversie tra i feudatari; mentre se una controversia coinvolgeva possedimenti o prerogative della chiesa entrava in gioco una diversa giurisdizione, quella ecclesiastica).

In tutti i casi, la vicinanza tra l’idea di giustizia e quella di pace, e il fatto di operare in un contesto privo di una sovranità centrale e preminente, dava certi contorni all’attività del giudice, piuttosto diversi da quelli in cui essa è stata concepita successivamente. Oggi noi siamo abituati a pensare che un giudice deve applicare la legge, che deve risolvere una lite nel modo che discende dalla legge. Ma se noi immaginiamo un altro senso dell’espressione dare/fare giustizia, e pensiamo che fare giustizia serva a realizzare la pace, il compito del giudice ci appare in altra luce, vediamo che questo compito è quello di ricercare l’equilibrio, la giusta ponderazione degli interessi che, di volta in volta, in circostanze date, si trovano in conflitto. Perciò, anche se ne avesse avute a disposizione, e di solito non ne aveva, leggi certe chiare e nitide su ciò che x o y dovevano fare in un certo caso, il giudice preoccupato della pace si sarebbe chiesto se quelle regole erano adatte o meno a quel caso. E si capisce anche che quando chi solleva la controversia è un soggetto forte, armato, potente, non è possibile ridurlo all’obbedienza limitandosi a dire ‘la legge dice così’, perché quella legge non viene da un potere tanto diverso, tanto maggiore, di cui quello dispone in proprio. Bisogna saper trovare molte ottime ragioni, avere un senso dell’opportunità, spesso trovare un giusto mezzo. L’attività dei giudici “si ispirava a una morfologia per molti aspetti antitetica a quella contemporanea, centrata come era sulla naturale capacità del giudice non solo di ‘ius dicere’, ma anche di ‘aequitatem statuere” (=determinare ciò che è equo) 4. Come vedremo meglio più avanti, i giureconsulti d’ordine antico svilupparono raffinate tecniche argomentative, volte a integrare il diritto scritto o i precedenti giurisprudenziali per renderli applicabili a casi nuovi o a mitigare le conseguenze irrazionali, eccessive e controproducenti che l’applicazione pura e semplice di una regola preesistente poteva avere in circostanze date.

Oltre al legame tra diritto (giustizia) e pace, il tempo dello stato di giustizia ci invita anche a riflettere sul legame tra politica (intendendo qui con questa espressione l’attività di governo di una comunità) e giustizia. L’idea del comando conforme a giustizia contiene infatti anche una istanza molto precisa, e che non ha mai perduto di attualità, ossia che la decisione di governo, pubblica, politica, debba poter soddisfare non solo l’esigenza del raggiungimento dei fini, degli interessi, dei valori di chi la pone, ma rispondere a considerazioni più ampie che la rendano bilanciata ed equilibrata, cioè rispettosa dei, o compatibile con i, diversi interessi, punti di vista, in gioco, ossia ragionevole . E’ stato detto che nelle concezioni di ordine antico “la politica si associa spontaneamente al diritto e la possanza degli Stati con la giustizia”. Il problema di come assicurare questo equilibrio è rimasto al centro delle preoccupazioni di molti pensatori, che lo hanno considerato uno tra i principali problemi apertisi dopo la rottura con l’ordine antico, quando nell’organizzazione pubblica hanno prevalso assetti che puntano sulla separazione tra le funzioni statali, tra legge, politica, giustizia, amministrazione5.



3.La forma di governo: il Governo misto

La ‘separazione’ di funzioni, di poteri, caratteristica dello stato contemporaneo, era in effetti estranea all’ordine antico, e ce lo dice la formula con cui ne designiamo la forma di governo, quella di ‘governo misto’.

La forma di governo che corrisponde allo stato territoriale per ceti è detta Governo misto perché il potere non spetta a uno solo, ma a molti, e il potere di ciascuno è qualcosa che ha peso, ma incontra il contrappeso del potere degli altri. La sua formula e la sua rappresentazione è quella del Re in Parlamento, cioè dal Re insieme ai ceti, che chiedendone il consenso sulla imposizione dei tributi ne riafferma i diritti e le prerogative, e riconosce i propri doveri davanti ad essi.

L’espressione ‘governo misto’ descrive anche la connaturale ‘commistione’ delle funzioni pubbliche, che oggi siamo abituate, invece, a distinguere in legislativa amministrativa e giurisdizionale, che ricorreva in quel periodo. Il principio secondo cui è valido il comando che corrisponde al diritto comportava infatti che legislazione e amministrazione erano attività concepite prevalentemente in termini giurisdizionalistici.



4.Il Governo misto e la compenetrazione tra legislazione e giurisdizione: il potere di interinazione

La commistione tra legislazione e giurisdizione è molto evidente nella sfera fiscale: come ricordato, per imporre una tassa il Re aveva bisogno del consenso dei ceti, e cioè dell’asseveramento che la sua pretesa corrispondeva al diritto. Il re peraltro poteva emanare norme senza bisogno del consenso dei ceti, tutte le volte in cui queste non avessero natura fiscale. Però quest’ultimo tipo di norme, per entrare in vigore, richiedevano l’interinazione, o registrazione, cioè dovevano essere preventivamente controllate da un organo di tipo giudiziario che accertava che esse corrispondessero al diritto.

In Francia, questo organo si chiamava Parlamento. Si trattava di una grande corte giudiziaria che aveva il potere di validare i decreti del re, riconoscendone la conformità al diritto (e in caso contrario poteva cassarli). “Il potere, in altre parole, di esaminare e confermare e rendere esecutivi gli ordini editti privilegi e lettere del sovrano, dopo averne riconosciuto la corrispondenza al diritto” (Marongiu, p. 243).

I componenti dei Parlamenti erano un ceto privilegiato, potente, ereditario, e fortemente legittimato dal fatto di istituirsi, davanti al Sovrano, come garante dei diritti antichi, delle regole della comunità. La giurisdizione che essi esercitavano era considerata, e considerava se stessa, garante dei ‘diritti della terra’ delle cose come erano sempre state, del rispetto dei diritti acquisiti, dei privilegi feudali così come delle consuetudini locali. Il potere di interinazione ci fa capire come la giurisdizione costituisse un potere sociale grandissimo e un limite effettivo alle possibilità dei sovrani di espandere i propri poteri. Nel XVI secolo nello Stato sabaudo il potere di interinazione era esercitato da un organo chiamato Senato, nel Regno di Sicilia dalla Reale Udienza.



5.Il Governo misto e la compenetrazione tra amministrazione e giurisdizione: l’amministrazione in forma giustiziale

In forma giurisdizionale venivano prese anche quelle che oggi chiameremmo provvedimenti e regole amministrative. Nello stato territoriale per ceti non esiste una struttura amministrativa deputata a portare a esecuzione le deliberazioni delle assemblee, o a curare i pubblici interessi, né le attività di questo genere sono rette da un diritto particolare (quale è oggi il diritto amministrativo, che costituisce un diritto particolare nel senso di diverso da quello che si applica nei rapporti tra privati). Una volta concordata una tassa che i villaggi dovevano pagare, erano anche essi stessi che provvedevano alla esazione, alla ripartizione della tassa tra coloro che dovevano pagarla e alla riscossione del tributo. In Francia, per esempio, vi era l’uso di estrarre a sorte un membro della comunità, dandogli l’ingrato compito di ‘collettore’ delle tasse che il villaggio doveva versare. Molti dei bisogni cui oggi provvede un apparato pubblico, erano soddisfatti a titolo di doveri che derivavano dallo status. Così, per esempio, mantenere la strada sgombra era considerato un dovere dei proprietari frontalieri mentre costruire le strade era la terribile corvée (prestazione), imposta ai contadini dalla loro condizione servile. Gli studiosi parlano a questo riguardo di ‘autoamministrazione’, nel senso che la società, ovvero ogni gruppo sociale o comunità, provvedeva direttamente allo svolgimento delle attività di cura degli interessi e bisogni generali (mentre oggi siamo abituati a che esistano strutture pubbliche che a quegli interessi provvedono).

Se ogni prestazione, cui qualcuno, singolo o gruppo, dovesse adempiere (e che non fosse un servo della gleba), doveva nascere da un obbligo di diritto che incombeva su di lui, per il suo status, si capisce che potevano sorgere molte controversie sulla esistenza o meno, e sulla precisa estensione, di quell’obbligo

“In una società pluralista, che vedeva nel potere pubblico non un produttore di utilità ma un produttore di arbitrati, era ovvio che anche l’attività diretta a soddisfare interessi collettivi assumesse natura contenziosa. L’arginatura di un fiume, risolvendosi essenzialmente, dal punto di vista statale, nel determinare la giusta quota di spese da accollare a ogni famiglia, o corpo civico, che ne avesse tratto vantaggio, era strutturalmente una operazione di tipo giustiziale, la quale non poteva avvenire senza dare a ogni gravato la possibilità di difendersi nei confronti dei propri vicini troppo favoriti. L’ampliamento di una strada, essendo a carico delle comunità circonvicine, non poteva prescindere da un fondamentale momento processuale qualora qualcuna di esse non fosse consenziente. E così pure la confezione di un catasto fondiario, consistente nel ripartire equamente certi oneri di utilità comune tra i vari gruppi cetuali insediati su un determinato territorio, si calava per forza in una cornice di carattere giudiziario, che sola poteva consentire a ognuno di essi una adeguata tutela della sua posizione rispetto a quella degli altri contribuenti. Dato insomma che ogni attività di amministrazione consisteva nella distribuzione di certi sacrifici e vantaggi tra i contribuenti, essa andava sempre a sfociare nella risoluzione di un qualche conflitto orizzontale di interessi. […] La conclusione che ne possiamo trarre, è che nel mondo concettuale dello stato premoderno non esisteva alcunché di simile al diritto amministrativo contemporaneo. In quel mondo si amministrava, certo, ma lo si faceva secondo logiche che prescindevano del tutto dalla costruzione di un diritto specifico e unitario destinato a regolare l’azione amministrativa.”6.

In molti casi, i giudici erano chiamati a dirimere una controversia che aveva per contenuto un obbligo di fare, di provvedere a qualcosa (per esempio al disboscamento di una certa area), e che verteva su chi fosse obbligato a provvedervi, con quali tempi, per quali quantitativi. Nel momento in cui risolvevano controversie di questa natura i giudici riformulavano il contenuto dell’obbligo intorno al quale si disputava e facevano valutazioni (di opportunità, relative al modo migliore di soddisfare un certo interesse o di raggiungere un certo obiettivo) che oggi sono tipiche degli amministratori. Le loro sentenze in questi casi equivalevano a ordinanze, regolamenti, insiemi di norme che valevano per tutto un territorio, per molti soggetti.

“Tutto ciò non significa assolutamente che ogni qual volta vi fosse da realizzare un interesse collettivo o fiscale a scapito di qualche suddito il magistrato premoderno cominciasse davvero a istituire un processo in piena regola, citando formalmente i potenziali danneggiati, ammettendoli a dedurre e controdedurre a loro piacere e magari rinviasse l’esecuzione del provvedimento al momento in cui fossero stati esauriti tutti i mezzi di impugnazione. Non solo nessuna amministrazione potrebbe o avrebbe potuto essere ragionevolmente condotta secondo forme del genere, ma la stessa ideologia legalistica ora evocata non aveva la benché minima coloritura ‘garantistica’ in senso moderno. Essa non mirava affatto ad attuare una qualche difesa dei diritti ‘individuali’ (cioè di tutti e di ciascuno). Gli unici diritti percepiti come tali erano allora soltanto quelli storicamente acquisiti, ‘quesiti’, cioè le varie libertà status e privilegi di cui specifici soggetti godevano per nascita o a seguito di specifici atti di acquisto. Per tutelare questa sfera di posizioni soggettive, estremamente circoscritte e riconoscibili, non era per nulla necessario adottare un modus operandi particolarmente riguardoso nei confronti della generalità dei governati. Bastava che la porta della giustizia rimanesse sempre aperta per chi apparteneva a gruppi o a istituzioni qualificate. Ben coscienti di ciò, gli apparati di antico regime adottavano nel quotidiano mezzi estremamente spicci per conseguire le finalità che loro stavano a cuore, ricorrendo comunemente a quelli che allora si chiamavano precetti ‘ex abrupto’, e che nient’altro erano se non semplici ordini di fare, dare o pagare, emanati d’ufficio e che erano considerati legittimi purché fosse sempre possibile, per il controinteressato, attivare un giudizio contro di essi”. 7

Da un lato, dunque, la tassa, che il re aveva visto riconosciuto il suo diritto di esigere dall’Assemblea dei ceti, se poi veniva contestata da un singolo feudatario, da una abbazia o da una città, poteva essere esatta solo, e nei termini in cui, in un giudizio, fosse stato ritenuto ‘giusto’ che ciò fosse.

Dall’altro lato, il giudice adottava provvedimenti e regolamenti di tipo amministrativo, coi poteva porre nel nulla o riformulare le decisioni e i provvedimenti adottati dagli agenti del sovrano incaricati di esigere un credito, o di imporre l’esecuzione di un’opera. E’ questo fenomeno ciò che viene descritto come ‘amministrazione in forma giustiziale’ e che esprime la compenetrazione tra giurisdizione e amministrazione nell’ordine antico, e ci riconduce all’idea del comando come giudizio.



6.Governo misto, pluralismo giuridico, dismorfismo territoriale

La forma di stato (territoriale per ceti) e la forma di governo (il governo misto) erano manifestazioni del pluralismo giuridico da cui l’ordine antico era costituito: l’istanza giustiziale che lo pervade e che è tradotta dalla formula ‘stato di giustizia’ nasce dalla struttura composita, plurale e variegata dei poteri che vi coesistevano e che garantivano l’un l’altro le proprie autonomie.

Nell’ordine antico, per effetto della struttura cetuale della società, che assegnava diversi ‘corpi’ sociali regole, privilegi, doveri e diritti diversi, conviveva infatti una pluralità di ordinamenti, vale a dire di sistemi di regole inerenti a collettività insediate su territori, ciascuna appartenente a un genere ma dotata anche di proprie specificità (il feudo e i singoli feudi, i vari domini ecclesiastici, i diversi ordinamenti cittadini, le comunità di villaggio, il ceto dei mercanti, o degli artigiani, secondo lo statuto delle singole attività). Questo si traduceva in un caratteristico dismorfismo territoriale: ancorché suddiviso in articolazioni (marche, comitati, province) lo stato territoriale per ceti ne conosceva una estrema varietà; ai vari livelli territoriali si riproduceva però la forma mista di decisione, con rappresentanti, vicari, delegati del re che ricercavano, al bisogno il consenso dei ceti nei territori, secondo le loro prerogative, e autonomie, e in base ai riti e alle forme tradizionalmente prescritti.

7.Diritto pubblico e diritto privato nell’ordine antico

Manifestazione del pluralismo giuridico era anche la pluralità di giurisdizioni, di cui abbiamo parlato poco sopra, e la pluralità di fonti del diritto, cioè degli atti o fatti contenenti prescrizioni e regole (contratti feudali, privilegi e capitolati e statuti cittadini, consuetudini, ordini e rescritti reali o signorili, ecc.), nessuna delle quali era riconducibile a una autorità sovrana, nessuna delle quali, in altri termini, poteva vedersi automaticamente riconosciuta la preminenza su altre perché proveniva da una autorità centrale o sovrana superiore a tutte le altre.

Gli atti e fatti che manifestavano prerogative nascenti da autonomie di ceto o territoriali (norme che fissano tasse, che obbligano a comportamenti di dare o di fare, compresi i delitti e le pene) costituivano quello che oggi chiameremmo il diritto pubblico; mentre il diritto privato (che riguarda i contratti e negozi giuridici di natura economica, le responsabilità e le obbligazioni che ne nascono, i modi in cui dovevano essere adempiuti) non era quasi mai oggetto di norme pubbliche. Su contratti e altri negozi giuridici di natura patrimoniale, che intercorrevano non dettavano norme i sovrani, o i parlamenti, le autorità pubbliche (cosa che invece è oggi normale e ricorrente, tant’è che i ‘contratti’ sono regolati nel codice, e in altre leggi): esso si formava, invece, nella giurisprudenza, cioè spontaneamente tramite le risposte che alle concrete controversie davano i giuristi, con una serie di implicazioni che ora approfondiremo.

B. giustizia, eguaglianza, liberta’ nell’ordine antico: le radici della cultura giuridica europea.

1.La giurisdizione nell’ordine antico

I soggetti davanti ai quali si andava per dirimere le controversie sui diritti e sui doveri, dalle quali dipendeva la pace interna, così come la stabilità dei rapporti economici, l’esigibilità dei crediti e quella dei tributi: i giudici, erano dunque un potere di importanza cardinale nell’assetto medievale e premoderno, nel quale tutte le manifestazioni del potere prendevano forma giustiziale.

Vediamo dunque un poco più da vicino come era fatta e come funzionava la giurisdizione nell’ordine antico.

2.Il giudice come portatore di un sapere professionale

Come poco sopra ricordato, nell’ordine antico si poteva essere giudice: (a) a titolo di esperto indipendente, chiamato dalle parti a decidere una controversia, o come titolare di un incarico a termine conferito dal governo di una città; o (b) per prerogativa di ceto, in quanto si era ricevuta dall’imperatore o dal re, acquistata o eredita la giurisdizione su un certo territorio o ambito. Nel primo caso il giudice era un professionista, pagato per le sue prestazioni, e sottoposto a responsabilità se operava male, nel secondo la carica di iudex era ereditaria, ma poteva essere venduta, il che fu alla radice dello sviluppo di un ceto di giudici dotato di grandi privilegi, influenza e ricchezze nonché di un fortissimo spirito di corpo (nobiltà di toga).

In entrambi i casi, il giudice era considerato il portatore di un sapere professionale.

Nella mentalità dell’ordine antico, il giureconsulto assomigliava molto a quello che per noi oggi è un medico. Un medico conosce la sua scienza, ti dice che malattia hai, come la si cura; egli sa queste cose per effetto di un sapere che nel tempo si è accumulato, è stato convalidato da esperimenti, da prove, dal confronto di ipotesi, e di tante esperienze diverse; si tratta, anche, di un sapere che non è condizionato dai confini nazionali dello stato in cui opera, è invece cosmopolita cioè tendenzialmente uguale in tutto il mondo, per lo meno in tutto il mondo che condivide una certa storia, certe pratiche e certe mentalità. Noi troveremmo strano che un medico dovesse stabilire se io ho l’influenza o il morbillo sulla base di una regola che non sia nata dal sapere stesso della medicina; e troveremmo anche strano che un medico italiano considerasse “influenza” una cosa che per un medico francese è “morbillo”. Analogamente, nell’ordine antico, si considerava l’attività dei giudici e degli esperti di diritto. Ancora nel maturo Cinquecento Nicolò Machiavelli poteva dir che

Le leggi civili non sono altro che sentenze date dagli antichi giureconsulti, le quali ridotte in ordine, ai presenti nostri giureconsulti giudicare insegnano: né ancora la medicina è altro che la esperienza fatta da li antichi medici, sopra la quale formano, i medici presenti , il giudizio” (dai “Discorsi sopra la Prima Deca di Tito Livio”).

Per noi il giudice è un funzionario dello stato al quale ci si rivolge quando ci serve il servizio “giustizia”. Questo presuppone l’esistenza di un apparato sovrano, lo stato, che ha avocato a sé la sovranità e ha stabilito che la giurisdizione è una funzione del sovrano; i giudici sono, in questo contesto, funzionari pubblici, burocrati che applicano leggi stabilite da altr. Nei termini in cui lo pensava il Medioevo, invece, e in cui continuò a pensarlo anche l’età moderna, il giudice è un esperto portatore di un sapere accumulatosi autonomamente e che lo pone in grado di interpretare e applicare consuetudini locali, statuti e decreti emanati dalle varie autorità pubbliche, contratti e donazioni, e soprattutto di interpretare, per comporle, le controversie che ne nascono nella società.

Questo sapere era dato, principalmente, dalla conoscenza del diritto romano antico e delle sue successive applicazioni a casi nuovi (diritto comune), e dalla conoscenza di un certo modo di ragionare e di argomentare i problemi, cioè dall’uso di una certa logica (logica dialettica).

3.L’ordine antico come età del diritto comune: le origini romanistiche del diritto europeo continentale

In età medievale era ancora considerato fondamentale fonte di diritto il diritto romano, raccolto e consolidato da Giustiniano nel Corpus Iuris.

In Roma, considerata la “culla” del diritto occidentale, la soluzione delle controversie private era delegata a uomini esperti e saggi chiamati a risolverla secondo giustizia (jus) e quello che ci aspettava era che l’esperto, rispettate tutta una serie di ritualità, individuasse secondo criteri equitativi, ragionevoli, una soluzione adeguata al caso e che tenesse conto delle circostanze. Questi “giurisperiti” (esperti del giusto), poi chiamati anche “giureconsulti”, cominciarono a dare un nome alle situazioni simili che venivano sottoposte loro: essi per esempio chiamarono “mutuo” il caso di uno che prende soldi a prestito, e “locazione” il caso di uno che paga per usare la casa o la terra o il lavoro di un altro. Le conseguenze che normalmente apparivano giuste (ovvero, che chi ha preso soldi a prestito li debba restituire, e che chi li ha dati abbia diritto, oltre che alla restituzione della somma prestata, a un certo interesse) entrarono anch’esse a far parte della cosa che veniva descritta con la parola “mutuo”.

Così come un medico apprende il sapere che poi applica dentro a dei libri, manuali e trattati, in cui il sapere medico è stato depositato, anche il sapere dei giureconsulti romani fu trascritto in libri, che servivano a farlo conoscere ma anche a farlo sviluppare. I giuristi tendevano a risolvere i casi loro sottoposti basandosi sulle soluzioni che trovavano già esposte nei loro libri, ma, poiché non sempre le soluzioni già sperimentate potevano adattarsi a nuovi casi, essi si trovavano, spesso, nella necessità di distaccarsi dai precedenti. Raccontando per scritto come e perché in un certo caso aveva pensato giusto differenziarsi dalla scelta fatta da altri, esponendo e spiegando l’interpretatio (l’interpretazione) che aveva trovato più confacente a un problema che gli si era posto, ciascun giureconsulto contribuiva allo sviluppo della scienza del diritto.

Il diritto così si evolveva e cambiava sotto la spinta dei problemi nuovi che i giuristi tentavano di risolvere in armonia con la tradizione e nel rispetto delle nuove esigenze di giustizia loro poste. Una situazione dinamica ed evolutiva che, da una parte, metteva in gioco a tutto torno la responsabilità, la serietà, la competenza e la saggezza dell’interprete e, dall’altra parte, portava con sé l’idea che il diritto è un fenomeno collettivo (è l’opera di molti, mai di uno solo), che nasce dalla cooperazione, nel tempo e nello spazio, di più ingegni, di più soggetti. Come scrisse nel II secolo d.C. il grande giurista romano Pomponio:

il diritto non può esistere se non vi sia qualche iuris peritus mediante il cui impegno quotidiano esso possa essere condotto avanti a migliorare”.

L’“impegno” di cui Pomponio parla, e attraverso il quale ciascun giurista dà il suo contributo a quell’opera collettiva che è il diritto, era fatto di due cose: tenere presenti gli insegnamenti del passato, considerare con rispetto il modo in cui casi simili erano stati decisi dagli autorevoli colleghi del passato (auctoritas prudentium), e anche ascoltare attentamente le circostanze del caso presente che potevano emergere solo dalla disputatio fori, dal dibattito tra le opposte opinioni nel processo. Ne veniva esaltata la interpretatio, l’interpretazione, il dovere e la responsabilità del giurista chiamato a decidere una controversia di trovare la soluzione migliore tenendo presenti le indicazioni che provenivano dall’insieme delle regole accumulate nel passato e quelle che provenivano dal concreto assetto del caso loro sottoposto.

Ancora a Roma, in epoca repubblicana, un grande giurista di nome Gaio scrisse a un manuale che doveva servire a facilitare il lavoro dei giureconsulti: raccogliendo in modo ordinato le varie figure (contratto di mutuo, locazione, ecc.) che la tradizione era venuta accumulando. Questo manuale si chiamò Institutiones. Anche altri giuristi, nel tempo, scrissero i loro manuali, dove descrivevano i principi e i criteri in base ai quali decidevano e i nomi che usavano dare alle varie forme di rapporto in cui le persone potevano trovarsi.

In epoca imperiale, tra il 528 e il 565 dopo Cristo, l’imperatore Giustiniano, impegnato in una radicale riforma, emanò alcuni “decreti”, atti che noi chiameremmo “leggi” (emanazioni della volontà di una autorità centrale) che, di fronte al disfacimento di fatto dell’Impero, tentarono di riaffermare l’autorità dell’imperatore e di ridefinire la struttura e il funzionamento della “macchina” imperiale. Questi decreti, appunto per il loro carattere fondamentale e innovativo, furono detti Constitutiones. Una di queste Constitutiones conteneva i Digesta o Pandette, 50 libri estratti dalle opere di circa 40 giuristi dal I secolo avanti cristo agli inizi del IV secolo dopo Cristo. Le Pandette furono composte per incarico di Giustiniano stesso. Un’altra della Costituzioni giustinianee conteneva invece l’antico manuale di Gaio, le Institutiones. Insieme, queste due costituzioni giustinianee costituirono quello che attraverso i secoli successivi venne conosciuto come il “Corpus Iuris” (il “corpo del diritto”, letteralmente, nel senso de “la materia giuridica” o “il diritto” in generale).

Emanandoli come proprie “costituzioni”, Giustiniano intendeva dare forza e valore di legge a un manuale, il manuale di Gaio, e una raccolta di decisioni, sentenze e opinioni di giureconsulti. Fino ad allora, il manuale di Gaio, come le decisioni sentenze e opinioni dei giureconsulti del passato, erano stati tenuti presenti dai giureconsulti spontaneamente, perché essi raccoglievano ed esponevano il sapere tradizionale a cui i giuristi facevano riferimento. I giuristi non erano tenuti a prendere la stessa decisione che Gaio o un altro giurista portava ad esempio, essi potevano sempre adottare una soluzione diversa se le circostanze del caso ben ponderate lo richiedevano. Ora, una volta diventati “legge” perché fatti diventare contenuto di un decreto imperiale, il manuale e le decisioni, sentenze e opinioni dei giureconsulti del passato dovevano essere “applicati” dai giudici “per ordine dell’imperatore”. Giustiniano corredò il Corpus Iuris con una norma che addirittura vietava che le regole raccolte nelle Pandette e nelle Institutiones fossero “interpretate”, stabilendo che esse erano la volontà dell’imperatore e dovevano essere applicate così come erano. Prendeva forma una tendenza che ritroveremo in epoca statale: quella di considerare il diritto un insieme di regole dettate dall’alto che i giudici devono solo applicare e non interpretare (perché l’interpretazione rischia di modificare la volontà autentica del potere che le ha dettate).

Giustiniano emanò il Corpus Iuris come una legge dell’Impero romano; ma poi l’Impero romano si sfaldò, e il Corpus Iuris invece rimase, e continuò ad avere vigore, non come legge stabilita da una autorità effettivamente vigente, ma come fondamento autorevole della sapienza dei giuristi.

4.Il diritto comune

Dopo il crollo dell’impero romano, dunque, il Corpus Iuris rimase, ma non rimase più in piedi, se non formalmente, l’apparato politico e di governo, l’insieme di funzionari e di apparati, tramite il quale esso si proponeva di operare, di venire applicato. Ma nonostante il Corpus Iuris abbia cessato nel tempo di essere l’espressione di un potere politico vigente ed effettivo, esso continuò ad essere guardato dai giuristi come il punto di riferimento essenziale del loro lavoro. Del resto era vero che il Corpus Iuris non era più l’atto di un potere vigente – per lo meno non più su tutti i territori per i quali originariamente era stato adottato -, era anche vero che non esisteva nemmeno alcun potere grado di “abrogarlo” formalmente. I giuristi continuarono così a cercare nel Corpus Iuris ispirazione per le proprie decisioni, a indicarlo come “fonte” delle proprie valutazioni. Può essere curioso ricordare che la possibilità dei giuristi di appellarsi al Corpus Iuris per fondare la validità delle proprie decisioni è rimasta operante in Europa fino alle soglie dell’800 e oltre: in Italia, l’ultima parte del nostro paese a stabilire che il Corpus Iuris non poteva più essere utilizzato fu, al momento dell’unificazione, il Granducato di Toscana e altrettanto lunga validità ebbe il Corpus Iuris in Germania. E può essere interessante ricordare che la più essenziale differenza che intercorre tra il diritto continentale europeo (civil law) e il diritto anglosassone (common law) non è tanto quella, comunemente ricordata, per cui solo nel secondo il precedente giudiziario è fonte del diritto (cosa che si può dire in una certa misura anche per la nostra giurisprudenza) ma è quella dovuta al fatto che la giurisprudenza inglese si è sviluppata, a partire dal Medio Evo, senza fare più riferimento all’antico romano, e tanto meno ai concetti e agli istituti con cui i giuristi continentali lo aggiornavano e modificavano, ma in modo autonomo rispetto ad esso, che peraltro conservò sempre invece moltissima importanza in Scozia.

I giuristi medievali continuavano dunque ad applicare le antiche figure del diritto romano, come il mutuo o la locazione (che, del resto, sono contratti che ancora oggi esistono), studiavano i libri degli antichi romani, e poi si mettevano nello stesso atteggiamento del giureconsulto romano quando si trattava di risolvere un caso che ancora non si era mai presentato: si chiedevano quale poteva essere la soluzione più equa del conflitto di interessi a loro sottoposto.

Spesso, erano costretti a discostarsi dalla soluzione modello che trovavano nel Corpus Iuris, perché dovevano confrontarsi con realtà molto cambiate, con le nuove esigenze della vita e dei commerci, l’assetto politico tutto modificato rispetto a quello d’epoca romana. Ma proprio questo era il modo in cui essi sapevano che, a loro volta, i grandi giuristi romani avevano lavorato: alla ricerca della continuità nel cambiamento. Così si sviluppò una modalità di lavoro estremamente importante, che consisteva nella redazione delle Glosse al Corpus Iuris. Cioè le modifiche, aggiustamenti, deroghe e aggiunte che i giuristi importanti dell’epoca sentivano nella loro pratica di dover portare alle singole parti del Corpus Iuris, venivano scritte in calce a quest’ultimo, in forma di commenti (Glosse). “La scuola di Bologna”, intorno alla quale nacque l’Università di Bologna, la più antica università europea, era appunto un gruppo di giuristi “glossatori”, esperti nell’aggiornare (nel segno della continuità) il Corpus Iuris alle esigenze del presente.



Nella tradizione europea, con limitazioni solo per l’Inghilterra, la ‘scientia iuris’ si è fatta consistere per lunghissimo tempo essenzialmente nella conoscenza del Corpus Iuris. I giuristi prima bolognesi, poi di ogni altra parte d’Italia, vi hanno avuto un ruolo di primo piano, a cominciare dalla materiale diffusione del testo e con una intensa esportazione di cultura e di uomini: un ruolo che si è svolto per secoli.

Cominciarono i glossatori del XII-XIII secolo, e i Commentatori del XIII-XV, in gran parte italiani, seguiti da quei grandi giuristi nostrani che nel XVI secolo dettarono le basi del diritto commerciale, del diritto penale, del diritto internazionale e di altre branche del sapere giuridico: analisti assidui, attenti, acuti della realtà e del mondo nuovo che si veniva determinando, componendo, svolgendo sotto i loro occhi, e di cui seppero essere interpreti sensibili e sagaci.

La circolazione del loro pensiero andava da un capo all’altro dell’Europa, agevolata dall’uso del latino e nonostante il turbinio delle vicende politiche, militari, religiose.

Questa situazione aveva diverse conseguenze caratteristiche e interessanti, una delle quali è il carattere cosmopolita della formazione e delle mentalità del giurista: un giureconsulto di Bologna e uno di Digione avrebbe risposto allo stesso modo, o in un modo molto simile, ad una data controversia che gli si fosse presentata, nonostante che Bologna e Digione facessero parte due ordinamenti distinti e magari occasionalmente anche nemici.

Il diritto privato nasceva e si sviluppava in un modo che con termini contemporanei potremmo definire come sopranazionale, era in ampia parte indipendente dall’assetto politico del territorio (carattere che viene descritto come extrastatualità), ed ecco anche perché un giovane poteva prendere e partire da Brema o da Anversa per venire a studiare il diritto da un giureconsulto senese o fiorentino, con l’idea di tornare a fare il giureconsulto a Brema o ad Anversa: perché il sapere e le pratiche che apprendeva erano il diritto, non le leggi di Brema o di Anversa. Non casualmente, ogni esperienza assolutistica, e con essa la nascita dello Stato, interessato a mantenere al proprio interno il suo solo diritto, e a pretendersene autore, ha coinciso, invece, con la chiusura delle Università agli stranieri, e col divieto per i cittadini di studiare in università straniere, non si trattasse altro che di andare da Napoli a Firenze.

Nel mondo politicamente frammentato del Medioevo, il diritto costituiva invece una “unità ideale”, un “sapere comune”, dotato di coerenza interna ma anche di una grande flessibilità e adattabilità, intimamente e naturalmente cosmopolita, centro di una unità culturale europea dinamica e creativa. Nello sviluppo di questo sapere, accanto ai Glossatori e commentatori italiani, cominciarono col tempo ad assumere un ruolo di spicco grandi scuole giuridiche radicate altrove, in Francia, Spagna, Portogallo, nei Paesi Bassi, nei paesi di lingua tedesca , in Danimarca, Boemia, nei paesi scandinavi, in Polonia.

E’ quello che si chiama “diritto comune europeo”: il diritto applicato in quasi tutta l’Europa continentale nel medio evo e nell’età moderna e creato dai giuristi sulla base del diritto romano.

Da un certo momento e per lungo tempo una gran parte del diritto praticato in Europa ha avuto come base o punto di riferimento il Corpus Iuris e in tale diritto molte genti europee si sono riconosciute in larga misure come partecipi di una tradizione più o meno ad esse non estranea, ma – appunto - comune



  1   2   3


©astratto.info 2017
invia messaggio

    Pagina principale