Istituzioni di diritto pubblico ao a a. 2015-2016 Prof ssa Silvia Niccolai



Scaricare 389.64 Kb.
Pagina1/7
29.12.2017
Dimensione del file389.64 Kb.
  1   2   3   4   5   6   7

Istituzioni di diritto pubblico AO – a.a. 2015-2016 Prof.ssa Silvia Niccolai


Capitolo V. Lo stato liberale in Italia e il Fascismo

Sommario del capitolo

Premessa: Lo stato liberale e la fondazione della dogmatica del diritto pubblico.

A.La dottrina liberale dello stato

1.‘Meno società nello Stato’: i principi del governo rappresentativo. 2. La teoria del governo rappresentativo. 3. La forma di governo tipica della concezione liberale dello stato rappresentativo: la monarchia costituzionale (o limitata, o pura). 4. La monarchia costituzionale pura: uno schema dualista a presidio dei poteri del Monarca-potere esecutivo. 5. La funzione delle elezioni nello stato rappresentativo: associare al governo la ‘pars melior’ della società. 6. La svalutazione delle libertà politiche. 7. ‘Meno stato nella società’: lo stato liberale come stato di diritto amministrativo e non interventista nei rapporti economico-sociali. 8. Le libertà ‘negative’. 8. La separazione dei poteri: alla ricerca di un nuovo sistema di pesi e contrappesi.



B.Lo stato liberale in Italia

Sezione I. La forma di governo. 1. La particolare piegatura, accentuatamente conservatrice, assunta in Italia dalla teoria del governo rappresentativo. 2. Legicentrismo statualista. 3. La forma di governo descritta dallo Statuto albertino: una forma di governo costituzionale pura fortemente sbilanciata a favore del Monarca. 4. Le ‘modificazioni tacite’ dello Statuto albertino: verso la forma di governo parlamentare? 5. La forma di governo: riflesso delle contraddizioni del periodo statutario. 6. La problematica estensione del suffragio e la nascita dei partiti politici di massa. 7. L’ambiguo lasciato di una ‘parlamentarizzazione’ della forma di governo che condusse effettivamente al rafforzamento dell’Esecutivo e alla delegittimazione del Parlamento.

Sezione II. La pubblica amministrazione I. L’organizzazione amministrativa. 1. La struttura dell’amministrazione nel periodo statutario. 2. L’amministrazione statale diretta. L’amministrazione statale indiretta. II. L’attività amministrativa. 1. Le attività dell’amministrazione. 2. Gli atti dell’amministrazione. 3. Attività discrezionale e vincolata. III. La giustizia amministrativa. 1. I Tribunali del Contenzioso. 2. Il sistema dei ricorsi gerarchici. 3. Il problema della giustizia amministrativa all’epoca dell’unificazione. 4. Legalità dell’azione amministrativa e giustiziabilità: le aspirazioni dello stato di diritto. 5. La discussione intorno alla giustizia amministrativa in Italia: giudice unico o giudice speciale? 6. Il primo passo verso l’istituzione della giustizia amministrativa: l’abolizione dei Tribunali del Contenzioso. 7. L’impossibile aspirazione al giudice unico. 8. Il riparto di giurisdizioni e la nascita della giustizia amministrativa italiana. 9. L’interesse legittimo. 10. Il processo amministrativo. 11. I vizi dell’atto amministrativo. 12. Da ieri a oggi: il problema della giustizia amministrativa come grande costante del diritto pubblico italiano. IV. La costruzione dogmatica del diritto amministrativo. 1. Il provvedimento amministrativo. 2. Soggetti di diritto, capacità giuridica, capacità d’agire. 3. La nozione di ente e organo.

Sezione III. La magistratura 1.L’attività giurisdizionale come mera esecuzione della legge. 2. La mancanza di indipendenza organizzativa della magistratura ordinaria. 3. La dipendenza dal Governo degli uffici del pubblico ministero. 4. Carattere inquisitorio del processo penale. 5. La mancanza di indipendenza interna. 6. La mancanza di indipendenza culturale. 7. Una educazione giuridica ‘scientista’.

Sezione IV. I diritti 1. Le libertà civili. Libertà civili individuali e collettive. 2. Le libertà civili nello Statuto albertino. 3. Il limitato riconoscimento della libertà di stampa. 4. Il silenzio sulla libertà religiosa. 5. Il modestissimo spazio delle libertà civili collettive. 6. Il trattamento repressivo dello sciopero. 7. Il sistema tributario. 8. La legislazione sociale.

Sezione V. Il rapporto dello stato con l’economia. 1.Il doppio movimento. 2. Primo movimento: lo stato rende possibile l’instaurazione dell’economia capitalistica di mercato. 3. Secondo movimento: lo stato limita le libertà del mercato di attingere ai fattori della produzione. 4. Implicazioni della teoria del doppio movimento: a) il riproporsi della opposizione tra economia e diritto, o della ricerca di autonomia dell’economia dal diritto. 5. (continua) b) La dimensione sociale dello stato. 6. (continua) c) La scoperta della rilevanza del ‘patto sociale tra i sessi’ per il governo dell’economia e della società.

Sezione VI. Un bilancio dell’esperienza liberale in Italia

C.Il fascismo

1. L’avvento del fascismo in Italia: continuità col periodo liberale. 2. Fascismo ‘movimento’ e fascismo ‘regime’. 3. Fascismo giuridico (cenno). 4. La forma di governo durante il fascismo. 5. Accentramento nel Governo, espressione del Partito nazionale fascista, dei poteri di indirizzo politico. 6. Trasformazione in senso plebiscitario del sistema elettorale. 7. Trasformazione in senso corporativo della rappresentanza. 8. Il fascismo e la pubblica amministrazione.



Premessa: Lo stato liberale e la fondazione della dogmatica del diritto pubblico

Il secolo che intercorre tra il Congresso di Vienna, che nel 1815 restaurò sui loro troni le monarchie spodestate dal vento napoleonico ( e tornò a restaurarvele dopo il 1848), e la prima guerra mondiale, è ricordato come il secolo ‘borghese’: la classe produttiva, imprenditoriale, acquisisce in questo periodo centralità nella direzione della vita pubblica. Per il diritto pubblico, si tratta di un periodo nodale, nel quale si forma una intera ‘dogmatica’, cioè un insieme di concetti, di definizioni, di categorie, ancora oggi in uso, diventate distintive del diritto pubblico e del diritto amministrativo. Queste due discipline giuridiche in quest’epoca conoscono il massimo sviluppo, in parallelo al loro oggetto, che è appunto lo stato.

Lo stato ottocentesco è un’esperienza nodale specialmente sotto il profilo della definizione delle forme di organizzazione e di azione della pubblica amministrazione e della giurisdizione ( è il secolo in cui nasce la ‘giustizia nell’amministrazione’), dell’organizzazione amministrativa del territorio, del rapporto tra sfera pubblica e sfera privata, tra stato ed economia.

L’enormità di apporti che l’esperienza liberale dà alla formazione delle categorie del diritto pubblico è segnalato dalla pluralità di definizioni con cui i giuristi descrivono lo stato in questo periodo, e che ne mettono in luce altrettante componenti:



  • stato rappresentativo,

  • stato ‘liberale’

  • stato a diritto amministrativo,

  • stato di diritto.

Nel corso di questo capitolo ci accosteremo all’esperienza liberale cercando di precisare il senso di queste definizioni, misurando anche le molte contraddizioni che il modello ha conosciuto, particolarmente nella versione accentuatamente conservatrice che ha assunto nel nostro paese e al cospetto degli innumerevoli problemi, primo tra tutti quello della costruzione della unità nazionale, con cui l’esperienza liberale si è svolta da noi.

  1. La dottrina liberale dello Stato

1.“Meno società nello stato”: i principi del governo rappresentativo

La dottrina liberale dello Stato nasce come riflessione intorno a quelli che vennero individuati come gli errori del periodo rivoluzionario. Questi errori erano principalmente due: primo errore: l’avere scalzato le istituzioni tradizionali (la monarchia), ciò che aveva accusato di aver condotto solo a una terribile instabilità (v. il continuo cambiamento delle forme di governo in Francia durante la rivoluzione, e il quarto di secolo di sconvolgimento portato in Europa dalle guerre napoleoniche), instabilità che era stata sia politica, cioè delle istituzioni, sia sociale, essendo state le società investite da profonde trasformazioni generatrici a loro volta di agitazioni, rivolgimenti, crisi e contestazioni: l’instabilità politica apparve una causa di insicurezza. Secondo errore: l’avere prospettato l’idea che la sovranità appartiene al popolo, il che aveva generato divisione (e dunque, di nuovo, instabilità), perché il popolo si divide in fazioni che non sono in grado di trovare quell’accordo, quell’armonia, che rende possibile l’azione ordinata delle istituzioni.

In reazione a questi errori, o considerati tali, la dottrina liberale dello stato punta a restituire alle istituzioni il loro fondamento tradizionale onde realizzarne la autonomia dalla società, in modo che esse possano procedere nella loro azione senza interferenze e condizionamenti. Meno società nello stato è dunque il primo slogan del pensiero liberale, che sorregge la teoria del governo rappresentativo e giustifica la forma di governo monarchico costituzionale.

2.La teoria del governo rappresentativo

Per realizzare e preservare l’autonomia delle istituzioni dalla società il pensiero politico liberale sviluppa la teoria del governo rappresentativo. Il cuore di questa teoria risiede nella affermazione che le istituzioni rappresentano la Nazione, nel senso che ne sono l’espressione, sono il risultato della sua storia, e ne curano gli interessi; ma non nel senso che le istituzioni derivano la loro ragion d’essere e legittimazione dall’essere scelte e orientate dalla nazione stessa. La teoria dello stato rappresentativo traduce in principi di organizzazione politica le preoccupazioni liberali per la stabilità delle istituzioni e per la ricerca della armonia. Come spiegava nel 1894 ai suoi studenti il maggiore giuspubblicista italiano dell’epoca:

“Il governo rappresentativo moderno si propone di curare e attuare l’armonia esterna e costante fra i due elementi essenziali, cioè la coscienza popolare e la tradizione, per mezzo di istituti determinati.

La coscienza popolare è la coscienza collettiva del popolo, un sentimento uniforme che nasce dall’indole giuridica, dai precedenti storici, dalle attuali influenze dell’ambiente in cui un popolo versa.

Le istituzioni politiche sono la risultanza di un processo di adattamento storico, ed hanno per sé quella forza indiscutibile della tradizione, su cui praticamente si forma l’obbedienza politica delle moltitudini”1.

Nella visione liberale, dunque, “le istituzioni sono frutto della storia e della esperienza di una certa nazione, non sono illimitatamente modificabili, hanno quei caratteri, e non altri, perché così, e non in altro modo, sono state strutturate dalla storia della nazione, dal succedersi delle generazioni2”.



La teoria del governo rappresentativo tenta di rispondere al problema di come dare legittimazione alle istituzioni, un problema che, da un lato, non poteva più essere risolto nei termini in cui lo faceva l’ordine antico, che presupponevano la rappresentanza per ceti, mentre ormai l’eguaglianza giuridica era considerata un dato acquisito; né, dall’altro lato, si intendeva risolvere quel problema nei termini che la Rivoluzione francese aveva reso pensabili, cioè la rappresentanza elettiva a base universale, che presuppone la sovranità popolare. Nell’ordine antico, come sappiamo, il principio di legittimazione era l’accordo tra il Re e il suo popolo, accordo che veniva rappresentato, fatto vivere e mostrato attraverso le procedure che richiedevano il necessario consenso delle assemblee rappresentative degli Stati (dei ceti) alle norme fiscali, e l’interinazione giudiziaria delle altre norme. Nelle assemblee rappresentative di ordine antico i rappresentanti dei ceti votavano secondo un mandato imperativo ricevuto dai soggetti che rappresentavano, e dal quale non potevano discostarsi. La Rivoluzione francese, e prima ancora l’assolutismo, avevano travolto tutto questo. Era emersa l’idea che il Sovrano non ha bisogno dell’accordo del suo Regno per governare; l’alterativa alle tecniche assolutistiche era apparsa una organizzazione repubblicana composta da organi eletti dal popolo, composto ormai di persone tutte portatrici di uno stesso status. Nel periodo della Restaurazione, le monarchie europee non volevano, né potevano, tornare ai modelli di ordine antico, le cui strutture presupponevano la divisione della società in ceti e si associavano a una idea dei poteri del sovrano come molto limitati: estrarre imposte, chiedere aiuto militare, ma per il resto lasciare la società alla sua autoorganizzazione (feudale, cittadina, ecclesiastica, di villaggio). Ormai, l’uguaglianza di status conviveva con una nozione molto più ampia del governo della sfera pubblica, che includeva lo svolgimento di attività molteplici di concreta amministrazione e un’intensa attività normativa. D’altra parte, è chiaro che le monarchie restaurate erano ostili a idee democratiche, tanto più se repubblicane, che erano a loro radicalmente opposte, premevano nel senso che la sovranità apparteneva al popolo e le istituzioni rappresentassero quest’ultimo. Si trattava però, anche, di immaginare un modello di governo che mostrasse di voler evitare la deriva assolutistica, cioè la concentrazione nel sovrano di un potere esclusivo e illimitato: da questo punto di vista le forme organizzative dell’ordine antico, che prevedevano l’affiancarsi al sovrano di un organo rappresentativo della nazione, fornivano un esempio di equilibrio tra poteri a cui la teoria del governo rappresentativo guardò con molto interesse, pur mantenendo fermo però un principio, quello della separazione dei poteri, estraneo come sappiamo alle concezioni ‘miste’ di ordine antico e il cui scopo era garantire supremazia al governo/pubblica amministrazione e subordinazione della giurisdizione.

La teoria del governo rappresentativo tentò dunque di indicare un fondamento del potere sovrano che evitasse sia il ritorno all’ordine antico quanto le aperture democratiche; e di conservare i meccanismi di limitazione del potere propri delle forme di governo ‘miste’ applicandole però in un contesto di separazione dei poteri. Si sostenne così che la Monarchia era legittima in quanto espressione della storia della Nazione; e quest’ultimo concetto (Nazione) venne preferito a quello di popolo. Mentre il termine ‘popolo’ alludeva a un soggetto politico, quello di Nazione rimandava a una entità astratta, una comunità di storia, cultura, tradizioni. D’altra parte, per dimostrare la volontà di non ricadere nelle modalità assolutistiche, le monarchie restaurate accettarono di limitare i propri poteri affiancandosi organi rappresentativi della Nazione, perché parzialmente elettivi o perché espressivi di strati eminenti della società. In questo modo si realizzava l’equilibrio politico che era alla base del sistema liberale, e che prevedeva la conquista da parte dei ceti borghesi imprenditoriali e produttivi di un ruolo influente e condizionante nella vita politica, e l’esclusione dei ceti meno elevati da questa funzione.



3.La forma di governo tipica della concezione liberale dello stato rappresentativo: la monarchia costituzionale (o limitata, o pura)

La forma di governo che corrisponde ai principi liberali .dello stato rappresentativo è la monarchia costituzionale pura, o monarchia costituzionale. Qui al monarca (principio tradizionale) viene affiancato un parlamento, composto di solito da due camere, delle quali una elettiva e che partecipa col sovrano all’esercizio della funzione legislativa. La funzione della elezione della Camera è quella di associare al sovrano nella cura degli interessi dello stato quella porzione della popolazione considerata in grado di capire quali sono gli autentici interessi della nazione: vale a dire gli strati elevati.



4. La monarchia costituzionale pura: uno schema dualista a presidio delle prerogative del Monarca- potere esecutivo

Va notato che la forma di governo costituzionale pura è dualista perché il Governo (composto dal Monarca e dal potere esecutivo) non deriva la sua esistenza e permanenza in carica dal Parlamento, né risponde davanti ad esso del modo in cui esercita i propri poteri. Il Sovrano, Capo dello Stato, ha una legittimazione indipendente da quella, parzialmente elettorale, del Parlamento.

Nella teoria delle forme di governo gli aggettivi monista e dualista si riferiscono alla legittimazione degli organi di indirizzo politico, che è la prima condizione che influisce sui possibili rapporti tra questi organi. La legittimazione di un potere, come ormai sappiamo, è la fonte di esso, la sua ragione, l’insieme di motivi che lo giustificano. Quando in una forma di governo c’è un solo organo che ha la legittimazione più forte (sia essa quella dinastica tradizionale o quella democratica di derivare dal popolo) la forma di governo è detta monista e la conseguenza è che quest’organo ha poteri condizionanti sulla esistenza e permanenza in carica e sull’esercizio dei poteri degli altri. Come vedremo, nella forma di governo parlamentare solo il parlamento è eletto direttamente dal popolo, è l’organo che ha la legittimazione più forte ed è l’organo che condiziona, con la propria ‘fiducia’ la permanenza in carica del governo. Perciò la forma di governo parlamentare rientra tra le forme di governo ‘moniste’. Quando invece in una forma di governo ci sono organi, di solito due, che hanno una fonte di legittimazione pari e diversa, la forma di governo è dualista e ciò significa che nessuno dei due organi può condizionare l’esistenza in carica e il modo di esercizio dei poteri dell’altro (esempio nella forma americana “presidenziale” sia il Presidente che il Congresso, e cioè sia il capo dell’esecutivo sia il vertice del legislativo sono eletti dal popolo, hanno la stessa legittimazione, sono pari, e nessuno dei due può influire in modo ultimativo sulla esistenza, durata in carica e scelte dell’altro). Le forme di governo dualiste sono tutte associate all’esigenza di garantire al potere esecutivo al suo organo di vertice (Monarca, Capo dello Stato) non solo indipendenza, ma anche preminenza, rispetto al potere legislativo. Ciò è particolarmente vero quando la parità tra esecutivo e legislativo non ricorre nemmeno del tutto, come accadeva nello statuto albertino, dove il re, se non altro perché compartecipe della funzione legislativa, aveva una posizione particolarmente importante e condizionante.

5.La funzione delle elezioni nello stato rappresentativo: associare la ‘pars melior’ della società alla cura dello stato

Nella forma di governo costituzionale pura la presenza di una Camera elettiva sta a significare che le istituzioni sono l’espressione della nazione, ma il modo in cui la Camera elettiva è formata ribadisce anche che la nazione non viene guardata come un soggetto politico composto da una pluralità di portatori di interessi diversi, e che ha il ruolo di guidare l’azione delle istituzioni. Il governo rappresentativo si è generalmente legato a sistemi elettorali non universali (e che infatti vengono detti ‘rappresentativi’), in cui il diritto politico di voto veniva limitato ai ceti abbienti, colti, cioè alle persone, come si diceva all’epoca, in grado di rendersi conto dei problemi, di esprimere un voto “consapevole”, o almeno a coloro che, pur non benestanti, ma pur sempre percettori di un certo reddito, sapessero leggere e scrivere, o avessero conseguito almeno l’istruzione elementare.

“La possibilità di dare rappresentanza a una classe sociale è sempre subordinata alla idoneità delle attitudini politiche di essa (…). Dare la rappresentanza a una classe che non abbia la maturità politica necessaria non gioverà ad essa, poiché non saprà servirsene, e nocerà alla vita pubblica3

6.La svalutazione delle libertà politiche

Il pensiero liberale toglie infatti dal “catalogo dei diritti primari il diritto degli individui di decidere, insieme con altri, sui caratteri fondamentali delle istituzioni” e sul contenuto della loro azione4. Se lo stato fosse in mano al popolo, se cioè le istituzioni fossero mosse da rappresentanti delle diverse fazioni e interessi in cui questo si articola, non si potrebbe curare il bene comune, dicevano i pensatori liberali, non si potrebbe agire nell’interesse generale, e sarebbe la fine dell’unità statale e della convivenza pacifica. Così, secondo i suoi sostenitori, il governo rappresentativo, che legava le istituzioni al popolo ma non voleva farle dipendere dai mutevoli indirizzi di esso, cercava di garantire l’ideale del governo per il popolo, ma intendeva evitare il governo del popolo. La democrazia veniva svalutata sostenendo che in essa il popolo è solo una massa numerica di individui, destinata a esprimere ondivaghe maggioranze. Le istituzioni del governo rappresentativo, si spiegava, guardavano invece al popolo come a un insieme di armonico e coordinato di parti, ciascuna stabilmente inserita nella società con compiti e ruoli diversi, che dovevano essere rappresentate non tutte allo stesso modo, ma ciascuna secondo il suo valore e secondo la funzione che svolge in seno allo stato5.



7.“Meno stato nella società”: lo stato liberale come stato di diritto amministrativo e ‘non interventista’ sui rapporti economico sociali

L’altro slogan che sintetizza le idee di fondo del periodo liberale è “meno stato nella società”. Come sappiamo, rivoluzione e periodo napoleonico avevano dato un grande sviluppo all’amministrazione, che era stata la realizzatrice del disegno assolutista di svuotamento delle autonomie locali, e di ceto. Il pensiero liberale si accorge dunque che la rivoluzione non aveva affatto distrutto, rispetto allo stato assoluto, ma aveva anzi accresciuto, ‘l’azione capillare e disciplinante di un potere amministrativo esteso6. Molto pensiero liberale era preoccupato di questo, vedendovi il rischio di uno stato dispotico che schiaccia la sfera privata, che indirizza e condiziona le scelte individuali, che si ingerisce nell’economia limitando la libera iniziativa dei singoli. Una delle preoccupazioni tipiche dello stato liberale è infatti quella di controllare l’azione dell’amministrazione e ridurne le dimensioni e le competenze. Nascono da qui le insistenze verso l’introduzione di un controllo di tipo giudiziario sull’azione amministrativa; e verso la predeterminazione per legge delle competenze e tipi di atti dell’amministrazione, che sono i due contenuti propri dello ‘stato di diritto’.

Nonostante le aspirazioni liberali a diminuire il peso dell’amministrazione, ridurne i poteri e riportarla a ‘parità’ coi privati, lo ‘stato di diritto’ non riuscirà mai, come vedremo, nell’Europa continentale, ad assimilare l’amministrazione a un soggetto privato, e si accontenterà di assicurarle un regime di controlli giurisdizionali e un diritto speciale (la giustizia amministrativa, il diritto amministrativo), fortemente derogatorio rispetto al diritto civile.

Così, la formula meno stato nella società assunse, nei fatti, spesso, e in modo estremamente accentuato in Italia, anziché il significato di “meno spazio e potere all’amministrazione”, quello di “minore o nessun intervento dello stato nei rapporti economici e sociali” a scopo redistributivo, cioè allo scopo di correggere gli squilibri e le differenze sociali generate dai rapporti economici; lasciare liberamente dispiegarsi le libertà economiche, a danno della ricerca di una maggiore giustizia sociale.



8.Le libertà negative

Queste premesse fanno sì che concezioni dominanti nel periodo liberale abbiano svalutato le libertà di partecipazione politica e tutte quelle forme di diritti e libertà che, per essere soddisfatti, richiedono azione pubblica (traducendosi in richieste di servizi come l’istruzione o la sanità, o in richieste di norme sull’orario e l’organizzazione del lavoro). Quelle concezioni hanno invece valorizzato tutte quelle libertà per il cui esercizio il singolo non ha bisogno dell’azione pubblica, e per esercitare le quali esso ha anzi bisogno che lo stato si astenga dall’intervenire (la proprietà privata, la libertà personale e di domicilio). Si tratta delle libertà civili individuali, che, appunto perché non richiedono intervento pubblico ma anzi un non-intervento, sono dette anche libertà negative.





I. l’organizzazione amministrativa
Iv. la costruzione dogmatica del diritto amministrativo
Sezione iv: i diritti
C.il fascismo



  1   2   3   4   5   6   7


©astratto.info 2017
invia messaggio

    Pagina principale