Istituzioni di diritto pubblico ao a a. 2015-2016 Prof ssa Silvia Niccolai



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Istituzioni di diritto pubblico AO a.a. 2015-2016 Prof.ssa Silvia Niccolai

Capitolo II: STATO E DIRITTO NELLA DEMOCRAZIA COSTITUZIONALE

Sommario del capitolo:

I.Legalità e giustizia costituzionale

1. La legalità costituzionale. 2.La Costituzione come compromesso, o il ritorno di una forma giurisdizionalistica della ragione. 3. La Costituzione come atto normativo. 4. Il procedimento di revisione della Costituzione. Un procedimento aggravato rispetto al procedimento ordinario di approvazione della legge. 5. I limiti alla revisione costituzionale. 6. Il controllo di costituzionalità delle leggi e degli atti aventi forza di legge. 7. Il giudizio in via incidentale. 8. Caratteri del controllo di costituzionalità in Italia. 9. Quadro riassuntivo dei diversi giudizi davanti alla Corte costituzionale. 10. Giudizi di legittimità costituzionale delle leggi e degli atti aventi forza di legge. 11. Giudizi in via d’azione o per conflitto di attribuzione. 12. Giudizio di ammissibilità del referendum abrogativo. 13. Giudizi sulle accuse al Capo dello Stato.

II.L’ordinamento della giustizia nella Costituzione italiana

1.La funzione giurisdizionale. 2. Principi fondamentali in materia di giurisdizione. 2.1. Il contraddittorio e il processo. 2.2.Sentenze e ordinanze. L’obbligo di motivazione di tutti i provvedimenti giurisdizionali. 2.3. Impugnazioni e gradi di giurisdizione. 2.4. Sentenze definitive e non definitive. Giudicato. 2.5. Ordinamento giudiziario. 2.6. Magistrati giudicanti e requirenti. 3. Le garanzie di autonomia e indipendenza dell’ordine giudiziario. 3.1. L’autonomia dell’ordine giudiziario. 3.2. Le garanzie di indipendenza dei singoli magistrati. 3.3. In particolare: l’indipendenza del pubblico ministero. 3.4. Altre norme sulla giurisdizione.

III. Giurisdizione e Costituzione

1.Dallo stato ‘legicentrico’ alla democrazia costituzionale. 2. La funzione delle norme costituzionali di principio. 3. La ragionevolezza. 4. Un esempio di giudizio di ragionevolezza: il diritto dei disabili alle ore di sostegno. 5.Trasformazioni della giurisdizione derivanti dalla presenza della Costituzione e delle giustizia costituzionale. 6. Il costante problema dello squilibrio tra legislazione e giurisdizione nel nostro ordinamento e le sue ambigue tendenze attuali.



I.Legalità e giustizia costituzionale

1.La legalità costituzionale

Nello studiare i caratteri di fondo delle democrazie costituzionali abbiamo raccolto tanti elementi che ci danno conto di come i due grandi assiomi dello stato liberale, meno società nello stato e meno stato nella società sembrino quasi, per certi versi, addirittura rovesciati, negati dallo stato democratico costituzionale che, anzi, chiama la società a indirizzare l’opera delle istituzioni e le istituzioni a intervenire per riequilibrare le ingiustizie che regnano nei rapporti sociali. Con la costituzione democratica, scrisse con felice sintesi Costantino Mortati “libertà e socialità” diventano i fini dello stato. Non sempre però la traiettoria delle democrazie costituzionali conferma queste aspirazioni. Come abbiamo iniziato a vedere, e come torneremo a dire, globalizzazione e finanziarizzazione delle economie premono sui diritti riconosciuti dalla Costituzione in modo non favorevole alla loro espansione: i diritti ‘a prestazione’, per esempio, come il diritto alla salute, soffrono per la compressione della spesa pubblica dovuta alle politiche di ‘austerità finanziaria’; a decidere le politiche economiche sono sempre più i mercati e sempre meno gli elettori tramite i loro rappresentanti.

Tradimenti del modello originario? Approfondimenti di alcune, anziché di altre, tra le molteplici vocazioni che ne compongono la complessa tessitura? Difficile rispondere. Certo non si può mancare di considerare che se, almeno nel momento in cui vengono formulate, scelsero ‘più società nello stato e più stato nella società’, le democrazie costituzionali ciò fecero perché questa modalità sembrava, nell’epoca in cui vennero redatte, la migliore, se si vuole la più efficiente, per realizzare la stabilità delle istituzioni, la pace sociale, un certo grado di ordine, vale a dire finalità del tutto analoghe a quelle che lo stato liberale si era proposto di raggiungere. Possiamo fondatamente dubitare del fatto le democrazie costituzionali intendessero effettivamente essere aperte a qualunque esito il pluralismo sociale e politico potesse condurre purché questo esito fosse realizzato nel rispetto delle procedure e della Costituzione. Ne possiamo dubitare, perché appare anche possibile vedere le democrazie costituzionali europee come altrettanti congegni immaginati per convogliare e indirizzare il pluralismo politico spingendolo verso esiti tollerabili con le grandi scelte implicite ma fondanti che ne sono le premesse: le Costituzioni democratiche occidentali nascono infatti dopo la guerra, per sancire l’alleanza, la vicinanza, la comunità di intenti e di destino tra i paesi ‘del blocco occidentale’ e gli Stati Uniti. Se il nostro non è mai stato, forse, un paese a ‘democrazia protetta’ come fu definita la Germania occidentale (la cui costituzione prevedeva i cd. ‘partiti antisistema’, carattere che fu attribuito al partito comunista, rendendolo pertanto vietato), è anche vero che la nostra forma di governo, nella quale il governo deve avere la fiducia delle Camere, e cioè il sostegno della maggioranza delle forze politiche presenti in Parlamento, si è caratterizzata fin da subito per la regola secondo cui, il presidente della repubblica, che dà l’incarico a formare il governo, non lo avrebbe mai dato a un esponente del partito comunista (conventio ad excludendum) neppure nel caso in cui questo partito avesse vinto le elezioni. D’altra parte, lo stesso partito comunista, pur essendo il principale partito di opposizione, ha espressamente teorizzato che il ruolo del partito fosse quello di ‘guidare’ masse che altrimenti avrebbero potuto agire in modo “inconsapevole” e “controproducente”.

La scelta della democrazia costituzionale per la democrazia fondata sui partiti e quella dello stato liberale per il governo rappresentativo sono dunque molto distanti, ma possiamo avvertire tra esse qualche punto di contatto se le si guarda come due mezzi diversi per raggiungere lo stesso scopo (la stabilità delle istituzioni, che, anche nella democrazia costituzionale, hanno il compito di conterere e guidare gli orientamenti del corpo elettorale, piuttosto che farsene guidare).

Un altro importante versante su cui può essere declinato il problema della continuità e delle differenze tra le democrazie costituzionali e lo stato liberale è quello che riguarda le concezioni del ‘diritto’ che hanno accompagnato e consolidato la traiettoria delle democrazie costituzionali, che è il tema del quale ci occuperemo in questo capitolo. Anche su questo versante la democrazia costituzionale nasce da una riflessione sui limiti dell’esperienza liberale, tende al suo superamento, ne ripropone peraltro anche alcuni problemi.

Riguardo alle concezioni del diritto accolte nella democrazia costituzionale, possiamo subito dire che certamente la democrazia costituzionale raccoglie l’eredità dello stato liberale perché, come quello, è uno stato di diritto nel quale l’azione dei pubblici poteri deve essere regolata e limitata, appunto, dal diritto. E’ la grande tradizione della legalità: il potere è legittimo perché è legale. Però, certamente, lo stato costituzionale ‘corregge’ quella eredità. Perché? Lo stato liberale si era accontentato di dire che ‘la legge’ regolava i pubblici poteri, ma ‘la legge’ poteva assumere qualunque contenuto, e inoltre bastava cambiare le leggi per legittimare qualunque comportamento dei pubblici poteri; lo stesso rispetto delle procedure necessarie ad approvare le leggi era a rischio in questo contesto, dove,, richiamandosi all’ordine pubblico, alla sicurezza nazionale, alle esigenze indifferibili ed urgenti del Governo era stato possibile introdurre atti normativi che sospendevano l’osservanza delle leggi. La riduzione della legge a voluntas aveva aperto la strada ai totalitarismi, i quali sono un esito estremo della confusione tra legge e comando, secondo una tentazione, purtroppo, sempre risorgente.

Rifletteva Franz Neumann, che nei suoi studi ha approfondito la dinamica del totalitarismo:

“Se la legge e la volontà del Führer si identificano e se quest’ultimo può far uccidere i propri nemici politici senza processo legale e poi questo atto viene celebrato come la più alta realizzazione del diritto, allora non si può più parlare di legge in senso specifico. La legge in questo caso non è che uno strumento tecnico per l’attuazione di determinati obiettivi politici: non è che il comando del capo.”1

Notare che, in questa frase di Neumann: perché la volontà del Führer non è diritto? Non perché sia cattiva in sé (benché Neumann ne fosse certamente e a buon diritto convinto) ma perché è pura decisione espressa e realizzata senza il rispetto di procedure che garantiscano la parità delle parti, il diritto di difesa, il contraddittorio. Queste sono le componenti con cui il diritto permette che si dispieghi quella ratio che contiene e modera il potere, e con cui si cerca di evitare che la legge sia solo ‘comando’, voluntas.

L’introduzione di Costituzioni intese come atti normativi superiori alla legge, che la legge non può modificare, che possono provocare l’annullamento di leggi a sé contrarie, ha voluto essere la ‘correzione’ del modello liberale adatta a risolvere i problemi che quello non aveva saputo affrontare, cioè la degenerazione della legalità in legalismo e formalismo e alla fine in puro decisionismo2. Così, con le democrazie costituzionali, alla ‘legalità ordinaria’ (la necessità che il potere pubblico abbia fondamento nella legge che quello stesso potere approva e decide), si sostituisce la ‘legalità costituzionale’ (la necessità che il potere pubblico abbia fondamento in una legge superiore anche ad esso). La Costituzione sottopone il potere a limiti contenutistici (che consistono, in particolare, nel prevedere libertà e diritti che non possono essere violati, che devono essere regolati nel rispetto di certe condizioni) e procedurali (procedimento per deliberare le leggi, per nominare i governi, per deliberare i decreti, ecc.). In moltissimi principi costituzionali sentiamo risuonare i principi generali del diritto: il divieto di decidere inaudita altera pars impronta il processo (retto, secondo la nostra Costituzione, dal principio del contraddittorio) ma anche la procedura parlamentare, ispirata alla logica del dibattito dialettico; il divieto di leggi retroattive in materia penale riprende il principio per cui la legge non dispone che per il futuro; la nozione di eguaglianza che non è solo ‘soggezione alla legge’ ma anche dovere per la legge di essere ragionevole, di tenere in conto adeguatamente le situazioni diverse, di regolare le cose secondo la loro natura ricorda le concezioni ‘qualitative’ predilette dal diritto naturale classico; gli stessi limiti alla libertà economica privata, come detto, scaturiscono dal principio generale neminem laedere. Possiamo per ora concludere questo punto dicendo che rispetto alla cultura che ha ispirato lo stato liberale, la democrazia costituzionale accoglie una nozione più complessa di legalità, affiancando alla legalità ordinaria, espressione degli indirizzi politici, una legalità costituzionale che dovrebbe ancorare l’indirizzo politico al rispetto di un insieme di principi comuni a tutta la comunità. L’aspirazione che riemerge è quella al potere ‘ragionevole’, alla legge come espressione del diritto, al comando come giudizio.

Queste implicazioni della democrazia costituzionale sono state particolarmente colte e sviluppate in Italia, a causa della nostra tradizione giuridica che affonda nei lunghi secoli del diritto comune e in cui era rimasta viva, almeno in alcune parti del territorio, l’idea che il legislatore non crea il diritto dal nulla ma vi è sottoposto a sua volta. Tuttavia, come abbiamo visto, la nostra è anche una tradizione che in alcuni territori, e per molti secoli, e poi a partire dall’unità su tutto il territorio nazionale, ha virato verso il formalismo legalistico. Questo si accompagna alla soggezione alla legge della magistratura burocratizzata, e quest’ultima, a sua volta, va fatalmente in una con la riconquista da parte della legge di una sua dimensione di ‘comando’ libero dal diritto. La compresenza di queste due diverse tradizioni è uno dei motivi per cui, nella nostra esperienza costituzionale, abbiamo visto e vediamo convivere la riscoperta del diritto come insieme di principi generali che vincolano anche il legislatore – e il canone della ‘ragionevolezza’, di cui parleremo di più tra poco, ne è l’emblema – con la contestazione pura e semplice del diritto in nome della libertà del potere politico, o economico. Coloro che accusano la Costituzione di avere troppo concesso a chi voleva limitare la libertà di iniziativa economica, e di quest’ultima riaffermano la ‘libertà di far tutto quello che non è vietato’ (come ha fatto, lo vedremo, lo stesso legislatore, nel 2011), finiscono infatti per negare che il diritto (il neminem laedere di cui l’art. 41 è traduzione è un principio generale del diritto) governi la vita della comunità.

Dunque si può dire che una delle aspirazioni caratteristiche della democrazia costituzionale è riscoprire la legge, cioè la politica, il potere e le sue espressioni, come non solo volte alla creazione del diritto, alla innovazione e alla riforma della società, ma anche come vincolate dal diritto. Accanto a queste caratteristiche ha vissuto anche l’altra, quella della legge come atto di volontà, del diritto come tecnologia che orienta la società secondo i desiderata di chi governa: che era già la sotterranea aspirazione, pur velata dal principio di legalità, dallo stato liberale (e attraverso la quale quest’ultimo si raccordava all’esperienza assolutistica).

Sono chiaroscuri che risultano leggibili quando si indaga più da vicino la posizione della Costituzione nel nostro ordinamento, il disegno e il ruolo della Corte costituzionale e della giurisdizione, che ci proponiamo di esaminare in questo capitolo.



2.La Costituzione come compromesso, o il ritorno di una forma giurisdizionalistica della ragione

Secondo molti interpreti della nostra democrazia costituzionale, l’introduzione della Costituzione, con l’ampia ‘tavola di valori’ che essa riconosce, ha voluto essere un richiamo alla necessità, per la convivenza, del ricorso a un approccio problematico, aperto, ai problemi della vita sociale: sono molti, diversi, spesso in opposizione tra loro i valori e gli interessi che la Costituzione riconosce, il suo obiettivo è ricercarne la convivenza, la compossibilità equilibrata: il modo giuridico di usare la ragione, dialettico e controversiale, può offrire un metodo molto valido a questi fini. In altri termini: racchiudendo contenuti diversi, riconoscendo interessi spesso in conflitto tra loro (la libertà di impresa, ma anche i diritti dei lavoratori), la Costituzione è un invito a saper pensare per possibilità. In questo senso, l’introduzione della Costituzione rappresenta un appello alla ‘forma della ragione’ propria del diritto quando lo si intende come arte di raggiungere una soluzione equa attraverso un confronto paritetico di interessi diversi.

La grande narrativa che vede nella nostra Costituzione un ‘compromesso’, ed usa questa espressione in senso positivo, ha voluto sottolineare questo.

Costruendo il nuovo stato noi edifichiamo una formula di convivenza”.

( Aldo Moro all’Assemblea Costituente, marzo 1947)

I membri dell’Assemblea costituente erano stati eletti tra i candidati presentati alle elezioni dai ricostituiti partiti politici. Erano dunque uomini schierati, portatori di una propria ideologia, di proprie convinzioni a favore delle quali militavano pubblicamente e per le quali molti di essi, ma specialmente coloro che appartenevano ai partiti di sinistra, o a quello azionista, avevano pagato personalmente soffrendo persecuzioni e limitazioni della loro libertà. Le principali ideologie rappresentate all’Assemblea costituente furono quella cattolica, quella social-comunista, e quella liberale. Le prime due corrispondevano a forze politiche che avevano, e avrebbero avuto nel futuro, un grande seguito elettorale, la terza a forze politiche molto più piccole. I deputati all’Assemblea Costituente, nel redigere la Costituzione, tenevano conto dunque dei propri rispettivi rapporti di forza, dello scenario internazionale che si delineava intorno a loro: non operarono, insomma, in un ‘velo di ignoranza’3, ma scrissero la costituzione stando ben calati nelle loro mentalità, tenendo presente l’interesse dei loro partiti, e rivolgendo una estrema attenzione al quadro politico in cui erano immersi, dove si giocava a tutto campo e senza esclusione di colpi per la conquista del governo della fase transitoria, e l’egemonia nella futura repubblica.

Questa situazione poteva anche condurre a un fallimento dell’impresa costituente, per l’impossibilità di arrivare a punti di accordo: l’ipotesi di un sollevamento rivoluzionario guidato dai partiti estromessi dal governo non era tra le ultime, in un paese dove, combattuta da poco la resistenza, c’erano armi in quasi ogni casa. Ma Togliatti, l’allora segretario del Partito comunista italiano, ordinò la calma.

Vi furono, tra tutte le forze politiche presenti in Assemblea costituente, uomini che compresero che per dare al paese la pace e un futuro, per riuscire a scrivere il documento che avrebbe fornito i valori di riferimento e la struttura organizzativa su cui la Repubblica avrebbe funzionato, occorreva assumere un preciso atteggiamento, consistente nella ricerca di comuni punti d’accordo, il che implicava rinunciare ciascuno alle “punte” delle proprie ideologie e sforzarsi di individuare quegli aspetti sui quali si poteva concordare con gli altri. Un lavoro difficile (per chi era comunista la proprietà privata era una cosa da vietare, invece la costituzione la riconosce, pur assoggettandola a una “funzione sociale”; diversamente pensavano i liberali, e i democristiani; i democristiani, in quanto cattolici, erano convinti della centralità della religione cattolica per il nostro paese, e anche molto vicini alla Chiesa, tuttavia la costituzione riconosce la libertà religiosa e di culto), un lavoro difficile e di grande significato etico, che consistette non nel tenere presente solo gli interessi e i punti di vista di coloro che ogni costituente rappresentava, del partito cui apparteneva, ma anche quello degli altri, in modo che la nascente Repubblica avesse principi e istituzioni in cui tutti potessero riconoscersi. Le grandi figure dei ‘Padri costituenti’, come il democristiano Aldo Moro, il socialista Lelio Basso, il comunista Palmiro Togliatti o il liberale Pietro Calamandrei seppero farsi portatori di questa visione, e trascinare con sé i loro partiti. Non sempre, ma spesso, leggere i lavori dell’Assemblea Costituente significa incontrare le testimonianze di un altissimo impegno umano, politico e morale.

Di questo impegno è il risultato il cd. “compromesso” costituzionale, espressione con la quale si evoca il fatto che i contenuti della Costituzione sono frutto non di un punto di vista dominante, che ha prevalso sugli altri, ma di una capacità di punti di vista diversi di fondersi e di cooperare tra loro. La parola ‘compromesso’ non ha, in questa espressione, alcuna valenza negativa; al contrario, chi la usa intende dire che noi dovremmo guardare al compromesso costituzionale come a un grande momento della nostra storia costituzionale, nel quale è filtrato un modo di vedere che era a sua volta uno dei frutti più alti lasciati dall’esperienza conflittuale e drammatica vissuta dall’Europa tra le due guerre. Un modo di vedere che si era condensato, nei primi anni ’20 del ‘900, nell’opera di un grande costituzionalista il cui pensiero ha avuto influenza in tutta Europa e nel mondo, Hans Kelsen. Praghese, cacciato da Vienna, dove insegnava, invasa dai tedeschi, Kelsen era stato personalmente testimone dei fallimenti delle fragili democrazie sorte in Austria e in Germania dopo il primo conflitto mondiale. Le aveva viste travolte dai conflitti, dalla sfiducia, dall’opposizione di poteri occulti. Profondamente preoccupato di immaginare vie per un funzionamento possibile della democrazia parlamentare, Kelsen aveva teorizzato che proprio la capacità di procedere per compromessi, cioè intorno alla ricerca dei punti di accordo, ne è la condizione, rischiando altrimenti la democrazia di essere sempre occupata dalla lotta e dallo scontro tra fazioni opposte, e perciò sempre aperta all’avvento di una ragione dittatoriale. Si può pensare perciò che la cultura del compromesso fosse la condivisa fonte di ispirazione che guidava l’azione dei più avveduti tra gli uomini del tempo.

Secondo uno dei maggiori costituzionalisti italiani viventi, Gustavo Zagrebelsky:

“Il significato della costituzione come compromesso significa la rinuncia delle parti costituenti a riversare nel patto costituzionale tutte le loro aspirazioni e posizioni nella loro integralità. Ciò significa che le parti, i partiti, che sono entrati nel processo costituente armati delle loro identità storiche ed ideologiche ne sono usciti trasformati dalla Costituzione: la loro originaria identità è, per così dire, filtrata dai principi costituzionali cui hanno aderito”.

Una costituzione, conclude questo Autore, dura nel tempo quando il compromesso che è alla sua origine si trasforma

“in un ethos, consistente nel riconoscimento generalizzato che ciascuno ha le sue buone ragioni di fondo con le quali, non solo per evitare tragedie ma anche perché è cosa buona per tutti che sia così, perché occorre convivere.”4

Il significato di queste parole è che una costituzione democratica funziona quando il punto di vista compromissorio, e cioè capace di includere il pensiero dell’altro, di cui essa è frutto, diventa il modo di pensare e di agire di tutti. Il compromesso costituzionale, nell’interpretazione di un grande giurista, diventa l’immagine della aspirazione della democrazia costituzionale a essere il ritrovamento e il dispiegamento di una concezione giurisdizionalistica del potere, che lo esercita all’arte della ragionevolezza.

Non si può non convenire con Zagrebelsky che la mentalità possibilista, aperta al dialogo, capace di decentrarsi e di accogliere le ragioni dell’altro è il più grande insegnamento che la Costituzione ci consegna, un profondo insegnamento civico e perciò un vero contributo alla edificazione di quella ‘convivenza’ che Aldo Moro, l’uomo politico democristiano che sarebbe stato assassinato nel 1978 dalle Brigate Rosse, aveva in mente quando, appena trentenne, era transitato dalla aule dell’università, dove insegnava filosofia del diritto ai banchi dell’Assemblea Costituente. Il ‘diritto costituzionale’ riassume, quando inteso come fanno queste concezioni, il contributo civico, la funzione sociale propria del diritto, arte di risolvere in modo equo problemi pratici nascenti da controversie che si originano da interessi e visioni differenti e anche in conflitto tra loro.

Le democrazie costituzionali, dunque, hanno evocato l’idea del diritto come limite che tempera il potere imponendogli il rispetto di procedure e affiancando alla razionalità orientata allo scopo una forma di ragione più ampia e più duttile che tiene in considerazione più punti di vista e si confronta con ciascuno in maniera paritetica. Nel loro disegno si coglie una vicinanza tra la forma giurisdizionalistica della ragione, basata sul confronto e sul dibattito, sul rigore degli argomenti, e il funzionamento e i metodi della democrazia.

Lo fanno pensare molto distintamente queste parole:

La democrazia dà lo stesso peso alla volontà politica di ogni individuo, così come mette sullo stesso piano ogni fede politica, ogni opinione politica. Ad ogni convinzione politica essa dà perciò la stessa possibilità di esprimersi e di concorrere liberamente alla conquista dell’animo umano. E’ questo il motivo per cui il procedimento dialettico delle assemblee popolari e parlamentari, articolato in discorsi e repliche, è così specificamente democratico. Ed è pure questo il motivo per cui il dominio della maggioranza, così caratteristico della democrazia, non è possibile senza una minoranza all’opposizione, e per cui la democrazia, nella sua essenza più profonda, deve tutelare questa minoranza. La politica della democrazia diviene perciò necessariamente una politica del compromesso, così come, per la concezione relativistica del mondo, nulla è più caratteristico della tendenza ad appianare, conciliandoli, i punti di vista contrastanti, nessuno dei quali può essere adottato in pieno e senza riserve e negando completamente l’altro. La relatività del valore che un determinato credo politico istituisce, l’ impossibilità per un programma politico, per un ideale politico, di pretendere, in ogni vocazione soggettiva, in ogni personale convinzione, ad una validità assoluta, conducono inesorabilmente anche al rifiuto dell’assolutismo politico, si tratti dell’assolutismo di un monarca o di un dittatore, di una casta di sacerdoti o di guerrieri, di una classe o partito.” (Hans Kelsen, La democrazia (1927), in Id., Il Primato del Parlamento, Giuffré, Milano, 1982, p. 48.)



3.La Costituzione come atto normativo

Occorre considerare anche che la nostra Costituzione, come le altre adottate nella sua epoca, è considerata e funziona come un vero e proprio atto normativo, cioè come un documento destinato ad avere un valore giuridico, a creare diritto, principi e regole di comportamento. Precisamente, la nostra Costituzione è considerata un atto normativo superiore alla legge. Ciò si traduce in due conseguenze:



  1. La Costituzione non può essere modificata da una legge ordinaria, ma può essere modificata solo da una legge approvata con un procedimento più lungo, più difficile e più partecipato di quello sufficiente ad approvare una legge ordinaria. che prende il nome di procedimento di revisione costituzionale ed è descritto nell’art. 138 della Costituzione.



  1. Le leggi che contrastano con la Costituzione non sono in grado di modificarla o abrogarla, ma sono portatrici, per questo motivo, di un vizio, che può determinarne l’annullamento, vizio che può essere pronunciato dalla Corte costituzionale, un organo e istituito appositamente per svolgere la funzione del controllo di costituzionalità sulle leggi . Il controllo di costituzionalità delle leggi e degli atti aventi forza di legge è istituito e disciplinato dall’art. 134 della Costituzione.

4.Il procedimento di revisione della Costituzione. Un procedimento aggravato rispetto al procedimento ordinario di approvazione della legge.

Una legge che modifica il testo costituzionale richiede numerosi aggravamenti procedurali, cioè il suo iter di approvazione (procedimento) è pieno di ostacoli che lo rendono più difficile (aggravato) rispetto a quello sufficiente ad approvare una legge ordinaria. L’intenzione che questi aggravamenti perseguono è che la costituzione sia protetta da modifiche avventate, non sufficientemente riflettute e, soprattutto, non sufficientemente condivise. Si vuole con ciò garantire che la costituzione resti patrimonio di tutti e non diventi lo strumento politico di chi è al governo (come è la legge ordinaria, sia pure nei limiti costituzionali).

Il procedimento per l’approvazione delle leggi costituzionali e di revisione costituzionale è descritto nell’art. 138:

Le leggi di revisione della Costituzione e le altre leggi costituzionali sono adottate da ciascuna Camera con due successive deliberazioni ad intervallo non minore di tre mesi e sono approvate a maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna Camera nella seconda deliberazione.

Le leggi stesse sono sottoposte a referendum quando, entro i tre mesi dalla loro pubblicazione, ne facciano domanda un quinto dei membri di una Camera, o cinquecentomila elettori o cinque Consigli regionali. La legge sottoposta a referendum non è promulgata, se non è approvata dalla maggioranza dei voti validi.

Non si fa luogo a referendum se la legge è stata approvata nella seconda deliberazione a maggioranza dei due terzi dei suoi componenti.

Questa disposizione va letta nel modo seguente:

mentre per approvare una legge ordinaria è sufficiente che la Camera e il Senato votino lo stesso testo una sola volta, il testo di una legge di revisione deve essere votato da ciascuna camera 2 volte.Tra ciascuna delle due deliberazioni delle due Camere devono intercorrere non meno di tre mesi. Per esempio: oggi il senato approva, per la prima volta, il progetto di legge di revisione costituzionale nello stesso testo in cui una settimana fa lo aveva approvato la Camera. Abbiamo la prima deliberazione sullo stesso testo. Non prima di tre mesi da oggi il Senato, e di tre mesi e una settimana da oggi la Camera, dovranno votare di nuovo su quel testo. Se lo riapproveranno uguale avremo la seconda deliberazione (aggravamento della doppia approvazione a intervallo di tre mesi).

Nella seconda deliberazione è necessario che sia raggiunta la maggioranza dei due terzi degli aventi diritto al voto (aggravamento della maggioranza qualificata).

Se la maggioranza dei due terzi viene raggiunta, la legge è approvata, può essere promulgata ed entrare in vigore. Se viene raggiunta solo la maggioranza assoluta, invece (cioè il voto favorevole della sola metà più uno degli aventi diritto al voto) la legge non può essere promulgata ed entrare in vigore. Essa viene pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale ed inizia a decorrere un termine di tre mesi entro il quale un quinto dei membri di ciascuna camera, cinquecentomila elettori o cinque consigli regionali possono richiedere che essa sia sottoposta a referendum. Se il referendum non viene chiesto, la legge entra in vigore allo scadere dei tre mesi. Se il referendum viene chiesto, lo si farà, e se il corpo elettorale dirà a maggioranza “sì, vogliamo questa legge” essa entrerà in vigore, se dirà “no, non la vogliamo” essa non entrerà in vigore (aggravamento della sottoposizione a referendum). Il referendum ‘confermativo’ delle leggi costituzionali e di revisione costituzionale non richiede, per la sua validità, a differenza del referendum abrogativo, la partecipazione alle votazioni di almeno la metà del corpo elettorale.

Gli aggravamenti che caratterizzano questo procedimento rispetto a quello legislativo ordinario configurano il procedimento di revisione costituzionale e di approvazione delle leggi costituzionali come uno i cui ingredienti sono il tempo, inteso come requisito di ponderazione (la doppia deliberazione, l’intervallo non minore di tre mesi) e il consenso (la necessità della maggioranza dei due terzi o, in mancanza, almeno di quella assoluta e la possibilità per il corpo elettorale di pronunciarsi direttamente).

Con lo stesso procedimento necessario per l’approvazione di leggi di revisione della costituzione possono essere approvate le leggi costituzionali. Le leggi costituzionali sono leggi che hanno lo stesso valore, la stessa importanza della costituzione: si aggiungono ad essa. Gli statuti delle regioni speciali, per esempio, sono leggi costituzionali.

5.I limiti alla revisione costituzionale

Non tutta la Costituzione può essere modificata. L’art. 139 dice “la forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale”.

La lettera di questa disposizione significa che non si può approvare, neanche col procedimento aggravato di revisione, una legge che reintroduca la monarchia. Questa disposizione viene peraltro interpretata nel senso che tutti i principi fondamentali che danno una identità alla nostra esperienza repubblicana (es. la libertà personale, il pluralismo religioso) sono nella loro essenza immodificabili. Con questo si intende dire che il nucleo di valore che identifica l’essenza della nostra esperienza costituzionale sarebbe intangibile.

6.Il controllo di costituzionalità sulle leggi e gli atti aventi forza di legge

La circostanza che la Costituzione non possa essere modificata da una legge ordinaria ha come conseguenza che le leggi ordinarie non possono, al tempo stesso, contrastare con la Costituzione ed essere valide. La legge contrastante con la costituzione è invalida, e questo ne rende possibile l’annullamento, che può essere pronunciato da un organo apposito, unico per tutto il territorio nazionale, la Corte costituzionale, composta da 15 giudici che durano ciascuno in carica 9 anni, e che ha sede a Roma nel Palazzo della antica Consulta papale (e che perciò è talvolta chiamata “La Consulta”).

Si noti che la legge invalida (cioè viziata) è peraltro efficace (produce i suoi effetti) sino a che non venga annullata.

La Corte costituzionale può essere investita di un problema di costituzionalità di una legge o di un atto equiparato alla legge in vari modi, che danno vita ad altrettanti diversi tipi di processi di costituzionalità.

Tra questi, noi ci soffermeremo di più sul giudizio in via incidentale, che è quello in cui la Corte ‘dialoga’ più da vicino coi giudici (che le sottopongono le questioni di costituzionalità e sono i primi destinatari delle sue sentenze) e che perciò è stato il più importante nel delineare il rapporto tra giustizia costituzionale e giurisdizione ordinaria.

7.Il giudizio in via incidentale

Il giudizio in via incidentale si instaura davanti alla Corte costituzionale secondo questo procedimento: tutte le volte che un giudice (civile, penale, amministrativo; di merito, di legittimità), nel corso di un processo (e in uno qualunque dei suoi gradi), abbia il dubbio, non evidentemente pretestuoso o privo di senso, che una disposizione di una legge, che egli deve applicare per risolvere la controversia sottoposta al suo esame, contrasti con la Costituzione, non può né applicare né disapplicare la legge della cui costituzionalità dubiti; deve sospendere (interrompere) il processo e rivolgere alla Corte costituzionale la domanda se quella disposizione non sia effettivamente incostituzionale.

Il dubbio può essere anche prospettato al giudice da una delle parti del processo, mediante una ‘eccezione di costituzionalità’ con la quale l’avvocato di parte fa notare (eccepisce) che la legge che dovrebbe essere applicata al caso ha un vizio di costituzionalità.

Il giudice non è tenuto ad accogliere questa eccezione di parte; se non ritiene di farla propria, può respingerla con ordinanza motivata il cui effetto è che la stessa questione non può essere riproposta in quello stesso stadio o grado del processo (ma potrebbe essere riproposta nel grado successivo).

L’atto col quale il giudice interrompe il processo e rimette (trasmette) la questione di costituzionalità alla Corte costituzionale si chiama ordinanza di rimessione. La domanda, contenuta nell’ordinanza di rimessione, se una disposizione non sia effettivamente incostituzionale è la questione di legittimità costituzionale di quella disposizione. La questione deve essere presentata argomentando, da un lato, la non manifesta infondatezza del dubbio (cioè si dovrà dimostrare che il dubbio ha una qualche consistenza), e la rilevanza della questione, vale a dire si dovrà dimostrare che la soluzione del problema di costituzionalità è rilevante per il processo nel quale la questione è sorta perché esso non può essere deciso senza quella disposizione, della cui costituzionalità si dubita.

Mentre sospende il processo davanti al giudice “remittente” (il giudice che ha rimesso la questione alla Corte; che viene talvolta detto anche giudice “a quo”, ovvero “dal quale” viene la questione), l’ordinanza di rimessione apre il processo davanti alla Corte, funziona cioè da atto di promuovimento del processo di costituzionalità, cioè da atto che, appunto, promuove, ovverosia apre il processo di costituzionalità, dà ad esso inizio.

La Corte esamina preliminarmente l’ammissibilità dell’ordinanza di rimessione. Cioè verifica se il giudice ha fatto bene l’ordinanza di rimessione, ha argomentato correttamente e compiutamente la non manifesta infondatezza e la rilevanza; se la questione riguarda effettivamente una legge o un atto avente forza di legge; se non c’è già stata una dichiarazione di incostituzionalità su quella stessa disposizione, e altri profili analoghi che rendono la questione inammissibile. Se uno di questi profili ricorre, la Corte, con ordinanza, la dichiara inammissibile e restituisce gli atti al giudice a quo (la questione potrà essere riproposta solo in uno stadio successivo del processo, o da altri giudici). Se invece l’ordinanza di rimessione supera l’esame preliminare di ammissibilità la corte “conosce nel merito”, cioè passa a studiare e a decidere il problema di costituzionalità.

Il processo davanti alla Corte non prevede la costituzione di parti, ad eccezione di una. Le “parti” del processo a quo (i due che litigano nella causa da cui il problema si origina) o il giudice remittente non compaiono davanti alla Corte a spiegare ulteriormente le loro ragioni: basta la ordinanza di rimessione. Le parti possono solo inviare memorie, per illustrare la questione dal loro punto di vista, che saranno rappresentate da avvocati del libero foro. Se vuole, può invece costituirsi come parte il Governo, in rappresentanza dello Stato. Di solito il Governo si costituisce se vuole difendere la legge impugnata, la legge oggetto della questione. Esso è rappresentato nel processo dall’Avvocatura dello Stato è quell’organo statale che difende lo stato nei processi di cui sia parte. Siccome il governo può costituirsi, ma anche non, e il processo va avanti lo stesso si dice che il processo incidentale è un processo “a parti eventuali”: se la parte che si può costituire, il governo, si costituisce, bene, altrimenti la sua mancata costituzione non influisce sulla prosecuzione del processo.

La Corte assegna a uno dei suoi membri il compito di studiare l’ordinanza, di conoscere in modo approfondito e completo il problema di costituzionalità che quella solleva. Questo giudice (giudice relatore) espone poi agli altri il suo punto di vista. Poi il collegio (l’insieme dei giudici) discute e alla fine decide.

La decisione della Corte è una sentenza di incostituzionalità se la Corte stabilisce che la legge è incostituzionale. Le sentenze o dichiarazioni di incostituzionalità si chiamano anche sentenze di accoglimento perché con esse la Corte accoglie, fa proprio, il dubbio del giudice. L’effetto della sentenza di accoglimento è l’annullamento della legge o della disposizione impugnata.



La legge annullata per incostituzionalità non potrà più essere applicata a nessun caso a partire dal giorno successivo a quello in cui viene pubblicata la decisione di incostituzionalità; inoltre, essa non potrà più essere applicata ai casi che erano sorti prima della dichiarazione di incostituzionalità e che nel giorno della pubblicazione della decisione di incostituzionalità sono ancora aperti, pendenti, sub judice (il primo dei quali è il giudizio rimasto sospeso davanti al giudice a quo, sebbene, per la precisione, in questo caso specifico gli effetti della sentenza di accoglimento si producano fin dal giorno in cui la sentenza è depositata nella Cancelleria della Corte, e di qui comunicata al giudice a quo; il deposito è atto precedente e preliminare alla pubblicazione della sentenza, che avviene nella Gazzetta ufficiale).

Si dice perciò che l’annullamento ha un effetto parzialmente retroattivo: esso si applica a tutti i casi a cui la legge annullata avrebbe dovuto applicarsi in futuro, e a tutti quelli a cui era già stata applicata nel passato, purché questi non siano stati decisi con sentenza passata in giudicato o altrimenti prescritti o decaduti. Soltanto quando la Corte annulla una legge penale, l’annullamento ha effetto pienamente retroattivo e cioè travolge anche le sentenze passate in giudicato che avessero dato applicazione a quella legge condannando qualcuno.

Facciamo un esempio: una ipotetica dichiarazione di incostituzionalità di una norma della legge sulla patente a punti, pubblicata il 18 dicembre 2014, comporta che quella norma non potrà più essere applicata a nessuno a partire dal 19 dicembre 2014 e che essa non potrà essere applicata nemmeno in alcun processo, che alla data del 19 dicembre 2014 sia in corso, nel quale sia in questione l’applicazione di quella legge. Dunque se io avevo fatto ricorso e ho un processo aperto, la dichiarazione di incostituzionalità vale anche per me; se non avevo fatto ricorso, non mi cambia nulla, se avevo fatto ricorso ma esso è già stato deciso con sentenza passata in giudicato, cioè definitiva, non mi cambia niente lo stesso. Nota bene: un processo è “aperto” non solo quando si sta ancora svolgendo il dibattimento, ma anche è venuto a sentenza, purché si tratti di una sentenza sottoponibile a impugnazione in un grado superiore di giudizio e purché non siano ancora scaduti i termini per impugnarla. Se i termini sono scaduti, o la sentenza non è impugnabile perché emessa in ultimo grado di giudizio, la sentenza fa ‘giudicato’ e il rapporto che quella sentenza decide è ‘chiuso’ e non viene toccato dalla dichiarazione di incostituzionalità.

Dunque, in presenza di una dichiarazione di incostituzionalità, tutti i giudici, a partire dal giudice a quo, che dovevano applicare la legge che è stata colpita dalla decisione di incostituzionalità, devono risolvere il processo senza quella disposizione, che è stata per l’appunto annullata.

La Corte peraltro può anche respingere la questione sollevata dal giudice a quo. In questi casi farà una sentenza di rigetto, o di infondatezza (con cui rigetta, respinge la questione, dice che è infondata). La sentenza di rigetto lascia le cose come stavano; la legge non è incostituzionale. Si tenga presente che: una sentenza di rigetto non dice che la legge è costituzionale, è conforme a costituzione. Dice che essa non è incostituzionale, non lo è nei termini prospettati dal giudice a quo, non lo è ora come ora. La dichiarazione di rigetto non esclude che una questione su quella stessa legge possa essere ripresentata e possa essere accolta: se ciò accade, significherà che in questo nuovo caso il giudice ha trovato argomentazioni più convincenti, che qualcosa è cambiato.

Quando il processo costituzionale si chiude con una sentenza di rigetto il giudice a quo riprenderà il suo processo e dovrà deciderlo tenendo conto che quella disposizione è sempre vigente.

In molti casi la Corte costituzionale emette sentenze, di accoglimento o di rigetto, con carattere interpretativo, che mostrano che una certa disposizione può essere interpretata in un modo che la adegua alla Costituzione (e pertanto non c’è bisogno di annullarla: sentenze interpretative di rigetto); o che evidenziano una interpretazione che va evitata perché incostituzionale (sentenze interpretative di accoglimento).

8.Caratteri del controllo di costituzionalità in Italia

Il nostro processo di costituzionalità ha i seguenti caratteri: è accentrato, concreto e successivo.

E’ accentrato, nel senso che solo un solo organo – la corte costituzionale – può pronunciare l’incostituzionalità di una legge.

Al modello accentrato di giustizia costituzionale si contrappone il modello “diffuso”. Un modello diffuso è quello adottato negli Usa. In quel contesto, ciascun giudice può disapplicare la legge che ritenga incostituzionale. Vale a dire che può non applicare quella legge per decidere il processo, ma la legge resta in vigore. Quando, per via di impugnazione, si arriva alla Corte suprema, quest’ultima potrà decidere a sua volta se quella legge è incostituzionale o no. La decisione della Corte suprema annulla la legge e vale per tutti. Bisogna comunque notare che la Corte suprema degli Stati Uniti svolge allo stesso tempo le funzioni di una corte di cassazione (giudice supremo di impugnazione) e di corte costituzionale. Nel nostro ordinamento le due funzioni sono assegnate a organi diversi, la corte di cassazione, che è un organo del potere giurisdizionale, e la corte costituzionale, che del potere giurisdizionale non fa parte.

Nonostante il suo carattere ‘accentrato’, il nostro sistema di controllo di costituzionalità delle leggi presenta anche elementi di diffusione, nel senso che, se annullare una legge per incostituzionalità è potere della sola Corte costituzionale, valutare invece se una legge presenta o meno un dubbio di costituzionalità è compito del giudice, di tutti i giudici, i quali dunque compiono apprezzamenti relativi alla costituzionalità di una legge, sia pure non sino al punto di poterla annullare o disapplicare. Inoltre, sin dagli inizi della sua giurisprudenza la Corte costituzionale ha stabilito che i giudici, prima di sottoporle una questione di costituzionalità, devono verificare se la legge non sia suscettibile di una interpretazione costituzionalmente conforme, cioè di essere interpretata in modo armonico con la Costituzione, e anche questo porta tutti i giudici a fare valutazioni relative alla costituzionalità di una legge.

Il nostro sistema di controllo di costituzionalità, inoltre, è concreto, nel senso che le questioni di costituzionalità devono sorgere durante la vita di una legge, nella sua applicazione a casi concreti, cioè nei processi. Per questo il processo è anche successivo: esso ha luogo solo dopo (successivamente) all’entrata in vigore della legge. In Francia invece, sino ad una riforma entrata in vigore due anni fa, il processo di costituzionalità era tipicamente solo astratto e preventivo. La legge veniva esaminata dal loro organo di giustizia costituzionale (Conseil constitutionnel) dopo la approvazione da parte dell’assemblea legislativa e prima dell’entrata in vigore; la sua costituzionalità veniva valutata confrontando la legge per quel che dispone con la costituzione, e non potendosi tener conto delle visuali, dei problemi e delle esigenze che sorgono nella applicazione a casi concreti (il modello francese di controllo di costituzionalità astratto e preventivo è chiaramente debitore del modello storico dell’”interinazione”, interpretato, peraltro, nei fatti, con molto rispetto per la discrezionalità del legislatore).



Il carattere concreto del controllo di costituzionalità delle leggi è un chiaro riconoscimento del fatto che la legge, e la Costituzione, il diritto, vivono nella storia e sono sempre in mutamento. Una legge può rimanere in vigore molti anni senza che alcun dubbio di costituzionalità si ponga; e poi venire indubbiata di costituzionalità e anche annullata, perché nel tempo cambiano non le parole della legge o della Costituzione, ma il modo in cui le si interpreta e il modo in cui si valutano le situazioni cui esse si riferiscono. Le norme che permettono nel nostro sistema solo alle persone eterosessuali di sposarsi sono in vigore da anni anni e anni; solo da pochi anni si è posto il problema se esse non siano incostituzionali, perché discriminatorie nei confronti degli omosessuali. La Corte ha in una prima occasione, nel 2012, rigettato la questione: ma il solo fatto che la questione si sia posta segnala un mutamenti nei valori diffusi e nel senso comune, che sono quel tipo di mutamenti dei quali vive l’esperienza del controllo di costituzionalità delle leggi, e il diritto in generale.

9.Quadro riassuntivo dei diversi giudizi davanti alla Corte costituzionale

E’ bene tener presente che la Corte costituzionale può essere adita (= adire una Corte significa aprire un processo davanti ad essa) in diversi modi.

I giudizi davanti alla Corte costituzionale sono infatti diversi. Possiamo raggrupparli così:


Giudizi di legittimità costituzionale

Giudizio in via incidentale

Giudizio in via principale




Giudizi per conflitto di attribuzione

Conflitto tra poteri dello stato

Conflitto tra Stato e Regione



Giudizio di ammissibilità del referendum abrogativo




Giudizio sulle accuse al Capo dello Stato




10.Giudizi di legittimità costituzionale delle leggi e degli atti aventi forza di legge

Si tratta di giudizi che hanno ad oggetto: leggi e atti aventi forza di legge dello stato e delle regioni, ovvero: leggi ordinarie statali, leggi regionali, decreti legge e decreti delegati statali (questo insieme di atti sono detti anche atti normativi primari, perché sono subordinati solo alla Costituzione e ).

Questi giudizi servono a rispondere a questa domanda: è questa legge o atto avente forza di legge (una sua disposizione, comma, norma ecc.) contrastante con la costituzione?

Possono condurre, in caso affermativo, all’annullamento dell’atto impugnato.

Questi giudizi sono due:


  • giudizio in via incidentale che abbiamo descritto poco sopra;

  • giudizio in via principale (o giudizio sulle leggi dello stato e delle regioni). Questo giudizio è fondato sul fatto che nel nostro sistema lo stato e le regioni possono entrambi emanare leggi, secondo criteri di ripartizione di competenza fissati in costituzione (art. 117 ss.). Quando lo stato (o la regione) ritiene che una regione (o lo stato) ha violato le sue competenze può impugnare la legge davanti alla Corte costituzionale.

Nel giudizio in via incidentale si può denunciare una legge per qualunque contrasto con la costituzione, mentre nel giudizio in via principale solo per violazione della sfera di competenza legislativa assegnata dalla costituzione alla regione o allo stato.

Il giudizio in via incidentale si chiama così perché sorge come un “incidente” nel corso di un processo; quello in via principale si chiama così perché sorge da un ricorso fatto appositamente, direttamente, esclusivamente per denunciare la legge statale o regionale considerata viziata. Conduce all’annullamento dell’atto normativo primario ritenuto adottato in violazione delle competenze legislative statali o regionali.



12.Giudizi in via d’azione o per conflitto di attribuzione

Ogni “potere dello stato” (governo, parlamento, potere giudiziario, capo dello stato…. ) ha una propria “sfera di competenza” stabilita dalla Costituzione; lo stesso vale per Regioni e Stato. Le regioni, oltre alle competenze legislative, hanno infatti competenze amministrative in varie materie (istruzione, sanità, trasporti…) e lo stato ne ha altre.

Il giudizio per conflitto di attribuzioni ha ad oggetto: atti o comportamenti espressivi delle competenze (diverse da quelle legislative) dei poteri dello stato, dello stato e delle regioni.

Risponde alla domanda: è un certo atto o comportamento di un certo potere dello stato o della regione invasivo di una competenza altrui?

Può condurre all’annullamento dell’atto che sia eventualmente all’origine del conflitto.

I giudizi per conflitto di attribuzione sono due:



  • Conflitto di attribuzioni tra i poteri dello Stato: un potere dello stato ne denuncia un altro lamentando che quello ha esorbitato da, o ha male esercitato, la sua sfera di competenza. Esempio: un giudice ricorre contro il diniego della Camera o del Senato di autorizzazione agli arresti nei confronti di un parlamentare, ritenendo quella delibera lesiva della sfera di attribuzioni del potere giudiziario.



  • Conflitto di attribuzioni tra Stato e Regioni: lo stato ritiene che una regione ha esorbitato dalle sue competenze, con una delibera giuntale, un atto amministrativo e simili; oppure: una regione si ritiene lesa, nella proprie competenze amministrative, da un atto, amministrativo o giurisdizionale, dello Stato.

Il giudizio per conflitto di attribuzioni sorge su ricorso: il potere o l’ente che si ritiene leso solleva una azione davanti alla Corte. Se ha alla sua base un atto, il conflitto può portare all’annullamento di esso.

Nel giudizio per conflitto tra poteri dello Stato il passaggio alla decisione del conflitto nel merito è subordinata al previo esperimento di un giudizio di ammissibilità del conflitto. Nel giudizio di ammissibilità la Corte valuta se i ricorrenti sono legittimati a sollevare il conflitto, sono cioè ‘poteri dello stato’ (e precisamente organi autorizzati a esprimere in modo definitivo la volontà del potere cui appartengono) e le attribuzioni per le quali stanno controvertendo sono costituzionali, previste cioè dalla Costituzione.



12.Giudizio di ammissibilità del referendum abrogativo

Risponde alla domanda: ha o meno questo referendum abrogativo, che i promotori del referendum propongono, ad oggetto una legge che la costituzione sottrae a referendum?

Questo giudizio viene condotto alla stregua dell’art. 75 Cost., che enumera le leggi sottratte a referendum, e degli ulteriori limiti al referendum che la Corte ha dedotto da questa disposizione (e che richiameremo quando parleremo del referendum abrogativo).

13.Giudizio sulle accuse al Capo dello Stato

Risponde alla domanda: è il capo dello stato colpevole o meno di alto tradimento o attentato alla Costituzione?

L’alto tradimento e l’attentato alla Costituzione sono “reati propri” del capo dello stato, cioè reati che solo il capo dello stato, in considerazione delle sue funzioni, può compiere. Consistono “nell’abuso delle suoi poteri o violazione dei suoi doveri al fine di far venir meno la sovranità nazionale o di alterare radicalmente il sistema costituzionale” (Caretti De Siervo, Istituzioni di Diritto pubblico, p. 202).

La Corte, che in questi casi opera come giudice penale, decide, con sentenza irrevocabile, in una composizione integrata da un certo numero di giudici “aggregati” (non stabili membri della corte) sorteggiati da un elenco di cittadini eletti a questo ruolo ogni legislatura dal Parlamento in seduta comune.



II.L’ordinamento della giustizia nella Costituzione italiana

1.La funzione giurisdizionale

La funzione giurisdizionale consiste nella decisione di controversie, con un atto chiamato sentenza.

La giurisdizione è considerata e regolamentata, dalla nostra Costituzione, come una funzione dello Stato - esercitata da pubblici funzionari selezionati per concorso, che compongono la magistratura. La Costituzione, cioè, assume la magistratura come un ordine burocratico quale già l’aveva disegnata lo Statuto albertino, ma, a differenza di questo, ne rafforza notevolmente l’indipendenza, sia pure puntando, come diremo, più sugli aspetti ‘organizzativi’ che sulle precondizioni culturali di essa.

Prendiamo però, intanto, dimestichezza con la struttura e l’organizzazione della giurisdizione ordinaria (civile e penale)

2.Principi fondamentali in materia di giurisdizione

2.1.Il contraddittorio e il processo

Secondo l’art. 111 della Costituzione



La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.

Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a un giudice terzo ed imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata. (art. 111 Cost.)

La funzione giurisdizionale si realizza mediante il processo. Il processo è retto dalla regola del contraddittorio. Il processo tende ad accertare se un fatto è accaduto o meno e a definirne le conseguenze, e lo fa mediante la ricerca di prove, l’acquisizione di testimonianze, l’eventuale ricorso a perizie o pareri di esperti che vengono portati davanti al giudice dalle parti del processo, rappresentate dai loro avvocati.

Il contraddittorio, che informa il processo, significa che il processo è come una discussione in cui una parte fa una affermazione e deve provarla e l’altra parte fa una contro-affermazione e deve provarla; il processo è un disciplinamento dei discorsi. Sono ammesse solo le affermazioni e le prove rilevanti e tali sono solo le affermazioni, le prove che hanno a che vedere col fatto controverso; a ogni affermazione deve essere data una base, una prova; se una parte fa una affermazione, l’altra parte, che intende contestarla, deve contestare precisamente quella affermazione, non tirare in ballo cose generiche o solo vagamente riferibili ad essa, o elementi che non c’entrano niente. Ciascuna parte deve essere in condizione di conoscere i fatti e gli altri elementi con cui l’altra intende provare i propri argomenti, onde poterli contestare.

La regola del contraddittorio esprime grandi valenze etiche. La prima è quella che abbiamo appena visto: se si discute di un problema, del torto e della ragione, non si deve parlare a vanvera: occorre portare argomenti rilevanti, attinenti, fare repliche e confutazioni congrue, dunque ascoltare quello che dice l’avversario, perché se non lo si ascolta non si può trovare una buona replica. Il contraddittorio esprime la norma etica di rispettare l’altro, di parlare e ascoltare seriamente. La seconda grande valenza etica del contraddittorio è riassunta dal divieto di prendere qualunque decisione ‘inaudita altera pars’, cioè senza aver sentito l’altra parte. Se Tizio dice di avere diritto che Caio gli restituisce dei soldi, benissimo, ma prima occorre sentire cosa dice Caio, come Caio la vede, come le cose stanno secondo Caio. Il contraddittorio esprime una posizione di apertura verso la possibilità che una cosa, che apparentemente è in un modo, sia invece in un altro; e la profonda convinzione che soltanto attraverso il dialogo e il confronto si possa arrivare a una ragionevole certezza su come quella cosa è, su come quel certo fatto è accaduto, su quali sono stati i comportamenti di uno o di un altro, le loro responsabilità, ecc. In altre parole, il processo, informato sul contraddittorio, esprime la profonda coscienza del fatto che nessuno possiede la verità, e questa è una consapevolezza importante, profondamente anti-autoritaria, ed è una premessa necessaria alla convivenza civile, al rispetto degli altri, e di sé.

Il contraddittorio, che informa il processo, specialmente quello penale, è una espressione di eguaglianza: le parti sono pari, hanno la stessa capacità e legittimazione a contribuire alla ricerca della verità. Il giudice, a sua volta, ha il ruolo di garantire che le parti possano svolgere i loro argomenti, di garantire il rispetto della ‘parità delle armi’ tra loro, e non dovrebbe disporre del potere di dirigere il processo verso un fine pre-definito, o di influenzarne gli esiti. La sua neutralità e imparzialità sta proprio a garantire che nel processo, tramite il contraddittorio, si possa formare una immagine della verità nascente dal processo (e non corrispondente a una verità precostituita).

E’ bene ricordare la differenza tra processo civile e processo penale. Nel processo civile si accerta la responsabilità ‘civile’ (per inadempimento contrattuale o per danno ingiusto provocato in modo doloso o colposo ad altri). Nel processo penale si accerta la responsabilità ‘penale’, che è quella conseguente al compimento di reati, i quali sono tipizzati nelle leggi penali.

La sentenza civile condanna al risarcimento del danno, che viene calcolato in relazione al tipo e alla qualità della lesione che qualcuno ha provato ai diritti di un altro. La sentenza penale all’esecuzione della sanzione, detentiva o pecuniaria, che collegata al reato il cui compimento è stato accertato e la cui entità, tra un minimo e un massimo, è fissata dalla legge penale in relazione alla gravità che l’ordinamento assegna al comportamento di volta in volta qualificato come reato.

L’apparato preposto alla giustizia civile e penale è la magistratura ordinaria, ed è questa che noi studiamo in questo capitolo.

Esistono numerosi altri tipi di processi (amministrativo, tributario, contabile), cui sono preposte magistrature caratterizzate da norme organizzative, garanzie di indipendenza, modalità di funzionamento differenziate da quelle che concernono la magistratura ‘ordinaria’


2.2.Sentenze e ordinanze. L’obbligo di motivazione di tutti i provvedimenti giurisdizionali

L’atto che conclude un processo si chiama sentenza. Si chiama invece ordinanza ogni atto interno al processo, ovverosia adottato dal giudice ai fini dello svolgimento del processo, per compiere atti necessari alla sua prosecuzione o al suo completamento

Es.: ordinanza con cui si dispone una perizia su richiesta di parte; con cui si dispone la comparizione di testimoni; è una ordinanza anche l’atto con cui il giudice, che dubiti della costituzionalità della legge che deve applicare per risolvere il processo, lo sospende mentre invia la questione di costituzionalità alla Corte costituzionale; del pari, il giudice che, nel corso del processo, abbia bisogno di conoscere, ai fini della soluzione della controversia, l’esatta interpretazione di norme di diritto dell’Unione europea, deve sospendere, con ordinanza, il processo, e sottoporre la questione alla Corte di Giustizia).

Tutti i provvedimenti giurisdizionali (sentenze e ordinanze) devono essere motivati (art. 111 comma 6). La motivazione è essenziale per riscontrare le ragioni su cui sono fondati, ed eventualmente contestarli tramite una impugnazione.

La struttura normale di una sentenza prevede:


  • una parte in fatto, in cui viene restituita la vicenda controversa, per come la si è ricostruita nel processo;

  • una parte motiva, o motivazione, in cui si espongono le ragioni su cui è fondato il

  • dispositivo, cioè ciò che la sentenza dispone, il modo in cui essa risolve il conflitto di interessi considerato (Caio deve pagare a Tizio tanto; Mevio deve scontare tanti giorni e mesi di reclusione, ecc.), in cui si individua la o le norme a cui il fatto è ritenuto corrispondere.

2.3.Impugnazioni e gradi di giurisdizione

Ogni sentenza può essere impugnata per ottenerne una revisione. Si può impugnare per motivi di fatto (si contesta che le cose siano andate davvero come la sentenza ritiene, affermando di disporre di nuovi elementi di prova, o che le prove non sono state ben valutate) o per motivi di diritto (si contesta la correttezza della scelta della norma che il giudice ha applicato al caso, l’esattezza della qualificazione che il giudice ha dato al fatto). Ogni fatto controverso può dunque, normalmente, conoscere due gradi di giudizio, il primo e quello in impugnazione. E’ generalmente possibile operare un terzo ricorso in impugnazione, ma soltanto per motivi di diritto, davanti alla Corte di Cassazione. In questo giudizio non si discuterà più del fatto, non si porteranno nuove prove, ma si discuterà solo della corretta qualificazione di quel fatto secondo il nostro diritto.

I giudici che conoscono in fatto e in diritto sono detti giudici di merito. Essi sono distribuiti nel territorio nazionale, che è articolato in numerosi distretti giudiziari. Ogni distretto giudiziario è composto dai vari organi giudiziari contemplati dall’ordinamento (Tribunale Corte d’Assise Corte d’Appello). Le cause si distribuiscono:

a) per territorio (per esempio, a seconda del luogo in cui si trova la cosa della cui proprietà si discute, o dove il fatto è stato commesso);

b) per tipo e valore (cause civili di piccolo valore vanno a un certo organo giudiziario, quelle di maggior valore, a un altro; lo stesso per reati gravi e meno gravi).

La Corte di Cassazione è un giudice che conosce solo il diritto, e un giudice così configurato si chiama giudice di legittimità. Essa è unica per tutto il territorio nazionale (per curiosità storica, ricordiamo che nel Regno d’Italia invece esistevano cinque Corti di Cassazione, a Torino, Napoli, Firenze, Palermo e, ultima nata, dopo la presa di Porta Pia, a Roma; avere una propria Corte di Cassazione era un onore che venne lasciato alle antiche capitali pre-unitarie).

La funzione della Corte di Cassazione è detta ‘nomofilattica’, cioè è quella di indicare la retta interpretazione del diritto, evitando la difformità delle interpretazioni dei giudici di merito. Come sappiamo, l’istituzione della Corte di cassazione risale al periodo rivoluzionario francese.

Quando una sentenza viene impugnata in Cassazione, essa può essere confermata, oppure cassata. Se cassa la sentenza di merito, la Corte di cassazione enuncia quella che doveva essere la retta interpretazione del caso, e rinvia il processo a un giudice di natura analoga e dello stesso luogo di quello da cui proviene la sentenza impugnata, ma in composizione diversa, che dovrà ri-decidere il fatto rispettando il ‘punto di diritto’ enunciato dalla Cassazione.



2.4.Sentenze definitive e non definitive. Giudicato

La sentenza suscettibile di impugnazione si dice ‘non definitiva’. Una sentenza non più suscettibile di impugnazione si dice ‘definitiva’ o ‘passata in giudicato’.

La legge definisce il termine entro il quale una sentenza può essere impugnata.

Una sentenza diventa definitiva:

a) se il termine per l’impugnazione è decorso, e non è stata presentata alcuna impugnazione (così può passare in giudicato anche una sentenza di primo grado).

b) se tutte le possibili impugnazioni sono state esperite. Se si è raggiunto un giudizio di Cassazione conforme, passa in giudicato la sentenza di merito impugnata davanti alla Cassazione, e che la Cassazione ha confermato; se la Cassazione ha riformato (cassato) la sentenza di merito davanti ad essa impugnata, e ha rinviato il processo al giudice per la decisione sulla base del punto di diritto che la Cassazione ha enunciato, passa in giudicato la sentenza del giudice del rinvio.

Il ‘giudicato’ è la condizione per cui la cosa giudicata non è più rivedibile, non può più essere fatta oggetto di un processo. Il giudicato ha forza di legge per le parti del processo. Né una legge né un atto del Governo possono modificare il giudicato (e questa è una espressione del principio di divisione dei poteri).

L’irrivedibilità del giudicato subisce solo alcune limitatissime eccezioni fissate dalla legge. Tra queste si può includere la grazia.



2.5.Ordinamento giudiziario

Ordinamento giudiziario è l’insieme delle norme che disciplinano lo status dei magistrati civili e penali (modalità di selezione, carriera, norme disciplinari, ecc.).

L’ordinamento giudiziario è riservato alla legge (vale a dire che la sua regolamentazione è sottratta all’Esecutivo e ai suoi atti normativi).

Le norme sull’ordinamento giudiziario e su ogni magistratura sono stabilite con legge (art. 108 Cost.).

2.6.Magistrati giudicanti e requirenti

I magistrati possono svolgere due tipi di funzioni: giudicanti e requirenti. I magistrati giudicanti sono quelli che sovrintendono allo svolgimento del processo e redigono la sentenza; i magistrati requirenti (pubblici ministeri, o Procuratori della Repubblica) hanno invece la funzione di rappresentare gli interessi dello Stato nel processo: essi sono la cd. ‘parte pubblica’.

La principale funzione del pubblico ministero è il sollevamento dell’azione penale.

Mentre nel processo civile, trattandosi di interessi privati, il sollevamento di un processo è rimesso all’iniziativa della parte, il processo penale è ‘a istanza pubblica’5: la notizia del compimento di un reato fa scattare lo svolgimento delle indagini e il sollevamento dell’azione penale, da parte appunto del pubblico ministero, che rappresenta l’interesse dello Stato alla repressione dei reati (vale a dire al mantenimento dell’ordine). Il pubblico ministero, peraltro, ha un ruolo anche nei processi civili, dove rappresenta alcuni interessi fatti propri dall’ordinamento (es., nel diritto di famiglia, rappresenta gli interessi dei minori).



E’ sbagliato riferire la definizione di ‘giudice’ al pubblico ministero, perché il pubblico ministero non giudica (semmai accusa, e porta l’accusato davanti al giudice).

D’altro canto, secondo il nostro ordinamento giudiziario, la carriera di pubblici ministeri e giudici è identica, si entra in magistratura con uno stesso concorso, dopo il quale si può decidere di fare il pm o il giudicante, e nella sua carriera un magistrato può passare dall’uno all’altro ruolo.



3.Le garanzie di autonomia e indipendenza dell’ordine giudiziario

La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere (art. 104 Cost.)

3.1.L’autonomia dell’ordine giudiziario

La magistratura è definita in Costituzione come un ordine, non un potere, secondo una dizione che era già presente nello Statuto albertino. A differenza che nello Statuto albertino, però, la magistratura è dotata dalla Costituzione di




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