Istituzioni di diritto pubblico ao a a. 2015-2016 Prof ssa Silvia Niccolai II modulo



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Istituzioni di diritto pubblico AO a.a. 2015-2016 Prof.ssa Silvia Niccolai II Modulo

Sezione II

La forma di governo della Repubblica italiana

Capitolo I – Le componenti di fondo

Sommario del capitolo:

1.La forma di governo 2. Il Presidente della Repubblica. 2.1. La controfirma degli atti del Capo dello Stato. 2.2. Il ruolo del Capo dello Stato. 3. I partiti e il sistema elettorale. 3.1. Il sistema elettorale proporzionale. 3.2. Vantaggi del sistema elettorale proporzionale. 3.3. Svantaggi del sistema elettorale proporzionale. 3.4. Il sistema elettorale maggioritario. 3.5. Vantaggi e svantaggi del sistema elettorale maggioritario. 4. Uno strumento di democrazia diretta in un sistema imperniato sulla democrazia rappresentativa: il referendum abrogativo. 4.1. Il procedimento referendario. 4.2. Requisiti di ammissibilità del referendum. 4.3. L’innesto del referendum nella forma di governo.

1.La forma di governo

Quella descritta nella nostra Costituzione è una forma di governo parlamentare, in cui il Governo assume la pienezza delle sue funzioni grazie alla fiducia delle Camere, e la perde, dovendo dimettersi, quando questa fiducia viene meno. Va tenuto presente peraltro, che, sebbene la forma di governo in senso stretto riguardi i rapporti tra gli organi di indirizzo politico, nella nostra forma di governo hanno un ruolo importante, accanto al parlamento e al governo, anche due organi “di garanzia”, cioè due organi che non hanno poteri di indirizzo politico, non sono eletti né designati dal popolo né responsabili di fronte a esso, e non perseguono un proprio progetto politico.



Questi due organi sono il Presidente della Repubblica e la Corte costituzionale. Essi sono definiti organi di garanzia perché la finalità delle loro funzioni è quella di assicurare, quindi “garantire”, il regolare svolgimento della vita pubblica secondo le norme della Costituzione.

La Corte costituzionale rimane più lontana dal circuito dell’indirizzo politico, ma le sue decisioni (la dichiarazione di incostituzionalità di una legge o di un atto avente forza di legge; la decisione di un conflitto tra i poteri dello stato) possono riverberarsi su di esso; questa influenza della giustizia costituzionale sul circuito della forma di governo ha avuto una dimostrazione eclatante quando, nel dicembre 2013, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della allora vigente legge elettorale. Molto più interno al circuito dell’indirizzo politico è il cioè dei rapporti tra i due organi di indirizzo politico ( il Parlamento e il Governo), è il Presidente della Repubblica, che, come vedremo, è dotato di attribuzioni che lo mettono in contatto con tutte le componenti della forma di governo e in particolare lo collocano in stretto rapporto con l’Esecutivo.



2.Il Presidente della Repubblica

Il Presidente della Repubblica assolve nella nostra forma di governo alla funzione di organo imparziale chiamato a garantire il corretto svolgimento della vita istituzionale.

Questa importante funzione è il tessuto connettore delle numerose attribuzioni del Capo dello Stato e viene esercitata sia attraverso il compimento di atti formali (come il rinvio di una legge per il nuovo esame alle Camere o lo scioglimento delle Camere), sia attraverso una attività informale fatta di contatti, sollecitazioni, messaggi scritti o anche “esternazioni”, come vengono chiamate le prese di posizione pubblica del Capo dello Stato su questioni di volta in volta rilevanti. Gli atti formali sono quelli previsti e descritti in Costituzione e che devono seguire certe procedure e rispettare certi requisiti (ad es. per sciogliere le Camere il Presidente deve sentire i loro Presidenti: art. 88 Cost.) ; gli atti informali sono quelli cui il Presidente dà vita in assenza di una previsione che li definisca.

Nello svolgimento della sua funzione, il Capo dello stato ha attribuzioni che lo mettono in contatto con i tre poteri dello stato, legislativo, esecutivo e giudiziario.



Rispetto al potere legislativo, spetta al Capo dello Stato, in particolare:

  • sciogliere le Camere (art. 88); indire nuove elezioni e fissarne la prima riunione (art. 87), in modo che questa delicata scelta non sia rimessa alle valutazioni di opportunità dei due organi che vedono da queste scelte direttamente condizionata la loro esistenza in vita e la propria possibilità di rielezione, il Parlamento e il Governo;



  • promulgare le leggi (art. 87) svolgendo una valutazione sulla loro correttezza costituzionale che può tradursi nel rinvio della legge per un nuovo esame alle Camere (art. 74) (le quali possono peraltro riapprovare la legge senza tener conto delle osservazioni del Capo dello Stato, che è tenuto in questo caso a promulgarla senza ulteriore indugio);



  • indirizzare messaggi alle Camere (art. 87).

Col potere di ‘messaggio’ il Capo dello Stato può sottoporre alle Camere un problema o una serie di problemi che a suo avviso dovrebbero essere urgentemente considerati dalle Camere stesse nella loro attività legislativa, indicando anche i modi con cui a suo avviso il problema dovrebbe essere affrontato. Per esempio, nel suo unico messaggio alle Camere, dell’8 ottobre 2013, il Presidente Giorgio Napolitano si è occupato della questione del sovraffollamento carcerario, prendendo spunto da decisioni della Corte europea dei diritti dell’uomo che hanno condannato il nostro paese per la disumanità delle condizioni delle nostre carceri, e ha indicato una serie di strumenti molto puntuali con cui future leggi avrebbero dovuto a suo avviso affrontare il problema1 . Il potere di messaggio è un potere estremamente delicato, che i Presidenti esercitano molto raramente, anche perché vi è il rischio che il messaggio del Presidente cada per così dire nel vuoto, non abbia seguito da parte delle Camere, il che può nuocere all’immagine istituzionale del Capo dello Stato, indebolendone il prestigio e l’autorevolezza.

Rispetto al Governo, spetta al Capo dello Stato, in particolare:

  • ricevere le dimissioni del Governo e nominare il Presidente del consiglio e i ministri (art. 92 e 93 Cost.), svolgendo le delicate valutazioni che a questo riguardo possono essere implicate da una crisi di governo in corso di legislatura;




  • emanare gli atti del Governo (che assumono la forma di decreti del Presidente della Repubblica) e autorizzare la presentazione da parte del Governo di disegni di legge alle Camere (art. 87). Delicatissima in questo campo è la valutazione che spetta al capo dello stato sulla emanazione di decreti legge e sulla presentazione alle Camere del relativo disegno di legge di conversione.




  • Strettissimamente confinanti con quelle del Governo sono le attribuzioni che il Presidente ha nel campo della politica estera. Il Presidente accredita e riceve i rappresentanti diplomatici, ratifica i trattati internazionali previa, quando occorra, l’autorizzazione delle Camere, ha il comando delle Forze Armate , presiede il Consiglio Supremo di Difesa e dichiara lo stato di guerra deliberato dalle due Camere (art. 87).

Rispetto alla Magistratura, spetta al Capo dello Stato

  • esercitare la presidenza del Consiglio Superiore della Magistratura, l’organo di autogoverno della magistratura ordinaria (art. 104).

Il Presidente inoltre ha il potere di grazia (“può concedere la grazia e commutare le pene”: art. 87) che è un potere confinante con il campo proprio della giurisdizione.

Il Presidente della Repubblica indice il referendum popolare (87).

Ha importanti poteri di nomina. In particolare, ha il potere di scegliere cinque ‘senatori a vita’ (“Il Presidente della Repubblica può nominare senatori a vita cinque cittadini che hanno illustrato la Patria per altissimi meriti nel campo sociale, scientifico, artistico e letterario”, art. 59 comma 2 Cost.;) e un terzo dei componenti la Corte costituzionale (art. 134).

Il Presidente della Repubblica dopo la scadere del suo mandato è di diritto senatore a vita (art. 59 comma 1).

E’ molto importante tenere presente che, proprio in virtù del ruolo di garanzia che è chiamato a esercitare, il Presidente della Repubblica non è un organo di indirizzo politico. Egli non viene eletto in considerazione delle sue visioni politiche né tanto meno è portatore di un proprio programma, di propri obiettivi politici. Conseguentemente, il Capo dello Stato è un organo privo di responsabilità politica.

La responsabilità politica consiste nel rispondere per l’opportunità delle proprie azioni. La responsabilità politica lega il Governo al Parlamento ed è sancita dal nesso fiduciario: con il voto di fiducia, le Camere autorizzano il Governo a porre in essere il suo programma politico ma qualora il Governo si allontani dal programma che aveva promesso di perseguire o compia azioni che le Camere considerano inopportune, sbagliate, ingiuste – politicamente non condivisibili – esse possono chiamarlo a rispondere fino al punto di farlo cadere con il voto di sfiducia. Un nesso di responsabilità politica lega le Camere all’elettorato, che può far sentire il proprio dissenso verso il modo in cui i rappresentanti eletti in Parlamento hanno svolto le loro funzioni con la critica e non votandoli più.

Essendo privo di poteri di indirizzo politico, il Capo dello Stato non può essere chiamato a rispondere per il senso politico delle proprie azioni, per la loro opportunità. Non vi sono, del resto, nel suo caso, promesse fatte in sede elettorale o dichiarazioni programmatiche (come avviene per i membri del Parlamento e per il Governo). Secondo l’art. 90 della Costituzione, “Il Presidente della Repubblica non è responsabile degli atti compiuti nell’esercizio delle sue funzioni, tranne che per alto tradimento o per attentato alla Costituzione”.

L’unico tipo di responsabilità specifica prevista per il Capo dello Stato è la responsabilità, penale, per il reato di alto tradimento e attentato alla Costituzione, due reati che possono essere compiuti solo dal Capo dello Stato e che implicano l’essere venuto meno agli obblighi costituzionali inerenti la sua funzione (il giudizio su questi reati è, come abbiamo visto, di competenza della Corte costituzionale (cd. Giudizio sulle accuse: art. 90 comma 1 Cost.).

Il reato di alto tradimento e attentato alla Costituzione sono definiti “reati funzionali” cioè reati che solo il presidente della repubblica può compiere in quanto consistenti in attività connesse alla sua funzione. La maggioranza della dottrina ha sempre ritenuto che mentre per questi reati funzionali esiste la speciale procedura appena descritta, per i reati, o per i fatti illeciti, ‘extrafunzionali’ cioè per qualunque reato si renda responsabile, o meglio possa essere imputata o chiamata a rispondere la persona fisica che riveste la carica di presidente della Repubblica, non esiste alcuna speciale immunità, e si applicherebbe il diritto comune. Il Presidente dunque godrebbe di una speciale posizione nell’ordinamento che consiste nell’assenza di responsabilità politica e di responsabilità civile e penale per tutti gli atti connessi alla sua funzione, ma avrebbe una posizione del tutto analoga a ogni altro consociato per gli atti non connessi alla sua funzione.

In questo momento ci preme sottolineare il punto della estraneità del Capo dello Stato dal circuito della responsabilità politica che lega il Governo al Parlamento e quest’ultimo al corpo elettorale. Tale estraneità, ha sottolineato nel corso del tempo la dottrina, è segnalata anche dalle modalità di elezione e durata in carica del Capo dello Stato. La durata in carica è fissata a 7 anni ed eccede perciò la durata di una legislatura (il capo dello stato è eletto da maggioranze politiche che non corrispondono necessariamente a quelle in carica a un dato momento della sua presidenza) e per la sua elezione sono richieste maggioranze superiori alla maggioranza semplice (la maggioranza che sostiene il governo non è sufficiente per eleggere il capo dello stato) e per la precisione i due terzi nella prima e seconda votazione e la maggioranza assoluta a partire dalla terza votazione.

Il Presidente non è dunque l’espressione di una maggioranza, non riceve un ‘mandato’, non viene eletto per un suo programma politico, non è neppure l’espressione di una volontà delle sole forze politiche, ma dell’intera Repubblica: infatti il parlamento in seduta comune, organo competente per la sua elezione, è integrato dalla presenza di tre rappresentanti per ogni regione (uno per la Valle d’Aosta). Questo è il senso che viene attribuito alla espressione della Costituzione che lo definisce come “rappresentante dell’unità nazionale” (art. 87).



2.1.La controfirma degli atti del Presidente della Repubblica

Alla irresponsabilità politica del Capo dello Stato si lega all’istituto della controfirma.

Nessun atto del Presidente è valido se non è controfirmato dai ministri proponenti, che se ne assumono la responsabilità” dice l’art. 89, specificando che gli atti che hanno valore legislativo e altri atti indicati dalla legge sono controfirmati anche dal Presidente del Consiglio dei Ministri.

Gli atti del Presidente devono essere controfirmati dal Ministro proponente, di modo che è il governo ad assumersi la responsabilità di essi. La controfirma significa in primo luogo che il Governo ha preso conoscenza dell’atto presidenziale.



In certi casi, l’atto che il presidente firma e il governo controfirma è in realtà un atto governativo, un atto cioè il cui contenuto è stato voluto dal Governo (si parla in questi casi di atti formalmente presidenziali e sostanzialmente governativi). Si pensi all’autorizzazione alla presentazione di disegni di legge o alla emanazione dei decreti legge. In queste ipotesi il soggetto controfirmante, cioè il ministro e per esso il Governo, è in realtà l’autore dell’atto e la firma del Presidente sta a significare che il Presidente ha visto l’atto, e ritiene che non abbia difetti o vizi talmente significativi da precludergli di darvi corso. E’ chiaro che il potere di firmare gli atti del Governo, di autorizzarne l’emanazione o la presentazione, permette al Presidente di mettersi in dialogo con il Governo, di far notare cose che a suo giudizio non vanno, di chiedere modifiche. In questi casi al compimento di un atto formale (l’emanazione del decreto, per esempio), si mescola una attività informale fatta di contatti e scambi di informazioni e di opinione, suggerimenti e consigli più o meno perentori che il Presidente può indirizzare al Governo per condizionare la propria autorizzazione di un atto dell’esecutivo (è una attività informale che viene spesso designata ‘moral suasion’).

Tra gli atti di competenza del Presidente, alcuni sono però considerati veri e propri atti presidenziali, cioè atti il cui contenuto è deciso dal presidente della Repubblica da solo (si parla in questi casi di atti formalmente e sostanzialmente presidenziali). Questo è il caso ad esempio delle nomine dei giudici costituzionali, una competenza che è rimessa al Presidente proprio per la sua posizione di indipendenza ed imparzialità. In queste ipotesi, la firma del presidente equivale a vera e propria sottoscrizione dell’atto da parte del suo autore, e la controfirma esprime la presa d’atto e l’assunzione di responsabilità da parte del Governo, che però non ha il potere di influire sul contenuto dell’atto come lo ha individuato il Presidente.

Vi sono poi atti, che la dottrina ha definito talvolta atti ‘misti’ o ‘duali’ o ‘complessi’, in cui la controfirma esprime un ulteriore e diverso significato. Si tratta di atti che sono ‘codecisi’ dal Presidente e dal Governo, atti nei quali cioè, a differenza che nel caso degli atti “tutti presidenziali” o degli atti “tutti governativi”, è richiesto, per formare il contenuto dell’atto, il concorso delle volontà del Presidente e del Governo. Esempio tipico di questo tipo di atti è lo scioglimento delle Camere, che si ritiene corretto il Presidente decida con il consenso e il concorso del Governo. Decidere di sciogliere le camere e andare ad elezioni contro la volontà del Governo sarebbe infatti, da parte del Presidente, una decisione così carica di politicità da cozzare contro il suo ruolo di garanzia.

In generale, si considera ragionevole ed accettabile che il Presidente esprima una influenza sulle decisioni del Governo, in quanto questa influenza può servire a far valere nei confronti del Governo valutazioni sulla legittimità, correttezza, e financo opportunità dei suoi atti che, data la posizione del Presidente, non dovrebbero rispondere ad altro che a imparziali considerazioni circa ciò che va nell’interesse della nazione e della sua unità, che il Presidente rappresenta. E’ molto meno ragionevole ed accettabile che il Governo, essendo per definizione organo di parte, influenzi gli atti del Presidente, perché questo minerebbe la funzione imparziale e riequilibratrice che le decisioni e gli atti del Presidente dovrebbero svolgere. Per questo è accettata e anzi fisiologica, entro certi limiti, la ‘moral suasion’ del Presidente nei confronti del Governo, e non il contrario (e che cioè sia il Governo a fare ‘moral suasion’ sul Presidente). E’ anche vero, però, che il Presidente non può esercitare le sue funzioni come se fosse una ‘monade’ che non tiene conto di che cosa il Governo fa, della fase politica, ecc., perché questo le renderebbe disfunzionali.

La controfirma dunque delinea come una sfera mobile e porosa che corre lungo le attribuzioni presidenziali e nella quale avvengono contatti col Governo, contatti continui e di diversa intensità, ed è una sfera che indica il peso rispettivo del Governo – e cioè dei partiti politici - e del Presidente nella dinamica politica e della forma di governo. E’ importante tener presente, infatti, che la Costituzione non stabilisce quali atti del presidente sono ‘presidenziali’, quali ‘governativi’, quali ‘duali’ o ‘misti’. Il ‘giusto peso’ dell’uno o dell’altro organo in ciascun atto viene tracciato dalla giurisprudenza costituzionale e dagli studiosi tenendo conto di molti elementi, e la lista degli atti presidenziali duali o governativi può cambiare, o essere stilata in modo diverso in diversi periodi o a seconda dei punti di vista di studiosi diversi. Per esempio, chi assume in modo molto rigoroso alcuni principi, e cioè che la forma di governo è parlamentare, il governo è responsabile davanti alle Camere, il presidente è un organo privo di responsabilità politica e pertanto non ha poteri di indirizzo, tenderà a considerare più ampia la lista degli atti governativi e duali e più ridotta quella degli atti presidenziali. Nei fatti, il progressivo indebolimento dei partiti politici, il ruolo crescente acquistato dal presidente della repubblica nella forma di governo che si è delineato negli ultimi anni, e su cui torneremo, si è tradotto anche in un significativo allargamento del novero degli atti ‘tutti presidenziali’.

Ci riferiamo, in particolare, al provvedimento di concessione della grazia. La grazia era sempre stata considerata dalla maggior parte degli studiosi un atto squisitamente duale, misto. La grazia è un provvedimento di clemenza che può avere grandi implicazioni e risonanza politica, per questo motivo si riteneva che fosse equilibrato richiedere, nella decisione sulla grazia, il convergere della valutazione imparziale del capo dello stato e della sensibilità politica del Governo. Nei primi anni 2000 l’allora Presidente della Repubblica Ciampi e l’allora Guardasigilli Castelli, esponente del Partito delle Libertà, si trovarono in dissenso in ordine al se dare o meno seguito alla richiesta di grazia presentata da Ovidio Bompressi. In gioventù esponente della formazione politica di estrema sinistra Lotta Continua, Bompressi era in carcere per il suo coinvolgimento nell’assassinio del commissario Calabresi, avvenuto nel 1972, uno degli episodi più tragici degli ‘anni di piombo’; gravemente ammalato, chiedeva la grazia. Mentre Ciampi era orientato per concederla Castelli era contrario, esprimendo anche l’orientamento del Governo. La grazia a Bompressi sarebbe stata una decisione sgradita all’elettorato che sosteneva le forze politiche allora al Governo, e quest’ultimo, pertanto, si opponeva. Ciampi sollevò allora un conflitto di attribuzione davanti alla Corte costituzionale per vedere sancito a chi spetta secondo la Costituzione la decisione della grazia. Con la sentenza n. 200/2006 (emessa quando ormai era Presidente della Repubblica Giorgio Napolitano) la Corte costituzionale sancì che il potere di grazia è un potere squisitamente ed esclusivamente presidenziale, dunque il Ministro di Grazia e Giustizia non può opporsi alla decisione del Capo dello Stato. La Corte costituzionale motivò quella decisione dicendo che la grazia è un atto che risponde solo ed esclusivamente a motivazioni umanitarie, non politiche, e per questo è rimessa al Capo dello Stato. Secondo la Corte Costituzionale:



“deve ritenersi, che l'esercizio del potere di grazia risponda a finalità essenzialmente umanitarie, da apprezzare in rapporto ad una serie di circostanze (non sempre astrattamente tipizzabili), inerenti alla persona del condannato o comunque involgenti apprezzamenti di carattere equitativo, idonee a giustificare l'adozione di un atto di clemenza individuale, il quale incide pur sempre sull'esecuzione di una pena validamente e definitivamente inflitta da un organo imparziale, il giudice, con le garanzie formali e sostanziali offerte dall'ordinamento del processo penale.

La funzione della grazia è, dunque, in definitiva, quella di attuare i valori costituzionali, consacrati nel terzo comma dell'art. 27 Cost., garantendo soprattutto il «senso di umanità», cui devono ispirarsi tutte le pene, e ciò anche nella prospettiva di assicurare il pieno rispetto del principio desumibile dall'art. 2 Cost., non senza trascurare il profilo di «rieducazione» proprio della pena.

È evidente, altresì, come – determinando l'esercizio del potere di grazia una deroga al principio di legalità – il suo impiego debba essere contenuto entro ambiti circoscritti destinati a valorizzare soltanto eccezionali esigenze di natura umanitaria. Ciò vale a superare il dubbio – al quale ha sostanzialmente fatto riferimento lo stesso Guardasigilli nella nota 24 novembre 2004, che ha occasionato il conflitto – che il suo esercizio possa dare luogo ad una violazione del principio di eguaglianza consacrato nell'art. 3 della Costituzione.

La stessa disamina della prassi formatasi sulla concessione della grazia dopo l'avvento della Costituzione repubblicana, pone in evidenza, in base a dati statistici ministeriali, l'esistenza di una ulteriore evoluzione dell'istituto, o meglio della funzione assolta con il suo impiego.

Se infatti molto frequente, fino alla metà degli anni '80 del secolo appena concluso, si è presentato il ricorso a tale strumento, tanto da legittimare l'idea di un suo possibile uso a fini di politica penitenziaria, a partire dal 1986 – ed in coincidenza, non casualmente, con l'entrata in vigore della legge 10 ottobre 1986, n. 663 (Modifiche alla legge sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà) – si è assistito ad un ridimensionamento nella sua utilizzazione: valga, a titolo esemplificativo, il raffronto tra i 1.003 provvedimenti di clemenza dell'anno 1966 e gli appena 104 adottati nel 1987, ma il dato numerico è ulteriormente diminuito negli anni successivi, riducendosi fino a poche decine.

Un'evenienza, quella appena indicata, da ascrivere – come si notava – all'introduzione di una apposita legislazione in tema di trattamento carcerario ed esecuzione della pena detentiva. Ciò nella convinzione che le ordinarie esigenze di adeguamento delle sanzioni applicate ai condannati alle peculiarità dei casi concreti – esigenze fino a quel momento soddisfatte in via pressoché esclusiva attraverso l'esercizio del potere di grazia – dovessero realizzarsi mediante l'impiego, certamente più appropriato anche per la loro riconduzione alla sfera giurisdizionale, degli strumenti tipici previsti dall'ordinamento penale, processual-penale e penitenziario (ad esempio, liberazione condizionale, detenzione domiciliare, affidamento ai servizi sociali ed altri).

Ciò ha fatto sì, dunque, che l'istituto della grazia sia stato restituito – correggendo la prassi, per certi versi distorsiva, sviluppatasi nel corso dei primi decenni di applicazione della disposizione costituzionale di cui all'art. 87, undicesimo comma, Cost. – alla sua funzione di eccezionale strumento destinato a soddisfare straordinarie esigenze di natura umanitaria.

Sotto un certo profilo, la sentenza della Corte costituzionale appare certamente ricca di significato e di senso. Se considerazioni di opportunità politica, come per esempio quelle di non scontentare il proprio elettorato, potessero prevalere sulle ragioni umanitarie, quali quelle di alleviare le sofferenze di un detenuto ormai moribondo, questo non significherebbe subordinare la dignità dell’uomo e il valore della vita umana al calcolo di utilità politica? E’ anche sensato attribuire a un organo che secondo la Costituzione è imparziale e non fa una propria politica, come il Capo dello Stato, il compito di dare spazio a quelle valutazioni che l’atto di clemenza racchiude, cioè il perdono, valutazioni che in tanto possono essere tali in quanto sono libere da secondi fini.

E’ un fatto però che il risultato della sentenza n. 200 del 2006 è stato semplicemente che il Presidente concede la grazia autonomamente, per decisione propria, e per valutazioni espressamente politiche e non ‘umanitarie’. Il Presidente Napolitano ha fatto molto discutere quando, nel 2013, ha concesso la grazia al colonnello americano Joseph Romano III, condannato in contumacia (dunque non era neppure detenuto) per avere rapito, su ordine dei servizi segreti americani e nell’ambito della lotta al terrorismo islamico, un religioso musulmano, Abu Omar, nel nostro territorio. In quella occasione i presupposti umanitari mancavano del tutto (come detto il colonello americano non era neppure detenuto), e dichiaratamente l’obiettivo della grazia è stato quello tutto politico di mantenere buone le nostre relazioni con gli Stati Uniti2.

Il caso del potere di grazia, passato da potere ‘duale’ a potere ‘presidenziale’ è la cartina di tornasole di un aumento dei poteri del Presidente, che, in particolare con la Presidenza Napolitano, ha acquisito un ruolo autonomo di decisione e di indirizzo, forse senza precedenti. Soprattutto, l’esempio del potere di grazia ci avverte che la classificazione degli atti del Capo dello Stato in presidenziali duali e misti non solo non è fissa e sancita una volta per tutte a priori, ma descrive di periodo in periodo lo spazio e il ruolo giocati dal Capo dello Stato nella forma di governo.



2.2.Il ruolo del Capo dello Stato

Le considerazioni fatte sin qui e le nozioni sin qui raccolte ci permettono di cogliere che il Presidente della Repubblica è dunque un organo estremamente complesso: la sua attività è intrisa di politicità, ma egli non è politicamente responsabile. E’ un paradosso, perché un principio dello stato di diritto imporrebbe che dove c’è potere vi sia responsabilità (L. Carlassare).


La dottrina costituzionalistica italiana ha cercato di spiegare questo paradosso seguendo due principali filoni interpretativi sul ruolo del Capo dello Stato.
Secondo una corrente di studi il Presidente della Repubblica non va considerato un organo non-politico, ma un organo portatore di un suo particolare indirizzo politico, il cd. indirizzo politico costituzionale. Questo lo renderebbe interprete delle esigenze profonde e durature della Nazione davanti e in dialettica con le forze politiche di maggioranza. Per esempio, un Presidente convinto che il bene dell’Italia sia rimanere nella Ue, approfondire i legami con questo ordinamento ecc., potrebbe nel corso della sua presidenza muoversi, nella scelta del presidente del consiglio, nelle sue esternazioni, nelle nomine, ecc. sviluppando costantemente questa sua visione, cercando di imporla ai diversi governi. La sfera della sua politicità sarebbe superiore agli indirizzi politici contingenti portati avanti dai vari Governi, e starebbe tutta intorno e al di sopra di essi. Mentre il Governo sarebbe legittimato dal rapporto con le Camere, che lo lega solo a una maggioranza, il Presidente, eletto da una maggioranza più alta, riceverebbe, quale ‘rappresentante dell’unità nazionale’ una sorta di mandato a sviluppare e garantire le scelte che consolidano gli interessi della Nazione, al di là del cambiamento delle maggioranze e dei contingenti indirizzi politici. L’archetipo istituzionale al quale la figura del presidente della Repubblica si ispirerebbe sarebbe dunque quello del Re, immagine vivente di una unità della Nazione che permane nelle diverse fasi politiche, sovrasta la diversità di schieramenti partitici, ne contiene e armonizza le dinamiche, capisce e vede ‘di più’, e più lontano, circa ciò che è bene per la Nazione, di quello che le singole parti, cioè i partiti, il governo, e il parlamento riescono a vedere.
A questa tesi si è tradizionalmente opposta l’altra, che ha spiegato il ruolo del Presidente della Repubblica nei termini di una funzione maieutica. Secondo questa tesi il Presidente è un tramite imparziale che permette la ricerca di soluzioni ai conflitti che agitano la vita politica, un facilitatore di decisioni che mette la sua posizione terza e neutrale al servizio di una elaborazione dialettica e pacifica dei vari e numerosi snodi che la vita politica e istituzionale incontra. Chi ha sostenuto questa tesi ha esaltato il legame tra Presidente e partiti politici: quando si elegge un presidente, i partiti vanno alla ricerca di una figura ben inserita nella vita politica, che può mettersi in rapporto con tutti, perché? Perché chi è in grado di dialogare con tutti, di mediare, di fare in modo che diversi interessi e visioni entrino in relazione, può permettere a quegli interessi e a quelle visioni, di cui sono portatori i partiti, di esprimersi fattivamente senza rimanere paralizzati in conflitti e divisioni. Secondo queste interpretazioni vi è un solo indirizzo politico, quello che si sviluppa tra parlamento e governo in funzione delle indicazioni dell’elettorato, e il Capo dello Stato ha il ruolo di facilitare lo svolgimento dell’indirizzo politico mettendo le sue risorse di mediazione e dialogo a disposizione delle parti. L’archetipo della figura presidenziale, nel caso di queste tesi, le quali non a caso si avvalgono, per descrivere il ruolo del Presidente, di espressioni come ‘magistratura di influenza’ o ‘potere terzo e intermediario’, è quello del giudice, che esercita la virtù ‘allotria’ (rivolta al vantaggio di altri, non al vantaggio proprio) della giustizia dando a ciascuno il suo, oppure quella del Re-giudice di medievale memoria, che garantisce il mutuo rispetto tra tutti gli attori.
Le interpretazioni dottrinali sul ruolo di un organo costituzionale, in questo caso del Presidente, non sono vuote esercitazioni intellettuali ma altrettanti tentativi di offrire chiavi per affrontare problemi pratici: come è corretto, opportuno, che il Presidente si comporti in certi casi? Quanto ampia è la sua discrezionalità nel compiere certi atti? E’ ammissibile che nomini ‘governi di sua fiducia’, o deve sempre rimettersi alle scelte dei partiti, anche se non le condivide?
Le capacità ricostruttive (cioè di aderire alla realtà, spiegarne le componenti, offrire indirizzi convincenti ed efficaci per la soluzione di problemi pratici) delle diverse tesi interpretative variano nel tempo, perché nel tempo mutano le circostanze, i contesti, in cui i problemi si presentano, e mutano le sensibilità, cioè i giudizi diffusi su ciò che, in un certo ordinamento, è importante, pregevole e deve essere salvaguardato.
Le capacità ricostruttive della tesi delle funzioni maieutiche sono state molto forti finché è esistito in Italia un sistema dei partiti funzionante sulla base di certe regolarità ed effettivo protagonista della vita politica: una fase che non è andata oltre i primi anni ’90 dello scorso secolo. Da allora i partiti vivendo crisi e trasformazioni molteplici, il Presidente sembra diventato molto spesso più un decisore che un maieuta. La tesi dell’indirizzo politico costituzionale sembrerebbe qualche volta confermata dalle dinamiche più recenti, e tuttavia essa presenta un fianco scoperto molto forte, che è quello della mancanza di responsabilità politica del Capo dello Stato. Un potere politico irresponsabile (‘sacra e inviolabile’ era la persona del Re statutario) cozza secondo molti contro le premesse di una democrazia costituzionale: se la tesi dell’indirizzo politico costituzionale fosse venuta a corrispondere al vero, questo potrebbe implicare, alcuni temono, un cedimento della tenuta delle idee di fondo di quel modello organizzativo.

Coloro che si sono sforzati di interpretare la figura presidenziale in termini armonici con le premesse delle democrazie costituzionali (ricordiamo che: “ad ogni potere corrisponde responsabilità”) hanno infatti non solo rifiutato l’idea del Presidente-Re, ma hanno anche sviluppato la tesi che il Presidente è soggetto a una forma peculiare di responsabilità, la cd responsabilità diffusa, consistente nel, e garantita dal, dibattito delle opinioni, sui giornali, nei mass media, in ordine alle sue azioni e alla opportunità di esse. La differenza tra il Re statutario e il Presidente correrebbe molto su questo: del primo non si poteva parlare criticamente (semmai si potevano criticare i suoi governi), del secondo invece si può parlare criticamente senza incorrere in un delitto di ‘lesa maestà’.

Alla crescita del ruolo del Presidente segnata – come unanimemente rilevato – dalla presidenza di Giorgio Napolitano, ha coinciso però un accentuato restringimento della pubblicità della sua azione e del dibattito intorno ad essa. Un episodio molto rilevante in questo senso è stato quello inerente la utilizzabilità o meno, nel processo penale, di registrazioni telefoniche in cui –casualmente - era rimasta incisa la voce del Presidente della Repubblica. All’interno delle indagini che hanno condotto al processo che indaga su fatti di mafia e terrorismo degli anni ’90 (noto all’opinione pubblica come il processo sulla “Trattativa” perché si ipotizza che cariche dello stato siano state indotte ad attenuare le condizioni carcerarie di condannati per mafia dal ricatto, della mafia stessa, di compiere atti stragisti in caso contrario, di cui l’espressione ‘Trattativa’), i pubblici ministeri avevano infatti raccolto anche registrazioni siffatte. Gli stessi pubblici ministeri avevano valutato quelle registrazioni irrilevanti ai fini del processo, e la loro intenzione era distruggerle. La legge però, in omaggio ai principi del processo accusatorio, prevede che tutte le prove in possesso del pubblico ministero siano portate a conoscenza degli imputati e solo dopo questa udienza esse possano essere distrutte. Infatti, può darsi benissimo che il pubblico ministero distruggerebbe altrimenti, definendola ‘irrilevante’, una prova controproducente per l’accusa, ma per lo stesso motivo interessante per gli imputati. La difesa di questi ultimi infatti può avvalersi anche delle prove raccolte dal pubblico ministero. Sicché il problema era: possono i nastri contenenti la voce del presidente essere ascoltati in questa udienza (aperta solo alle parti ossia ai loro avvocati), come tutte le altre prove raccolte dal pm, per essere poi distrutte insieme a tutte le altre prove che pubblica accusa e parti private hanno convenuto di ritenere irrilevanti?

Il Presidente della Repubblica ritenne in questa circostanza di sollevare conflitto di attribuzione, davanti alla Corte costituzionale, contro la procura di Palermo, cui appartenevano i pubblici ministeri che avevano raccolto le prove suddette. Nell’ipotesi che i nastri fossero ascoltati, e in questo senso resi pubblici (per quanto l’udienza per la distruzione delle prove sia aperta non al pubblico, ma solo alle parti), il Presidente ravvisava una lesione della propria sfera di competenza, del proprio ruolo costituzionalmente garantito. La Corte costituzionale, con la sent. n.1 del 2013, ha dato ragione al Presidente, ritenendo che il suo ruolo costituzionale richieda che egli sia assistito, nel compimento di tutti i suoi atti, compresi in modo particolare quelli ‘informali’, di una “sfera particolarmente qualificata di riservatezza”.

Successivamente a questa sentenza, i Presidenti delle Camere in più di una occasione hanno proibito che all’interno delle Camere si svolgessero discussioni sul Presidente della Repubblica, sostenendo che sarebbe ‘vietato’ parlare del Presidente della Repubblica nelle aule parlamentari o addirittura sarebbe proibito nominarlo. Una tesi sicuramente ardita, quanto meno se si considera che il Parlamento ha il potere di mettere in stato d’accusa il Capo dello Stato per i delitti di alto tradimento e di attentato alla Costituzione, e non si vede come il Parlamento potrebbe arrivare a votare una simile mozione se prima i parlamentari non ne discutessero.

3. I partiti e il sistema elettorale

Le norme della nostra Costituzione in tema di forma di governo presuppongono tutte l’esistenza dei partiti; il modo in cui i partiti sono strutturati, i loro rapporti, le loro vicende, tutti questi elementi hanno avuto un condizionamento fortissimo nel qualificare il significato, cioè la portata effettiva, delle norme costituzionali sulla forma di governo, e in particolare i poteri del parlamento, il rapporto tra governo e parlamento, il comportamento del Presidente della Repubblica nella soluzione delle crisi.

Un elemento estremamente influente nel funzionamento di una forma di governo è, pertanto, il sistema elettorale, che condiziona la composizione e l’atteggiamento dei partiti politici e il loro rapporto reciproco e così si ripercuote sull’intera forma di governo.

Il sistema elettorale è stato definito come un modo per tradurre i voti in seggi. Infatti, il sistema elettorale serve a stabilire quanti “posti” (seggi) in parlamento avranno i diversi partiti politici che si candidano alle elezioni. Supponendo che gli elettori votanti siano 10 milioni, e i seggi in palio 100, le liste candidate 5 (A, B, C, D, E,) , che ricevono una 4 milioni di voti, una 3 milioni di voti, una un milione e mezzo di voti, una un milione e una mezzo milione di voti, quanti seggi andranno a ciascuna di esse? Questa domanda riceve risposte diverse a seconda del sistema elettorale adottato.

I sistemi elettorali si dividono in due grandi famiglie, i sistemi proporzionali e i sistemi maggioritari.

3.1.Il sistema elettorale proporzionale

In linea generale, nel sistema proporzionale le liste concorrenti ricevono un numero di seggi proporzionale ai voti ottenuti.

Nell’esempio fatto sopra, la lista A avrà 40 deputati, B 30, C 15, D 10 e E 5.

Il sistema proporzionale si associa al voto per lista e al calcolo proporzionale dei voti. Il territorio nazionale viene diviso in circoscrizioni, e le varie liste (A B C D E) presentano i loro candidati, raggruppati in elenchi (liste), in ciascuna circoscrizione. Per ciascuna circoscrizione si calcola il totale dei voti, si calcola come questo totale si ripartisce tra le singole liste, e si elegge per ciascuna lista il numero di rappresentanti proporzionale ai voti ottenuti (si tiene conto di tutte le liste di candidati che abbiano ottenuto almeno una percentuale minima di voti, detta quoziente elettorale). Può darsi che uno o più dei partiti in lizza in una singola circoscrizione abbia superato il quoziente elettorale, ma non raggiunga il numero di voti sufficiente ad eleggere almeno uno dei suoi. Nel caso del sistema elettorale vigente da noi tra il 1946 e il 1993, questi voti residui (resti) venivano calcolati a livello nazionale (cioè sommando tutti i resti nelle singole circoscrizioni) e dalla loro somma poteva uscire un deputato o due anche per una lista molto minoritaria.



3.2.Vantaggi del sistema elettorale proporzionale

I vantaggi del sistema elettorale proporzionale sono che l’organo che risulterà eletto, il Parlamento, rispecchierà in modo fedele gli orientamenti del corpo elettorale. A meno che non vengano fissate ‘soglie di sbarramento’ (es. ottenere almeno il 4% dei voti per poter partecipare alla ripartizione dei seggi), anche un partito con un piccolo seguito elettorale può sperare di eleggere almeno un deputato o senatore. Di conseguenza, il sistema proporzionale incoraggia i partiti a presentarsi alle elezioni, e dunque favorisce l’esistenza di un numero alto di formazioni partitiche; e incoraggia gli elettori a votare, data l’alta scelta a disposizione.



3.3.Svantaggi del sistema proporzionale

D’altro canto, il sistema proporzionale (e in questo tradizionalmente molti vedono un suo svantaggio), può avere come facile conseguenza che nessun partito ottiene un numero di seggi tale da permettere la formazione di un governo che di quel solo partito sia espressione. Nel nostro esempio, nessun partito potrebbe rappresentare da solo una maggioranza di governo, e occorrerebbe q questo scopo almeno che A e B si associassero. Supponendo che A e B, che raccolgono il più vasto seguito nel corpo elettorale, siano però sue partiti molto distanti tra loro, che non possono sostenere lo stesso governo, la maggioranza potrebbe venire dalla somma di A+C, ma se anche C non va d’accordo con A, la maggioranza richiederebbe almeno tre partiti, A+D+E. Il sistema elettorale proporzionale si associa naturalmente a governi di coalizione, cioè formati da più partiti. Questi governi tenderebbero, si sostiene, ad avere un programma più incerto e “compromissorio” (perché risulta dall’accordo tra i punti di vista diversi dei diversi partiti membri) e una vita più debole (c’è sempre il rischio che un partito che fa parte della maggioranza, al momento del voto in parlamento su una proposta del governo si “dissoci” e voti con la minoranza), che non i governi composti da un solo partito (almeno se questo partito è coeso al suo interno).

Inoltre, il governo di coalizione può dare un peso sproporzionato a un partito piccolo. Nel nostro esempio è grazie ad E, coi suoi 5 seggi, che il governo ha la maggioranza. Con la minaccia di dissociarsi dal governo E può avere una enorme influenza, non giustificata dal suo ridotto seguito elettorale (cd. legge dell’ago della bilancia). Se investito in modo ricattatorio, il peso del partito piccolo nella coalizione non corrisponde al peso che esso ha in termini elettorali, e questa sproporzione introduce un elemento di alterazione della rappresentanza elettorale.

3.4.Il sistema elettorale maggioritario




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