Istituzioni di diritto romano- prof maganzani



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ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO- PROF MAGANZANI



CONTESTO STORICO IMPERO D’ORIENTE E IDEOLOGIA POTERE IMPERIALE= La sede degli imperatori d’Oriente era Bisanzio. L’impero era diviso in due parti: pars orientis (1123 anni di un forte impero) e pars occidentis (grave crisi economica, collasso della struttura amministrativa). Nell’XI secolo Costantinopoli era centro di diplomazia, amministrativo, polis per eccellezza e la nuova Roma. Con la vittoria di Costantino su Licinio, nel 324, si passa ad un’era e ad una cultura cristiana. Il declino di Roma, città del paganesimo, porta all’ascesa di Bisanzio. Gli imperatori vogliono ricostruire un’unità. Sale al trono Giustiniano nel 527. Egli nasce a Tauresium, in Dardania, nel 482 d.C. e giunge a Roma con suo zio Giustino II, prima guardia imperiale poi imperatore. Grazie a lui, viene immesso nel mondo della politica. Alla morte di Eufemia, moglie di Giustino, sposerà Teodora, un’etera, poiché c’era una norma che vietava il matrimonio tra le attrice e i membri del senato. Egli si impegna sia in campo religioso, sia nel diritto. In campo religioso, cerca di coinciliare, con il concilio di Costantinopoli del 563 d.C., i MONOFISTI (che credevano nella sola natura divina di Cristo) con i DUOFISTI (doppia natura di C): è in realtà una vittoria apparente.
IL PRIMO CODICE= Nel 528, con la COSTITUTIO HEAC QUAE NECESSARIO, G. , rivolgendosi al senato, rende nota la pubblicazione del codex. Questo è la base del diritto, costituito di leges certae et brevi sermones conscriptae. Redatto da una commissione (formata da Giovanni ex quaestor sacri palatii, 6 funzionari, comes del consistorum imperiale, 2 togati, il prof Teofilo), viene pubblicato nel 529 con la COSTITUTIO SUMMA REI PUBBLICAE, in vigore dopo 9 giorni.
I DIGESTA = sono testi o frammenti di giusti classici, non anonimi ma dotati di un inscriptio indicante l autore. In epoca post classica infatti queste opere sono diritto vigente ed utilizzabile. Nel 530, con la CONSTITUTIO DEO AUCTORE, G. vuole “mostrare i volumina di tanti auctores racchiusi in un solo codex”. La commissione, presieduta da Triboniano, con Costantino comes sacraru, largitionum e 4 prof di diritto (Teofilo, Cratino,Doroteo,Anatolio) e 11 avvocati, ha lo scopo di realizzare un SANCTISSIMUM TEMPLUM IUSTITIAE che comprende TOTUM IUS ANTIQUUM. Nel 533 con la constituzione bilingue , pubblica i 50 libri che possono essere utilizzati in giudizio.

LE ISTITUTIONES= è un opera di diritto per gli studenti, pubblicati nel 533. Gli autori sono Teofilo, Triboniano e Doroteo. Il manuale ha carattere istituzionale e valore normativo, ha inotre digressioni storiche e frammenti sconosciuti al diritto classico. Ogni titolo, ha paragrafi numerati (inseriti dopo dai glossatori, nei manoscritti più antichi non esisteva), tranne il principium.
IL CODEX REPETITAE PRAELECTIONIS= pubblicato nel 534 con la CONSTITUTIO CORDI. La commissione era presieduta da Triboniano,Doroteo, 3 avvocati (Mena, Giovanni,Costantino). Raccoglie nuove costituzioni emandate, dotate di un inscriptio e una subscriptio, e divisa in capitula. Sono 12 libri, divisi in titoli con un apposita rubrica.

LE NOVELLAE=costituzioni più ampie mai raccolte ufficialmente. Possono essere divise in OPTIMA (testi di Giustiniano,3 leges di Giustino II,3 di Tiberio II,3 disposizioni del prefetto del pretorio), AUTHENTICUM (134 novelle), EPITOME IULIANI(124- significa taglio. È stata redatta perché a Costantinopoli andavano a studiare anche studenti latini, da qui l’esigenza di una traduzione riassuntiva latina). Sono quasi tutte in greco perché Giustiniano scrive da Costantinopoli dove si parlava il greco.

I DIGESTA IUSTINIANI AUGUSTI=Non sono accettazione passiva del diritto passato, poiché questo viene modificato in base alle esigenze del tempo. Fra il II e il III sec a.C. il diritto diventa anche conosciuto dalla nobilitas che comincia una letteratura specifica (funzione consultiva+attività di riflessione teorica). Nei digesta vi sono inoltre: RESPONSA, QUAESTIONES, AD Q.MUCIUM, AD SABINUM, COMMENTI ALLO IUS HONORARIUM, OPERE DI INSEGNAMENTO SPECIFICO O DI BASE, MONOGRAFIE SU ARGOMENTI SPECIFICI. Pag.392 divisione in libri, titolo (I), rubrica (de edendo), inscriptio (voluta proprio da Giustiniano).

IUS CIVILE = coincideva con i mores (norme consuetudinarie relative a diritto privato, penale, sistema processuale romano, sono orali, formali, solenni, pochi) , regole consuetudinarie che costituiscono il patrimonio giuridico originario di Roma legato a credenze magico religiose, infatti esso prima del III sec a.C. è monopolio dei pontefici che sono aristocratici, figli di coppie sposatesi con la confarreatio.

A Roma esistono 3 caste sacerdotali:



  • AUGURI che danno indicazioni per volere degli dei, se si rompe la pax deorum, questi si vendicavano, essi infatti avevano un grande potere ed è un sistema che proviene dall' etruria

  • FEZIALI che si occupavano di tutti i rapporti internazionali

  • PONTEFICI sono un gruppo di 20 al cui vertice si trova il pontefice massimo e in epoca antichissima sono gli unici conoscitori dei mores che sono ancora orali e sono dia diritto sostanziale che processule.

I "riti della giurisprudenza" inizialmente sono solenni e formali, nel senso che bisogna porre in essere dei precisi rituali, inoltre sono conosciuti solo dai pontefici. Inizialmente infatti il diritto è lagato alla religio e predomina l' elemento formale, alla formula infatti sono ricollegati determinati effetti giuridici, la formula è più importante della volontà delle parti. Dunque i cittadini privati fino al IV secolo devono rivolgersi ai pontefici sia per i formulari delle LEGES ACTIONES sia per i riti negoziali fissi che però con il tempo si evolvono per essere adattati alle nuove esigenze sociali.

MANCIPATIO: Per es questo è un istituto antichissimo di IUS CIVILE riservato ai soli cittadini romani che serviva per trasferire la proprietà di fondi italici, di animali o schiavi. Originariamente si svolgeva nel modo seguente: alla presenza di cinque testimoni, tutti cittadini romani e puberi, e un pesatore pubblico (libripens), l'acquirente (mancipio accipiens), tenendo tra le mani un pezzo di bronzo (l'aes rude, ma dapprima si usava il rame), che in epoca premonetaria si utilizzava come corrispettivo, dichiarava solennemente che la cosa oggetto della mancipatio gli apparteneva. Successivamente, posava sulla bilancia del pesatore il bronzo, che veniva pesato e consegnato all'alienante (mancipio dans) quale prezzo dello scambio.

Questo è un atto liberale perchè effettuato con la bilancia o "aes et libram".

Poi la mancipatio viene adottata a scopo di testamento e viene chiamata MANCIPATIO FAMILIAE, dunque il pater familias che voleva fare testamento trasferiva attraverso mancipatio il suo patrimonio al familae emptor, pregandolo alla sua morte di trasferire tutto ai suoi eredi. Dunque si tratta di una compravendita fittizia della famiglia attraverso una dichiarazione orale una ONCUPATIO. Non si tratta come nella mancipatio normale di un passaggio reale di proprietà ma il trasferimento della famiglia è fiduciario, non immediato.

Il matrimonio invece si chiama COENTIO, la figlia deve passare dal potere del pater familias al marito o al pater familias del marito si tratta dunque di una emancipatio familae.

EMANCIPATIONE deriva sempre dalla mancipatio, comporta l' uscita dal potere del pater familias ed è un rito creato proprio dai pontefici diverso per i maschi e per le donne che potevano essere emancipate. Il padre "vendeva" il figlio, faceva una mancipatio, infatti il figlio diventava una persona in mancipio, una condizione intermedia tra schiavo e uomo libero e poi il figlio doveva essere liberato attraverso la MANOMISSIO, dunque doveva ritornare dal pater familias dunque erano necessarie 3 manomissiones e 3 emancipationes, mentre per le donne e per i nipoti ne occorreva solo 1, questa differenza è dovuta al fatto che i maschi diventavano pater familas. LA VINDICATIO è invece l' azione in cui il pater familias agisce in giudizio verso un terzo per far valere i suoi poteri assoluti e la cui pretesa deve essere fatta valere davanti al re.

Una parte dei mores fu messa per iscritto tra il 451-450 si tratta della legge delle XII TAVOLE che positivizza le regole giuridiche più importanti nel campo del diritto di famiglia, della proprietà, dell' eredità, del processo civile e penale. Essa costituisce la base del diritto romano, ma il testo originale è parzialmente ricostruibile grazie a citazioni letterarie ( Plauto e Terenzio), infatti andò bruciata nel 390 e non esisteva un vero e proprio testo scritto in quanto andavano imparate a memoria. Publio Papiro invece è una sorta di fiugura mitologica vissuta all' epoca dei re che avrebbe raccolto leggi di questa epoca, ma di lui non sappiamo quasi nulla.

Nel 304 a.C. Gneo Flavio, liberto di Appio Cieco Claudio, discendente di Appio Claudio presidente della commissione per la redazione delle XII tavole, pubblica il CALENDARIO GIUDIZIARIO, che indicava i giorni fasti in cui gli dei consetivano il normale svolgimento delle attività e i giorni nefasti in cui non si potevano celebrare processi e fare adunanze, insieme al LIBRO DELLE AZIONI che riportava le formule delle LEGES ACTIONES importantissime in quanto anche solo sbagliando la formula si poteva perdere il processo. Così iniza la cd IURISPRUDENTIA LAICA prerogativa della nobilitas, in quanto queste formule non erano più segrete. La iurisprudentia è l' attività dei giuristi che sinteticamente Cicerone descrive come RESPONDERE, CAVERE E AGERE, ovvero dare responsi, svolgere attività cautelare, creare nuovi istituti giuridici per rispondere a nuove esigenze ed infine definire e formulare correttamente la pretesa giuridica da utilizzare in giudizio.

Un altro momento fondamentale è la rivolta della plebe contro i patrizi, in quanto il diritto era una diventata una prerogrativa della classe aristocratica ma già nel 280 a.C questa richiesta è soddisfatta infatti Tiberio Cruncano è il primo pontefice plebeo, infatti ha solo 2 nomi a differenza dei nobili, egli da responsi in pubblico ai privati ed è l' epoca in cui nascono le prime scuole di diritto, Cruncano era infatti una sorta di maestro che i giovani andavano ad ascoltare per apprendere il diritto che è un sistema aperto.

Dunque in questa epoca la giurisprudenza e laica e a Roma si forma un nuovo ceto che è quello degli homini novi, che posso accedere alle magistrature anche se di umili origini

LEGES ROGATAE= deliberazioni normative del popolo (riunito o in comitia centuriata- 193 centurie- o comitia tributa-35 tribù-) su sollecitazione del magistrato e conferma del sentato. Con la lex hortensia, 286 a.C., vennero emesse dai plebisciti norme vincolanti per il popolo. Le deliberazioni della plebe nei concilia plebis tributa furono equiparati alle leges rogatae. Quest ultime da non confondere con le LEGES DATAE (emanate dal magistrato delegato dal popolo). Dopo il principato di Augusto, i comitia e i concilia plebis saranno sostituiti dal senato e dal principe.

Dal III sec, nasce lo IUS GENTIUM, dato lo sviluppo commerciale di Roma. Sono norme che regolano controversie sia per i cives romani sia per i peregrini. Cosi accanto al praetor urbanus (che si occupa delle controversie trai cittadini romani), nasce il praetor peregrinus (242 a.C.).

SENATUSCONSULTUM= pareri del senato verso i magistrati e i pretori dotati di iurisdictio, inizialmente privi di contenuto normativo, poi funzione normativa in materia privatistica e penalistica. Nel III sec la fonte produttiva del diritto divenne l’oratio principis in senatus habitaà il senato si limitava ad approvare.



DIVERSE ACCEZIONI DI IUS CIVILE :Dunque lo ius civile è un concetto in espansione, che dalle XII tavole e i mores si espande fino alla giurisprudenza e altre fonti.

- ius civile-lex, un diritto non basato su fonti scritte in opposizione al diritto scritto della legge

-ius civile-ius honorarium, il diritto proveniente da fonti diverse dagli editti magistraturali

-ius civile-ius gentium il diritto applicabile ai soli cives romani in contrapposizione a quello applicabile ai peregrini



IUS GENTIUM, ha sfumature diverse, per esempio per Ulpiano, giurista del II sec dC dell' età dei Severi, esso è un insieme di principi comuni alle gentes humanae in contrapposizione allo ius naturale, comune a tutti gli esseri viventi compresi gli animali. Per Gaio, giurusta del II sec dC, lo ius si compone di ius civile, prodotto autonomo di ogni civitas e di ius gentium fondato sulla naturalis ratio che coincide con lo ius naturale.

IUS HONORARIUM= regole giuridiche scaturite dall’attività di pretori e magistrati (questi non possono creare ius civile, ma solo contribuire a questo) dotati di iurisdictio, attraverso a pubblicazine degli edicta (perpetua, tralaticium, repentina). Negli edicta c’erano formule,ovvero azioni civili in rem (esercitabili da legittimato attivo a passivo) e in personam (contro una persona titolare di un oportere, ovvero a compiere una certa prestazione). Per chiarire bisogna capire i meccanismi del processo formulare romano, bastato sulle LEGIS ACTIONES:

  • LEGIS ACTIO PER SACRAMENTUM IN REM: esercitata dal pater familias, dall’erede, dal dominus, dal titolare di diritti reali, da chi rivendica un diritto di libertà. Derivano da questa la PETITIO HEREDITATIS, la REIVINDICATIO, la VINDICATIO USUSFRUCTUS. È un diritto reale, che vale ERGA OMNES.

  • PER MANUS INIECTIONEM: contro lo iudicatus, il confessus, taluni debitori speciali. Il sottoposto a manus iniectio poteva essere sottratto dal giudizio se un terzo (vindex) dichiarava l’esercizio ingiustificatoà il creditore agiva contro di lui, l’azione prendeva il nome di LEGIS ACTIO PER SACRAMENTUM IN PERSONAM (azione personale- rapporto creditore, ha il diritto ad ottenere una prestazione, e debitore, titolare dell’obbligo). Quello dei due che non ha ragione dovrà pagare all’erario nel tempio di Saturno nei fori.

  • PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM: è per la divisione dell’eredità e delle cose comuni o per i vincoli derivanti da sponsio. ACTIO FAMILIAE HERCISCUNDAE (divisione dell’eredità), ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO (divisione della cosa comune), ACTIO FILIUM REGUNDORUM (divisione dei confini). Si parla di “iurgium”à attore e convenuto sullo stesso piano. La sentenza del giudice può essere favorevole all’uno o all altro.

  • PER CONDICTIONEM: è una legge astratta del III sec d.C,introdotta dalla lex Silla per i crediti di somma certa di denaro o di cosa determinata. Da questa deriva la CONDICTIO CERTAE PECUNIAE. È una legge più agile perché l’obbligo di dare verrà specificato in seguito dal giudice.

  • PER PIGNORIS CAPIONEM: legge istitutiva, ha un potere di pignoramento sui beni del debitore. Il debitore dà i propri beni al creditore. Tali beni gli verranno restituiti solo quando il debitore avrà adempiuto l’obbligazione.

PROCESSO PER FORMULAS= fondato sull’imperium del magistrato che redigeva un documento(formula) e lo consegnava alle parti. Con la LITIS CONTESTATIO, le parti si accordavano sulla formula e si impegnavano a sottostare alla decisione del giudice privato. Se la formula era sbagliata, l’attore perdeva la causa e il convenuto era assolto. Questo processo coesistette per un periodo con il processo per legis actiones, il quale fu soppresso con la lex Iulia iudiciorum privatorum di Augusto. Tale processo è arbitrario. Il privato nel giorno d’udienza si reca dal pretore con l’aiuto del giurista, che dà l’indicazione tecnica su quale formula corrisponde alla pretesa (funzione AGERE). Il pretore richiama il convenuto davanti al tribunale del pretore in una data prefissata. Le fasi sono 2: IN IURE (si imposta la controversia si nomina il giudice), IN IUDICIS ( si presentano fatti, testimonianze e prove davanti al giudice, soggetto maggiore di 17 anni). LA LEX AEBUTIA :Secondo le Istituzioni di Gaio, intorno al 130 a.C. con l' emanazione della lex Aebutia, il processo formulare incominciò ad essere utilizzato per controversie esclusive delle legis actiones, in realtà vi è un lacuna del manoscritto che riguarda questo passo.

La dottrina su questo argomento si divide, due sono le teorie prinicipali:

La più coerente è quella che fa capo a Wlassak, il quale sostiene che i cittadini romani avevano la possibilità di scegliere se agire in modo tradizionale con una legis actio o con la procedura per formulas, dunque le pretese mutano nella forma, ma non nella sostanza. La conseguenza fu che le legis actiones vennero sempre meno utilizzate.

Mentre Kaser e Biscardi la legge Aebutia sopresse soltanto la legis actio per condicionem, sostituita con la condicio certae rei e cartae pecuniae formulare.

Sappiamo per certo che nel 17 a.C. la LEX IULIA IUDICIORUM PRIVATORUM di Augusto (Giulia perché A prende il prenomen di Cesare) sopresse le legis actiones ( ma non è un' abrogazione della forma processuale precedente), attribuendo ai processi formulari che avevano i requisiti richiesti dalle legis actiones ( cittadinanza romana delle parti e del giudice, svolgimento del processo a Roma entro un miglio dal pomerium) gli stessi effetti di queste.

Dunque si fa una distinzione tra:



  • IUDICIA LEGITIMA, che corrispondono alle vecchie legis actiones,(che hanno gli stessi requisiti richiesti dalle legis actiones) il cui fondamento civilistico sono MORES e legge

  • IUDICIA IMPERIO CONTINENTIA, fondati sull' imperium del pretore, che non hanno i requisiti delle vecchie legis actiones, le parti non sono romane, si svolgono in provincia e i rapporti giuridici fanno capo allo IUS GENTIUM.

LE COGNITIONES EXTRA ORDINEM: Inoltre con con Augusto nel 17 a.C viene introdotta una nuova forma di processo privato, detto EXTRA ORDINEM, cioè fuori dall' ordine dei giudici privati, infatti esso era imperneato sui magistrati-funzionari nominati dall' imperatore, dunque essi traggono il loro potere dall' imperatore stesso. Questi processi vengono detti COGNITIONES o IUDICA EXTRA ORDINEM, e nascono con carattere di straordinarietà rispetto alle tradizionali prassi giudiziarie, coesistendo a lungo con il processo formulare, inoltre a differenza di questo non si articolano più nella fase IN IURE E APUD IUDICEM, la sentenza veniva infatti pronunciata dal magistrato-funzionario che istruisce la lite.

Le preghiere non erano un obbligo giuridico, aumentano i casi in cui Augusto interpone il suo potere personale con pretori fidecommissari, da fedecomesso che significa preghiera, nominati dall' imperatore. Questa forma di processo rimane fino al III secolo, mentre dal IV secolo in poi viene eliminato il processo formulare.

Dunque è la lex iulia iudiciorum privatorum a far cadere in desuetudine il processo formulare, salvo alcuni casi come LA QUERELA INOFFICIOSI TESTAMENTI, che non è un' actio, si tratta del testamento del pater familias inofficiosum, contrario al dovere morale di un padre, infatti tutti i figli vengono destituiti, la legis actio da esperire in questo caso è la petitonem in cui è necessaria una giuria di 100 uomini per contestare il testamento.

L' EDITTO DEL PRETORE: La magistratura del pretore viene introdotta a Roma nel 367 accanto ai consoli che avevano poteri militari e competenza nell' amministrazione cittadina, mentre il pretor urbanus, amministrava la giustizia(tra cives romani).

A Roma erano titolari di IURISDICTIO e di IMPERIUM( che dava poteri coattivi), il pretore urbano, peregrino e gli edili curuli (edili patrizi così chiamati per la sella curule, la sedia simbolo del potere patrizio)limitatamente alle liti sorte nei mercati, in occasione delle vendite di schiavi o animali, le lesioni corporali causate da animali in luogo pubblico.

Mentre nelle provincie,(dopo la prima guerra punica furono conquistate nuove regioni come la Sicilia e la Sardegna) la iurisictio era esercitata dal governatore provinciale.

Il magistrato, dopo essere stato eletto nei comizi, all' inizio del suo mandato redigeva un editto nel quale indicava il suo programma e le modalità per risolvere una controversie, elencando moltissime formule. Alla fine del mandato l' editto perdeva efficacia, e quindi il successivo magistrato doveva redigere un nuovo mandato, In realtà le clausole che si dimostrarono utili alla disciplina dei rapporti giuridici rimanevano immutate, il nuovo pretore poteva fare delle aggiunte o delle modifiche, così si formò un nucleo tralaticio di formule e clausole, comune a tutti gli edicta perpetua ( che rimanevano in vigore per un anno) si trattava del cd EDITTO TRALATICIO O PERPETUO, affisso nel foro che tutti potevano consultare.

Il magistrato poteva emettere EDICTA REPENTINA, editti speciali per fattispecie speciali non previste dall' editto perpetuo.

Nel 130 d.C. l' imperatore Adriano diede l' incarico al giurista Salvo Giuliano di riordinare e fissare il contenuto degli edicta dei pretori e degli edili curuli.

Il Digesto riporta numerosi frammenti della redazione giulianea dell' editto del pretore urbano e degli edili curuli tale che è possibile ricostruire l' ordine delle materie e gran parte del contenuto, fondamentale è stata la ricostruzione di Otto Lenel che riporta le clausole degli editti introduttivi e propone la ricostruzione della relativa formula.

Nell' editto del pretore erano riportate le formule che erano state elaborate sulla base delle legis actiones, si tratta dunque della trasposizione , nel nuovo sistema processuale, delle antiche legis actiones. Si tratta di azioni civili, cioè fondate sullo ius civile, di cui vengono riportate solo le formule, senza riportarne le modalità di esercizio come avveniva per quelle pretorie. Queste azioni potevano essere in rem, esperibili da titolari di diritti reali su una cosa (legittimato attivo) contro chi ledesse tale diritto (legittimato passivo), per ottenere il riconoscimento dello ius, e la condanna pecuniaria. Oppure in personam, dunque esercitabili contro una determinata persona titolare di un dovere civilistico, di un oportere nei confronti dell' attore, che mirava al riconoscimento del suo diritto di credito e alla condanna pecuniaria dell' inadempiente.

Un' esempio di azione formulare in rem è la PETITIO HEREDITATIS, esercitata da chi si affermava erede nei confronti del possessore dei beni ereditari, per ottenere il riconoscimento della propria qualità di erede e, o la restituzione volontaria dei beni ereditari da parte del convenuto che in tal caso veniva assolto(in pendenza di giudizio), o la condanna pecuniaria a una somma pari al valore dell' eredità. pag 26. Lo schema è fisso, si ha in primis la nomina del giudice " C. Aquilius iudex esto" poi la pretesa in cui l' attore fa valere il titolo di erede " se sembra al giudice che l' eredità di Publio Mevio sia di Aulo Agerio in base al diritto dei Quiriti"...

FORMULA DELLA REIVENDICATIO: Caio Aquilio sia giudice. Se sembra al giudice che la cosa per cui si agisce sia di Aulo Agerio in base al diritto dei Quriti e questa cosa non sarà restituita ad Aulo Agerio in base all' invito del giudice a restituire, il giudice condanni Numerio Negidio a favore di Aulo Agerio a tanto denaro quanto sarà il valore della cosa, se non gli sembra lo assolva.

Lo schema della formula è fisso, vi è sempre la nomina del giudice, mentre Aulo Agerio è sempre l' attore e Numerio Negidio, il convenuto. Nella seconda parte c'è l' indicazione della pretesa da far valere davanti al giudice, la cd INTENTIO O PETITUM, ciò che si vuole dimostrare davanti al giudice, ciò per cui si agisce.



FORMULA DELLA VINDICATIO USUFRUCTUS, azione esercitata da chi si afferma titolare di un diritto di un diritto reale di usufrutto, diritto di usare e godere di una cosa altrui e di percepirne i frutti, pur mantenendone la destinazione economica, nei confronti di chi gliene impedisce l' esercizio:

Caio Aquilio sia giudice. Se sembra al giudice che Aulo Agerio abbia diritto di usare il fondo di cui si tratta e percepirne i frutti e questa cosa non sarà restituita ad Aulo Agerio in base all' invito del giudice a restituire, il giudice condanni Numerio Negidio a favore di Aulo Agerio a tanto denaro quanto sarà il valore della cosa, se non gli sembra lo assolva.

Dunque ciò che l' attore vuole è che il giudice lo affermi dominus di un diritto reale, non la condanna, bensì l' affermazione della pretesa come fondata.

Se l' attore riesce a dimostrare di essere dominus ex iure quiritium, il convenuto sarà condannato, ma l' ostacolo maggiore è proprio quello della prova della proprietà, la cd PROBATIO DIABOLICA, per essere dominus infatti non basta aver acquistato un bene, ma bisogna risalire all' acquisto a titolo originario, solitamente ciò avveniva attraverso usucapione che è un acquisto a titolo originario. Nella seconda fase dunque bisogna dimostrare di essere dominus per usucapione, ma il bene è nel possesso del convenuto.

Il giudice emana la condanna che a Roma è sempre pecuniaria perchè il pretore non aveva una forza di polizia capace di obbligare la restituzione del bene, dunque è il giudice stesso a determinare il valore della condanna in termini monetari in base al valore della cosa. La cosa dunque non viene restituita da Numerio Negidio ma anzi egli ne acquista il titolo di proprietà a titolo originario.

Però vi è sempre nella formula la CLAUSOLA RESTITUTORIA O ARBITRARIA, cioè il giudice da' sempre la possibilità al convenuto di restituire la cosa in pendenza di giudizio e dunque essere assolto.

Nel caso della PETITO HEREDITATIS, (eredità è intesa come una serie di rapporti giuridici attivi e passivi) qualcun altro si comporta da erede, e dunque l' erede deve provare di essere erede davanti al giudice, dopo la prova il convenuto ha sempre 2 scelte: rilasciare l' eredità ed essere assolto o non rilasciarla ed essere condannato ad una pena pecuniaria pari al valore dell' eredità.

Mentre nella VINDICATIO USUSFRUCTUS l' attore afferma di essere titolare di un diritto reale di usufrutto di cui non può godere in quanto il convenuto glielo impedisce. Infatti il DIRITTO DI USUFRUTTO è un diritto reale che vale ERGA OMNES, anche qui ci sono le due possibilità, di far cessare le turbative ed essere assolto, altrimenti si poteva far emettere dal pretore un provvedimento d' urgenza, un interdetto, per ordinare di liberare il terreno.

Le tre formule derivano tutte dalla LEGIS ACTIO PER SACRAMENTUM IN REM, adattata dal magistrato per dare protezione giuridica alle più disparate pretese, infatti vi è sicuramente un' identità di struttura formulare.

Mentre dalla LEGIS ACTIO PER SACRAMENTUM IN PERSONAM deriva la CONDICTIO CERTAE PECUNIAE, azione esercitata per far valere un diritto di credito per somma di denaro certa, sorto in seguito a STIPULATIO, contratto verbale, mentre se derivava da MUTUO, assumeva il nome di ACTIO CERTAE CREDITAE PECUNIAE, che però aveva la stessa struttura:

C. Aquilius iudex esto. Si paret Numerium Negiudium Aulo Agerio sestertium decem milia dare oportere, iudex Numerium Negiudium Aulo Agerio sesteritum decem mila condemnato; si non paret absolvito.

La formula è la trasposizione della LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM, relativa ai crediti di somma certa di danaro, introdotta dalla lex Silia nel III sec a.C, in cui l' attore dinnanzi al magistrato, nella fase in iure del processo, esordiva dicendo: "Aio te mihi sestertiorum X milia dare oportere”, il termine oportere, qualifica nel processo formulare, tutte le formule civili in personam, indicando la sussistenza a carico del convenuto, di un obbligo civilistico , che era il significato originario della legis actio.



IUDICIA BONAE FIDEI: azione civile, giudizi fondati sulla buona fede per quanto concerne i rapporti commerciali, tutelati dal praetor peregrinus. Esempi: ACTIO VENDITI-EMPI; ACTIO LOCATI-CONDUCTI.

AZIONI PRETORIE: con cui il pretore integrava lo ius civile sono:



  • ACTIO IN FACTUM : si tiene conto di un fatto verificato. es. mancata restituzione dolosa del bene depositato. Non sorge l’oportere (che nasce solo dallo ius civile). Ma il frequente uso dell’actio depositi in factum ha fatto si che si considerasse un obbligo civilistico e si inserisse tale azione nei iudicia bona fidei. Si guardava al comportamento basato sulla buona fede. Il deposito diventa contratto pretorio con obblighi. A p.30 in basso c’è la formula adattata alla buona fede, con differenza nella demonstratio.

  • ACTIO FICTICIA : si usava lo strumento della “fictio”, ad es, ad aver posseduto una cosa per un anno per cui vale l acquisto della proprietà per usucapione. Es. ACTIO PUBLICIANA. Un soggetto che ha acquistato una cosa a non domino o una res mancipi tramite traditio, nel caso in cui un terzo gliela sottragga, può fare valere il suo diritto , fingendo che abbia posseduto la cosa per 2 anni: acquisto per usucapione.

  • CON TRASPOSIZIONE DI SOGGETTI: quando uno schiavo o un filius familias stipula un contratto. Incapaci di stare in giudizio, l azione era contro il pater/dominus: egli rispondeva per intero se aveva preposto egli stesso il sottoposto ad un attività, es marittima/terrestre (formula institoria), o nei limiti del peculio del sottoposto se questi non erano stati preposti. L’atto di un sottoposto col tempo verrà definito claudicante (l’atto veniva considerato solo se portava vantaggio). Es.actio institoria = esercitata dall’emptor nei confronti dello schiavo.

Il pretore correggeva lo ius civile con:

  • LA DENEGATIO ACTIONIS: il pretore rifiutava di concedere un azione considerata infondata.

  • LE EXCEPTIONES: sono clausole edittali che si possono inserire nella formula per provare un fatto che avrebbe bloccato la pretesa dell’attore. Es. EXCEPTIO PACTI con cui il convenuto testimoniava di aver stretto un patto precedente con l’attore.

Il pretore integrava lo ius civile con le CAUTIONES (STIPULATIONES PRAETORIAE): il pretore sollecitava dei soggetti a concludere il contratto di stipulatio (contratto per eccellenza, consiste in un interrogazione orale dal reo stipulandi al reo promittendi o promissor circa una prestazione) in modo tale da poter tutelare situazioni sfornite di tutela con un ACTIO EX STIPULATU. Poiché questo contratto dipende dalla volontà delle parti, contro chi si rifiutava di collaborare il pretore agiva con una MISSIO IN BONA o IN POSSESSIONEM, ovvero dava i beni a colui a cui avrebbe dovuto la promessa. Es. CAUTIO DAMNI INFECTI : promessa che il proprietario dell’ aedes ruinose di risarcire il danno se si verificasse. Se egli non avesse mantenuto la promessa il pretore avrebbe agito con la MISSIO IN POSSESSIONEM EX PRIMO DECRETO (il proprietario del fondo minacciato veniva immesso nella detenzione –possessio naturalis- dell immobile pericolante) e poi con la MISSIO IN POSSESSIONEM EX SECUNDO DECRETO (l’immesso acquistava la proprietà per usucapione- possessio civilis o ad ususcapionem). Altro caso in cui avviene la M.IN.P. è ad es. quello del convenuto che manda in giudizio un vindex-> dunque l’attore prima si immette nel patrimonio del chiamato in giudizio, poi lo vende.

INTERDICTA= ordini di fare o non fare emessi dal magistrato su richiesta delle parti. Potevano essere:



  • PROHIBITORIA: divieto di comportamenti violenti. Es. “uti possidetis”à il possessore veniva tutelato contro comportamenti di terzi volto a disturbarlo. Chiamati anche I.RETINAENDAE POSSESSIONIS.

  • RESTITUTORI : ordine al convenuto di restituire un bene. Es. “unde vi” àSono i.de vi (senza armi) e i.de vi armata (spoglio del possesso con armi). Chiamti anche I.RECUPERANDA POSSESSIONIS.

  • EXHIBITORIA :ordine di presentare in iure una persona o una cosa mobile su domanda del sog interessato. Es.”interdictum de tabulis exhibendis”à nei confronti del possessore di tavolette testamentarie. Se questo non le dava, l erede agiva cn un actio ex depositi.

IURISPRUDENTIA = Pomponio in un frammento del liberi singularis enchiridi (libro su un argomento solo-manuale) traccia un profilo storico degli esponenti principali (giuristi=ambiente ristretto= foro) del II sec a.C. PAG 36 = abbiamo TIBERIO CORUNCANIO (ha nome e prenome, non la gens è il primo pontefice massimo plebeo nel 280 a.C.), PUBLIO PAPIRIO (raccolse le leggi regie). La giurisprudenza comincia a comporre opere letterarie con i TRIPERTITA (divisi in XII tavole, interpretatio, formulari della legis actiones) di SESTO ELIO. I giuristi che lo seguono, riportando solo i responsi sono PUBLIO MUCIO, BRUTO, MANILIO. Si pensa che questi abbiano fondato il diritto civile, abbiamo però solo citazioni. Segue QUINTO MUCIO (ultimo pontefice+giurista) che scriverà i 18 libri di diritto civile (in seguito solo Sabino, giurista del I sec, scriverà un opera di ius civile in 3 libri. Gli altri scriveranno opere di commento a quelle di Mucio o Sabino stesso). Quello che ebbe maggiore successo “presso il popolo” fu AQUILIO GALLO (praetor peregrinus nel 66 a.C.). Suo allievo sarà SERVIO SULPICIO RUFO, che supererà Q.M. in bravura. Infine, i giuristi si susseguono indicando il maestro di ciascuno.

RAPPORTO AUGUSTO-GIURISTI= i potenti hanno bisogno dei giuristi che sono dei tecnici. Epoca di guerre civili e di confusione. Augusto voleva controllare i giuristi perciò concesse lo IUS RESPONDENDI EX AUCTORITATE PRINCIPIS (diritto di emettere responsi rafforzato dall’auctoritas del principe, naturalmente egli influenzava le decisioni). In seguito venne introdotto lo IUS PUBLICE RESPONDENDI (diritto di dare responsi in pubblico). Risale a quest epoca lo scontro tra CAPITONE ( giurista filoaugusteo) e LABEONE (antiimperiale). Il primo, nella scuola dei Sabiniani, si occupava di diritto pubblico e sacro. Il secondo, nella scuola dei Proculiani, di diritto privato. La scuola è intesa come un circolo di intellettuali separati, non luogo di insegnamento.



Altri nomi di giuristi sono: MASURIO SABINO, a cui l’imperatore Tiberio Cesare diede lo IUS RESPONDENDI. LONGINO, suo successore. PROCULO, fondatore della scuola dei Proculiani. Tutti questi giuristi fanno parte del CONSILIUM PRINCIPIS (che sotto Claudio indicava un gruppo informale di amici, e sotto Adriano divenne organo al vertice del potere imperiale).

LA TRADIZIONE DEI TESTI DELLA GIURISPRUDENZA CLASSICA DAL III SEC D.C. A GIUSTINIANO = La g. classica si esaurisce nel III sec d.C. i prudentes vengono sostituiti con la cancelleria imperiale. Ci sono inoltre giunte opere di giuristi post classici che riportano frammenti giurispr/ costituzioni imperiali : PAOLO ( PAULI SENTENTIAE), ULPIANO (TITORE EX CORPORI ULPIANI), GAIO (EPITOME GAI). Ci si è posti il problema di come i testi fossero tramandati dall’età classica a quella giustinianea (tesi di WIEACKER). Infatti, prima della stampa (xv sec) si copiava a mano, per tale motivo tutto dipendeva dall approccio ai testi in quel determinato periodo storico. Tra il III e il IV sec d.C si è passato dal rotolo di papiro ai foglio di pergamena (pelle di agnello, pecora, capra essiccati). Nell’età flavia, vediamo infatti per i codices l’uso di pergamena. Ciò non si estese alla letteratura tradizionale che continuava ad essere scritta in VOLUMINA, ma si estese alla letteratura cristiana. Nel III e nel IV sec si avrà la trascrizione di tutti i testi in codices, intendendo il libro come qualcosa di sacro. Il diritto divenne meno tecnico, più popolare. I testi in questo periodo vengono parafrasati, rimaneggiati, modificati : ad es. Costantino elimina le note di Ulpiano e Papiniano e sottolinea la validità delle Pauli Sententiae.

METODO DI COMPILAZIONE DEL DIGESTO = I compiltori di Giustiniano, organizzati in una commissione presieuduta da Triboniano, riorganizzarono, con estrema difficoltà, i Digesta, scegliendo i frammenti dei migliori giuristi. Si è pensato che i compilatori giustinianei fossero divise in 3 sottocommissioni e ad ognuna di queste fosse affidato il compito di prendere in esame un gruppo determinato di opere. Ogni gruppo si chiama “MASSA”. Queste sono di diverso tipo:

  • M. SABINIANAà opere di diritto civile, con prevalenza dei commentari ad Sabinum

  • M.EDITTALEà commentari all’editto pretorio

  • M.PAPINIANEAà opere casistiche, responsa, quaestiones.

  • APPENDIXà testi il cui spoglio cominciò quando i lavori erano già avanzati. Ecco perché alcuni frammenti si trovano in coda ai titoli e non all inizio.

Esempi:

    • TITOLO 41.1 = “sull’acquisto della proprietà delle cose” comincia con : 40 frammenti massa sabiniana, 18 frammenti massa edittale, 5 massa papinianena, 6 appendix.

    • TITOLO 41.2= sull’acquisto o sulla perdita del possesso” comincia con: 28 frammenti massa edittale, Fr 29-42 massa sabiniana, 44-50 massa papinianena,Fr.41 massa edittale, Fr.52-53 dell’appendix.

METODO SEGUITO DAI COMPILATORI (BLUHME)

  1. I compilatori, divisi in 3 comitati diversi, divisero in 3 parti tutti gli scritti. Quest ultimi venivano confrontati col Codice Giustinianeo e ciò che veniva estratto veniva messo sotto una rubrica. Si eliminavano ripetizioni, contraddizioni, e si facevano trasposizioni.

  2. La ripartizione dei frammenti nei titoli del Digesto sarebbe avvenuta in questa seconda fase. Si sarebbero poi aggiunte disposizioni, massime generali e supplementi.

METODO SEGUITO DAI COMPILATORI (HOFMANN) = Secondo Hoffman, 3 anni per la redazione di una tale opera erano troppo pochi. La sua tesi venne denominata tesi del “Predigesto”, accolta poi da altri studiosi. Essi consideravano l’esistenza di compilazioni post-classiche pratiche o scolastiche che avrebbero facilitato il lavoro dei compilatori , evitando lo spoglio. Tale tesi è negata o ridimensionata da studiosi che si sono occuapati ex professo del tema, come Mantovani.

METODO SEGUITO DAI COMPILATORI (HONORè)= Questo romanista inglese , partendo dalla partizione in masse di Bluhme, ipotizza come ognuna delle tre commissioni era formata da 2 commissari stabili, a loro venivano accostati, di volta in volta, 11 avvocati. Tesi confutata da OLSER nel 1965.

METODO SEGUITO DAI COMPILATORI (MANTOVANI)= I compilatori consultarono prima le opere di carattere generale, in modo da formare una struttura di base. La restante bibliografia fu completata con opere omogenee. In realta, non si trattò di una lettura “ad esaurimento”, ma di una lettura “pilotata”, a seconda delle materie che la commissione approfondiva.

LE INTERPOLAZIONI GIUSTINIANEE = Sono alterazioni dei testi della giurisprudenza classica da parte dei compilatori giustinianei per adeguare il conenuto alla realtà giuridica del VI sec. A.C. e per eleminare ripetizioni, contraddizioni, parole superflue. Tutti coloro che nei secoli a venire usarono il Corpus Iuris Civilis furono indifferenti alla distinzione tra diritto classico e quello del VI secolo.

GRANDENWITZ, “INTERPOLAZIONI NELLE PANDETTE”= Unico metodo di studio delle fondi giustinianee, tra il 1910 e 1935, fu quello di approcciare ai testi con acribia filologica. L’intento era quello di appiattire la realtà giuridica multiforme e il ius controversum in un monolitico diritto classico, considerato uniforme e costante nel tempo.

GUARNIERI CITATI, “L’INDICE DELLE PAROLE,FRASI E COSTRUTTI RITENUTI INDIZIO DI INTEROLAZIONE NEI TESTI GIURIDICI ROMANI”= Metodo critico: riporta in ordine alfabetico le parole. Tale metodo non tiene conto che il linguaggio classico è semplice ed elegante , a differenza di quello giustinianeo che risulta essere ridontante.

Occorre invece affidarsi ai CONFRONTI TESTUALI. (p59)



ADROGATIOà un pater familias si assoggettava volontariamente , con i suoi sottoposti, alla patria potestas di un altro pater familias.

  • In eutà classica, come testimoniano le istituzioni di Gaio, l’approvazione di questa spettava, su sollecitazione di un potifex maximus, al popolo riunito nei comitia centuriata.

  • Con Giustiniano, abbiamo invece l adrogatio principis auctoritate, che aveva luogo per disposizione imperiale.

ADOPTIOà un filius familias passava dalla patria potestas di un pater a quella di un altro.

OTTO LENEL, PALINGENESIA IURIS CIVILIS : CRITERIO PALINGENETICOà collocare il frammento nell’opera originaria , rilevabile nella sua inscriptio. Tale metodo era utile nel caso in cui un istituto giuridico classico cadeva in desuetudine. Ad esempio, la c.d. fiducia cum creditore. In questa il debitore trasferiva tramite mancipatio un bene a creditore, bene che gli sarebbe stato restituito solo in caso di adempimento dell’obbligazione. Stesso scopo poteva essere raggiunto con l’istituto del pegno, con cui il debitore trasferiva al creditore non la proprietà del bene, ma la disponibilità materiale (possesso). In età post-classica, i compilatori sotituirono la parola mancipatio e poi la parola fiducia con la parola pegno. Termini che indicavano istituti diversi in età classica.

BASILICI= Compilazione bizantina del IX sec che , in 60 libri, riassume il contenuto del Digesto, del Codice, delle Novelle e delle Istituzioni. Nel X secolo , fu corredato di SCOLII, ovvero commenti con valore ufficiale tratti dalle compilazioni giustinianee del VI-VII sec. Queste spiegano la RATIO di riforme giustinianee e conseguono di distinguere il testo originario dalle glosse dei maestri post-classici.

LA TRADIZIONE MANOSCRITTA DEL DIGESTO = Il Digesto ci è pervenuto attraverso:

  1. LA LITTERA FLORENTINA à manoscritto del VI secolo, definita anche LITTERA PISANA, poiché secondo la tradizione questa si trova a Pisa quando Rogerio, un giurista della scuola di Bologna, in un frammento fa riferimento ad una “vetus litera”. Questa rimane a Pisa fino al 1406, dopo verrà trasportata a Firenze , custodita nel Palazzo Vecchio, come bottino di guerra. Nel 1786 verrà trasferit nella Biblioteca Laurenziana. Il manoscritto è custodito in due cassette di cipresso, una terza cassetta contiene la rilegatura del 400.

  • Come è strutturata?

  • Inizialmente 2 volumi

  • Traduzioni latine di testi greci nel XIV secolo

  • Il codice è in pergamena

  • La scrittura è in due colonne di 44 o 45 linee

  • Scrittua onciale ( continua e rotondeggiante)

  • 101 fascicoli, numerati con cifre romani apposte sul recto della prima pag nell’angolo inferiore interno

  • La prima lettera di una colonna è di regola la più ampia

  • Abbreviazioni pressochè inesistenti

  • Alla fine di ogni libro si trovano motivi ornamentali o scritte, definiti colophon (cima, compimento)

  • Da chi è stata redatta?

  • TESI DI MOMMSEN : la l.f. è opera di 12 amanuensi e 2 correttori, forse giuristi, a cui era affidata la revisione ( 18 libri + 32 libri). Mommsen, sostenendo che la l.f. sia stata copiata a Costantinopoli, riteneva che sia gli amanuensi sia i correttori fossero greci. Agli emendatori spettava la vera revisione della copia. Nell’apparato critico della sua edizione di Digesto, Mommsen usa diverse sigle:

  • Fa : indica la primitiva scrittura

  • Fb : emendazione

  • F1 : scrittura primitiva corretta da una seconda mano

  • F2: correzione degli emendatori ordinari

  • F3 : correzione di un antico diverso dal corretore ordinario

  • F : correzione in età recente con la scuola di Bologna.

Secondo Mommsen, i correttori erano 2 perché:

  • Hanno una “grafia diversa” ( prima elegante, poi più precisa)

  • Le rubriche dei primi 18 libri numerate con lettere dell’alfabeto greco. Le rubriche seguenti con quelle latine.

  • Gli aggettivi numerali in esimus sono scritti con la n fino al libro 18 titolo V. Dal titolo VI del libro 18 la n viene espugnata.

  • TESI DI KANTOROWICZ: i copisti erano 13, di cui uno greco. I due correttori erano greci. Il codice era stato scritto in Italia.

  • TESI DI LOWE: egli abbandono i problemi dei predecessori, ma si soffermo sulla presunta esistenza di un centro di copia bizantino capace di produrre codici con le caratteristiche della Florentina. Per tale motivo egli analizzo frammenti del V e VI secolo, in cui poteva trovare “greek syntoms”. Egli affermava che il centro di copia fosse Costantinopoli, perché?

  • La presenza della formula del colophon dell’XI libro, tipica dell’ambiente greco : CON BUONA FORTUNA A CHI SCRIVE QUESTO LIBRO (EUTUKOE TO GRAPSANTI TOUTO TO BIBLION).

  • I simboli greci per indicare l’omissione di un passo e la ripresa di questo a margine

  • L’uso del segno > per indicare una citazione sul margine sinistro

  • La divisione sillabica greca per andare a capo

Lowe cosi accetta la tesi di Mommsen, ma non è d’accordo sulla datazione: secondo lui infatti il digesto è stato copiato subito dopo il 16 dicembre 533, anno di promulgazione del Digesto.

  • TESI DI CAVALLO E MAGISTRALE: i prodotti librari in onciale B-R non furnon sono a Costantinopoli, come sosteneva Lowe, ma anche all’Egitto, alla Palestina e altre regione dell’oriente greco.

  • TESI DI NORR: la Fiorentina fosse un “non ancora perfezionato esemplato dei Digesta” appartenente alla fase della loro redazione. Questa tesi si sposa con la tesi di Lowe che la littera sia stata redatta a Costantinopoli.



  1. VULGATA o LITTERA BONONIENSIS :

  • Come era strutturato?

  • Le inscriptiones dei frammenti si trovano solo in modo completo nei codici più antichi.

  • Spesso l’inscriptio è ridotta al nome del giurista.

  • Mancano le costituzioni giustinianee e lìindice dei titoli

  • I termini greci sono tradotti in latino

  • La divisione in paragrafi non è ancora definita

Il Dihesto è diviso in : Digesto Vetus, Infortiatum (+ tres partes), Novus.

  • Cos’è la vulgata , da dove deriva?

  • TESI DI AUGUSTìN E TORELLI: la Vulgata derivava direttamente o indirettamente dalla littera florentina, per tale motivo ogni variante veniva intesa come un errore da parte dei copisti.

  • TESI DI CUJAS: sosteneva che la Vulgata derivasse da un manoscritto diverso dalla Florentina

  • TESI DI ALTRI: Solo le tres partes e il digestum novum derivavano dalla Florentina.

  • TESI DEL SAVIGNY: Sosteneva che le varianti non derivassero da errori dei copisti, dato che sembravano “Lezioni migliori”. Per tale motivo, egli sostenne l’idea per cui i glossatori bolognesi sostenessero piu manoscritti sul digesto, i c.d. littera vetus o communis. La Vulgata divena cosi tradizione manoscritta ottenuta dai glossatori corregendo la L.F. con questa littera vetus. Questa diventerà testo ufficiale della scuola con la Glossa Magna di Accursio. La littera vetus perse importanza in seguito e fu smarrita.

  • TESI DEL MOMMSEN: i codici della Vulgata derivano da un manoscritto completo e diviso in 3 parti, il c.d. CODEX SECUNDUS (S). egli indica i codici della vulgata a noi pervenuti con le sigle S1 e S2.

  • TESI DI MIQUEL: l’origine di S può essere individuata nel monastero di Montecassino , 1070.

  • TESI DEL KANTOROWICZ: sosteneva che le intelligenti emendazioni del S provenissero da Irnerio. Ciò significa equivalentra tra riscoperta del Digesto e rinascita bolognese.

  • TESI DI MOR: S proveniva, non dalla Florentina, ma da un archetipo della fine dell’VIII.

  • TESI DEL PESCANI: la L.F. e la Vulgata derivano da un comune archetipo, copiati sotto dettatura nel VI-VII sec.

LE ISTITUZIONI DI GIUSTINIANO E I METODI DI INSEGNAMENTO DEL DIRITTO DELL’Età TARDO-REPUBBLICANA A QUELLA GIUSTINIANEA

L’EDUCAZIONE SCOLASTICA: è l’unico tramite attraverso cui si mantiene la cultura giuridica classica, quando Roma fu invasa dai barbari. “è un sistema rigido di valori morali, di riflessi sicuri, uno stile di vita”. Il giovane aristocratico:



  • Fino a 7 annià educato all’interno della famiglia, prima dalla madre , poi dal padre, il quale gli insegna gli ideali di vita e le regole fondate sul mos maiorum. I costumi degli antenati sono un insegnamento che si estende a tutti gli aspetti della vita umana.

  • Dai 7 ai 16 annià il giovane indossa la toga praetexta (di porpora) e seguiva il padre in tutte le occasioni sociali, religiose ed in senato.

  • A 16 annià il giovane indossa la toga virile e viene affidata ad un cittadino per il tirocinium fori. Dopo comincerà il tirocinium militae. Abbiamo come esempio la vita di Cicerone, da lui stessa raccontata, il quale racconta di aver inseguito Muzio Scevola Augure.

Nel III-II sec. a.C. la parte filo-ellenica del ceto senatorio ha portato a Roma alla formazione di scuole di tipo ellenistico, rette da privati e aperte al pubblico. Si dividono in:

  • LA SCUOLA PRIMARIA : del ludi magister: egli insegnava ai bambini e alle bambine, dai 7 agli 11 anni, a leggere e scrivere. Con la LEX METALLI VIPASCENSIS (epigrafe trovata nel 1876 a Lisbona), stabilisce l’immunità fiscale per i maestri impegnati nell’educazione dei bambini. Ciò significava quanto era importante a Roma la diffusione dell’istruzione.

  • LA SCUOLA SECONDARIA: del grammaticus: egli insegnava la grammatica e la letteratura ai ragazzi e alle ragazze dai 12 e 15 anni, prima soloin greco, poi anche in latino. Fra i greci, si studiava Omero, i tragici, Esopo, i comici, i lirici. Fra i latini, si studiava Livio Andronico, Ennio, Terenzio, Virgilio e Cicerone. Dai 16 anni in poi, l’educazione era solo per i ragazzi: a loro veniva insegnata la retorica, in vista dell’attività politica, giudiziaria e amministrativo.

  • LA SCUOLA SUPERIORE: del rethor: l’ insegnamento retorico, inizialmente in greco, grazie all’editto di Enobarbo e Lucio Licinio Crasso del 92 a.C., venne poi insegnato anche in latino. L’oligarchia senatoria, tuttavia, bloccava sul nascere l’insegnamento ai giovani che non avessero studiato il greco.

  • Come veniva impartito l’insegnamento?

Il maestro leggeva ad alta voce il testo agli allievi, spiegando gli aspetti grammaticali e contenutistici dal grammaticus e poi giudicato esteticamente. La storia, la musica e la geografia vengono inseriti di volta in volta nelle spiegazioni, poiché non sono oggetti di trattazioni. Dopo aver imparato l’arte della retorica, il giovane andava nelle arringhe pubbliche, imparando l’arte della declamazione, sia nella forma delle suasoriae (retorica su questioni fittizie) e delle controversiae (difese fittizie).

Il sistema didattico romano, anche se seguiva quello greco, aveva tratti peculiari ed originali. Ricordiamo il passo di Pomponio nel LIBER SINGULARIS ENCHIRIDII, in cui spiegava come il maestro interagiva con i propri auditores e come , attraverso quaestiones, si passasse dalla teoria alla pratica nelle diverse situazioni giuridiche. Cicerone , nella sua opera intitolata “de oratore”, ci spiega la tecnica diaretica o divisoria, promossa da Aristotele. Secondo questa tecnica si divide per genera e species, tecnica che si sviluppa anche nell’attività dei responsa dei giuristi romani. Inoltre, Cicerone sottolinea l’esigenza di unire ad un insegnamento pratico un insegnamento istitutivo. Vedi pag.73-74. La divisione nelle Istituzioni di Gaio nelle materie giuridiche in personae, res e actiones rimase importante in età post-classica e giustinianea. Il diritto civile viene spiegato semplicemente e con chiarezza. Nel II sec d.C. Gellio testimonia la presenza di scuole in cui si svolgeva l’attività respondente: l’insegnamento veniva impartita attraverso trattazioni istituzionali sia attraverso l’esegesi di testi giurisprudenziali. In quel tempo a Roma, non c’erano sistemi che garantivano l’autenticità dei testi giurisprudenziali: infatti, circolavano “edizioni pirata” che attribuivano a giuristi opere che non erano loro. Non si sa nemmeno se queste scuole fossero finanziate dalle casse dell’impero: è certo che gli imperatori promuovessero l’educazione scolastica. Cosi anche nell’età delle invasioni la cultura romana non si perse. La prova del radicamento di tale sistema si ha con il CRISTIANESIMO che prima rifiutò tale metodo, poi lo usò per comunicare i valori del cristianesimo. L’impero proteggeva la scuola per garantire l’apparato burocratico dello stato: nel IV secolo ci furono incrementi dei privilegi ad insegnanti e fioritura di scuole di retorica e filosofia. In seguito alla divisione dell’impero nella pars orientis e pars occidentis: ad occidente, la letteratura greca comincia a declinare dalle città periferiche, ma la tradizione classica rimane fino al VI-VII sec; ad oriente si studiava il latino e il greco nelle grandi scuole. A CARTAGINE la tradizione dura fino alla presa degli arabi (642). Nel 533, giustiniano qui restitui carattere ufficiale alle scuole. In ITALIA, abbiamo la deposizione di Romolo Augustolo e la conseguente caduta dell’impero nel 476 d.C. il generale Odoacre manda le insigne imperiali a Zenone, imperatore d’Oriente, il quale non fidandosi invita Teodorico, re degli Ostrogoti, ad invadere le città d’italia. Ma la civiltà romana non crolla perché gli stessi barbari sono assorbiti in questa. CASSIODORO nei 12 libri delle VARIAE testimonia la sua attività di amministratore del diritto, inoltre fonda un monastero (di viviarum) dove si dedicò a trascrivere i testi classici. BOEZIO, ricordato per la sua attività politca contro Teodorico il quale lo condannò a morte, persegui un intento di restaurazione della filosofia classica. Con la PRAGMATICA PRO PETITIONE VIGILII, Giustiniano estese la codificazione ad oriente e ordinò pagamenti di stipendi a medici, grammatici, retori. Nel 568, con l’invasione dei LONGOBARDI, abbiamo un periodo di “magra culturale”. Il diritto torna ad essere studiato nei monasteri, tramandato attraverso lo studio delle 7 arti liberali. Le uniche opere pervenuteci sono gli SCHOLIA SINAITICA (per l impero d’oriente) e i FRAGMENTA AUGUSTUDUNENSIA (per l’impero d’occidente).

IL CODEX GIUSTINIANEO E LE COSTITUZIONI IMPERIALI = Raccolta di costituzioni imperiali (pregiustinianee) dal II sec al VI sec. il codex fu pubblicato la prima volta nel 534 con la costitutio Cordi e in seguito ad innovazioni nel 539 con la costitutio summa rei publicae. E’ divisa in 12 libri , ripartiti in titoli, in cui le costituzioni imperiali sono riportate in ordine cronologico. Bisogna ritornare alla NASCITA DEL PRINCIPATO, per comprendere le fonti del diritto. Fondamento giuridico della potestà normativa imperiale = i poteri che Ottaviano da al senato. Permettono a Roma la nascita del nuovo sistema processuale della cognitio extra ordinem , che scaccia via il processo formulare. 44 a.C. = morte di Cesare e divisione in anticesariani e cesariani. I primi avevano come ideale la concordia ordinum garantita da un princeps senatus. Il continuatore della politica cesariana fu Marco Antonio, ex luogotenente, che offri l’amnistia ai congiurati per mantenere in vigore la legislazione. Tutti i piani di Marco Antonio furono sbaragliati dall’arrivo di Gaio Ottavio, pronipote di Cesare. Egli riusci a prendere l’appoggio del popolo eseguendo a sue spese disposizioni testamentarie di Cesare a favore del popolo. Inoltre, la sua posizione era dalla parte del senato e quindi contro Antonio. Nella Gallia Cisalpina, c’era Decimo Bruto che venne difeso da un attacco di Antonio , a Modena, da Ottaviano, nonostante la “legge sulla ridistribuzione” che attribuiva ad Antonio Gallia Cisalpina e Transalpina. Antonio e il suo alleato Lepido, sconfitti, si rifugiarono nella Gallia Narbonense. Intanto Ottaviano , dopo aver marciato su Roma, venne eletto consul suffectus (sostituto del console ordinario per morte, malattia o dimissioni). 43 a.C = secondo triumvirato tra Antonio, Lepido e Ottaviano. Con questo si conferi la legittimazione costituzionale per 5 anni e la funzione di riordinare lo Stato. Seguirono la ripartizione dell’impero fra i tresviri e in seguito, dopo l’esautorizzazione di Lepido nel 38 a.C., lo scontro tra Antonio e Ottaviano. 32 a.C. = allo scadere del II quinquennio triumvirale, Ottaviano chiede al popolo un giuramento di fedeltà nella lotta contro Antonio. Pur rispettando le istituzioni repubblicane, egli dimostrava al popolo quanto fosse importante il loro intervento. 31 a.C. = Battaglia navale di Azio in cui vinse Ottaviano. Tornato a Roma, diede inizio al nuovo impero, traducendo in norme il suo potere. 30 a.C.= promulgazione atti costituzionali a favore di Ottaviano. 27 a.C. = in una celebre seduta senatoria, Ottaviano rimanda tutti i poteri agli organi di governo repubblicani. Cosi facendo, egli assunse il titolo di Augusto e un imperium decennale su tutte le province non ancora pacificate. Ritroviamo tale avvenimento in un passo delle RES GESTAE, ovvero nel riepilogo autobiografico sulla sua attività politica. P.89. 23 a.C. = i poteri imperiali vennero ridefiniti. Ottaviano ottenne:

  • La tribunicia potestas nella sfera civile comporta: Lo ius intercessionis (diritto di porre il veto contro atti di assemblee e magistrati), Lo ius coercitionis (diritto di usare la forza per l’obbedienza), Lo ius agendi cum plebe e cum senatu (diritto di adunare e presiedere le assemblee), La sacrosanctitas : l’inviolabilità.Grazie a questo, Augusto coordina il potere del senato, delle magistrature e del tribunato della plebe. Si supera cosi il dualismo tra potere aristocratico e potere tribunizio.

  • L’imperium proconsolare maius et infinitum nella sfera militare. Grazie a questo potere, Augusto coordina le prerogative delle funzioni dei governatori provinciali. Si supera cosi la divisione fra l’ordinamento cittadino e gli ordinamenti provinciali.

-come veniva definito Ottaviano? Tale titolatura venne assegnata da qui in poi a tutti i suoi successori.

  • Princeps : si fonda sull’auctoritas riconosciuta a Ottaviano. Si sottolinea cosi il suo primato sugli organi costituzionali.

  • Imperator: è in età repubblicana il titolo onorifico che viene assunto dal generale dopo una rilevante vittoria. L’idea di vittoria militare e di prestigio c’era in tutto l’impero. Egli assunse tale denominazione come prenome.

  • Augustus : connesso alla radice di augeo, auctor, innalzava la figura di Ottaviano al sopra degli altri. Assunse tale denominazione come cognome, accanto al nomen di Cesare.

LEX DE IMPERIO à anche i poteri costituzionali attribuitigli venivano conferiti ai suoi successori. Sia Gaio che Ulpiano ricordarono, nelle loro istituzioni, i singoli tipi di costituzioni imperiali come atti normativi dotati di valore legislativo. All’inizio del principato, occorre ricordare che i singoli tipi di costituzioni avevano fondamento giurdico autonomo in base alle proprie peculiarità.

COSTITUZIONI IMPERIALI A CARATTERE GENERALE

  • EDICTA : costituzione imperiale a carattere generale di diverso contenuto e destinatario. Erano, in origine, fondato sullo ius edicendi ( facoltà dei magistrati di comunicare ufficialmente al popolo notizie inerenti al proprio ufficio). Il principe era titolare dell’imperium proconsolare maius et infinitum. Potevano: Introdurre innovazioni giuridiche,dare comunicazioni di interesse pubblico, disciplinare l’organizzazione amministrativa e finanziaria dello Stato. Raramente introducevano innovazioni privatistiche. Dal II secolo, gli edicta vennero equiparati agli editti magistrali e potevano cosi indicidere in ambito privatistico costruendo un sistema parallelo al diritto civile, che modificasse , come il diritto onorario, solo indirettamente. Inizialmente si costitui lo IUS EXTRAORDINARIUM : qui rientravano gli istituti riconosciuti e protetti dall’imperatore nel nuovo sistema processuale della cognitio extra ordinem.

Esempio: Fedecommessi : erano preghiere del de cuius. Erano prive di tutela giurisdizionale nel processo formulare a favore del beneficiario. Venivano però riconosciute dall’imperatore che aveva istituito il praetor fideicommissarius.

  • MANDATA : altro tipo di costituzione imperiale a carattere generale. Erano istruzioni fondate sull’imperium proconsolare maius et infinitum, rivolto ai funzionari e ai governatori delle province. Il loro contenuto veniva riunita nei corpora mandatorum: ad esempio indicavano ai nuovi funzionari le competenze richieste riguardo la loro attività.

Esempi: Gnomon dell’Idioslogos : conserva i mandati rivolti al procurator idioslogi egiziano per quanto riguarda l’amministrazione del patrimonio privato dell’imperatore.

COSTITUZIONI IMPERIALI A CARATTERE PARTICOLARE

  • DECRETA : vuol dire “sentenze” pronunciate dal princeps (giudice), in primo grado o in appello, in un qualsiasi giudizio, pro tribunali (in una cognitio ufficiale) o de plano (fuori dal tribunale), in presenza del consilium principis. Sono soluzioni di controversie private. Con una Legge del 30 a.C. = l’imperatore poteva giudicare su richiesta di parte. Risalgono all’età augustea.

  • EPISTULAE: risposte scritte del princeps su richiesta di domande scritte di privati. Queste venivano preparate dall’ufficio ab epistulis e redatte in forma indipendente. L’imperatore agiva risolvendo la questione secondo la prospettazione del caso fatta dal funzionario o magistrato interessato. Es. Plinio il giovane mandava lettere a Traiano.

  • RESCRIPTA: risposte scritte del princeps su una determinata questione giuridica relativa ad un caso concreto, emesse in seguito a richieste di privati, di magistrati o funzionari imperiali.. Il processo poteva essere civile, criminale, fiscale ecc. il privato poteva presentare istanza in un giorno d’udienza e chiedere personalmente all’imperatore chiarificazioni su una questione. La risposta del giudice viene scritta in calce e poi affissa.

N.B. questi 3 tipi di costituzione vengono equiparate alle costituzioni generali in quanto sono fonte di produzione di diritto civile. Le epistulae e i rescripta si sono sviluppati nel II sec d.C. soprattutto sotto Adriano, quando questo decise di riorganizzare gli uffici della cancelleria imperiale, affidati ai funzionari di rango equestre, non più ai liberti. Ricordiamo : a cognitionibusà forniva il materiale necessario per trattare le cause d’appello che si celebravano in presenza del princeps. ab epistulisàsi occupava della corrispondenza del princeps e preparava le epistulae. a libelliàpreparando i rescripta, rispondeva alla preces dei privati rivolte agli imperatori. Il funzionari d’ufficio si informava prima di redigere un testo sulle legislazioni precedenti e poi faceva firmare il testo dal princeps. Nei casi nuovi da regolare, si discuteva nel consilium principis, in presenza dell’imperatore : questo era formato da giuristi di epoca adrianea che assistevano l’imperatore nella redazione delle costituzioni. Nel regolare casi concreti à il consilium principis e gli uffici di cancelleria imperiale portarono alla sostituzione dei rescripta e delle epistaluae ai responsi giurisprudenziali.

2 metà III sec d.C. à costituzioni imperiali = unica fonte produttiva di diritto nuovo.

Con Diocleziano e Costantino à le costituzioni imperiali predilette solo gli edicta, mentre cadono in disuso i mandata à la soluzione delle controversie viene delegata ai funzionari imperiali e sono rare le decisioni dell’imperatore.

Fine III sec d.C. à si vuole riordinare in una raccolta unitaria le costituzioni imperiali. In questo periodo prendeva sempre più piede la forma librearia del codex. Con il termine codices si identificavano tutte le leges allora realizzate. Abbiamo 3 raccolte: CODICE GREGORIANO, ERMOGENIANO, TEODOSIANO.

Costituzione del 429 à promuoveva la compilazione di due raccolte:


  1. La prima destinata alla scienza. Comprende costituzioni a partire da Costantino.

  2. La seconda destinata alla pratica. Comprende costituzioni in vigore integrate con interpretazioni giurisprudenziali.

Si fece strada un progetto meno ambizioso : compilazione di una raccolta di costituzioni imperiali a integrazione dei Codici Gregoriano e Ermogeniano, con destinazione sia pratica che scientifica.

Mentre in oriente rimane in vigore il codice teodosiano, ricordiamo le invasioni dei barbari: Visigoti, Burgunti. Entrambe promulgano leggi:



  • Lex romana wisigotorum à lex wisigotorum

  • Lex romana burgudiorumà lex burgundiorum

Anche se il popolo romano venne invaso da popoli stranieri, in caso di controversia , in base al principio della personalità della legge, utilizzavano in giudizio norme di diritto romano.

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