La certezza del diritto nell’eta’ della decodificazione



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La certezza del diritto nell’età della decodificazione
Carla Faralli

1. La certezza del diritto dall’illuminismo al positivismo giuridico
Fin dall’antichità la certezza del diritto è stata considerata come una caratteristica essenziale e costitutiva del diritto ed è stato sostenuto che essa può essere garantita in primo luogo da leggi generali ed astratte. Queste, infatti, riguardando non il singolo, ma la generalità e regolando non comportamenti particolari, ma una classe di comportamenti, ci danno la possibilità di prevedere la valutazione che il diritto dà delle nostre azioni e quali conseguenze giuridiche possano derivare dalla nostra condotta1.

Ma è un’illusione che generalità ed astrattezza delle leggi assicurino di per sé la certezza, per garantirla occorrono, come è stato ampiamente e persuasivamente sostenuto2, presupposti materiali, quali la possibilità di conoscenza delle leggi da parte dei destinatari, l’uniformità di interpretazione da parte degli organi giudicanti, l’efficacia dell’ordinamento, tutte condizioni che richiedono stabilità e coesione sociale.

Com’è noto, l’ideale di un diritto certo, conoscibile e prevedibile, diviene motivo centrale del pensiero giuridico del Settecento: tutto il pensiero giusnaturalistico moderno è percorso dall’esigenza di garantire gli individui, tutti uguali e liberi in forza della legge di natura, da qualsiasi possibilità di arbitrio. A tal fine, secondo Locke, occorre «dispensare la giustizia e decidere intorno ai diritti dei sudditi con leggi promulgate e fisse e giudici autorizzati e conosciuti». È per questo, infatti, conclude Locke che «gli uomini rimettono tutto il loro potere naturale alla società in cui entrano e la comunità pone il potere legislativo nelle mani che giudica opportune, con la fiducia che sarà governata da leggi dichiarate, altrimenti la pace, la tranquillità e la proprietà rimarranno sempre nella stessa incertezza in cui si trovavano allo stato di natura» (Locke 1982, § 136).

Il fine indicato da Locke fu perseguito in gran parte degli stati dell’Europa continentale attraverso le codificazioni che, tuttavia, ben lungi dall’essere una traduzione in norme positive dei principi ideali dl diritto naturale, come avrebbero voluto i giusnaturalisti, si risolsero in una semplice “consolidazione” di norme preesistenti, romane o consuetudinarie3. Ciò che dell’ideologia illuministica i codici accolsero, come sottolinea Fassò (1994, 15 ss.), fu il principio meno giusnaturalistico, quello che anzi racchiudeva in sé il più attivo germe del positivismo giuridico: il principio cioè che il codice dovesse essere completo, in modo che all’interprete fosse lasciata la minima libertà possibile. In alcuni progetti era stato addirittura stabilito l’obbligo per il giudice, nel caso di silenzio, di contraddizione o di oscurità della legge, di ricorrere alla commissione legislativa: e questo per affermare il principio che nessuno potesse “creare” diritto tranne il legislatore. Nessuno dei testi definitivi dei codici giunse a questo estremo, ma si stabilì ugualmente che il giudice dovesse attenersi strettamente alla parola della legge e che, nel silenzio di questa, dovesse decidere secondo i principi generali del codice stesso e secondo le norme di esso regolanti casi analoghi a quello in questione.

Nella teoria della codificazione il problema della certezza del diritto trova quindi risposta - sia dal punto di vista della produzione sia dal punto di vista della applicazione - in una gerarchia delle fonti in cui al livello più alto si trova la volontà sovrana (la legge) e in posizione subordinata l’interpretazione dei giudici, che altro non sono, per dirlo con le parole di Montesquieu, che «la bocca che pronuncia le parole della legge, esseri inanimati che della legge non possono moderare né la forza né il rigore» (1973, LXI, cap. 6).

Le codificazioni costituirono, così, l’involontario ponte tra giusnaturalismo e positivismo giuridico ottocentesco, espressione di un’epoca di sostanziale stabilità economica e sociale, caratterizzata dal monopolio politico e legislativo della borghesia, la quale sola trovava piena espressione nella legge, a differenza delle altre forze sociali che, a causa della limitazione del diritto di voto, non avevano alcun tipo di rappresentanza.

Noi non potremmo capire il significato pregnante di questa concezione, sostiene Zagrebelski (1992), se pensassimo alla legge come alle leggi che conosciamo oggi: numerose, mutevoli, frammentarie, occasionali, contraddittorie.

La legge per eccellenza era allora il codice: nel codice si trovavano riunite ed esaltate tutte le caratteristiche della legge, cioè la volontà positiva del legislatore, capace di imporsi indifferentemente su tutto il territorio della stato e operante per la realizzazione di un progetto giuridico di ragione (la ragione della borghesia liberale); il carattere deduttivo dello svolgimento delle norme; la completezza, la generalità e l’astrattezza.

Proprio in quanto generale ed astratta la legge era ritenuta capace di garantire l’imparzialità dello stato di fronte ai cittadini, la conseguente eguaglianza giuridica di questi ultimi e la prevedibilità delle conseguenze giuridiche dell’agire individuale, esigenza fortemente sentita dalla intraprendente borghesia del tempo.

È stato scritto che un diritto che realizzi pienamente il valore della certezza rappresenta un ideale al quale i diritti storici possono approssimarsi più o meno notevolmente senza però avere la pretesa o illusione di realizzarlo. Il diritto codificato del secolo scorso, nella misura in cui si avvicinò a tale ideale, vi riuscì non perché costituito da norme generali ed astratte, ma perché la società era sostanzialmente stabile e le norme raccolte nei codici e uniformemente interpretate dai giudici, secondo una comune ideologia, ben rispondevano alle esigenze del tempo (Ferrari 1989, 150ss.).

Ma, a partire dalla fine dell’Ottocento, le profonde trasformazioni sociali ed economiche, conseguenti alle diverse fasi della rivoluzione industriale, il progressivo venire meno della egemonia della classe borghese e il livellamento tra le diverse classi sociali hanno prodotto conseguenze profonde anche in ambito giuridico. In una società caratterizzata da rapide trasformazioni, da una grandissima mobilità e da una continua diversificazione di gruppi e strati sociali, la legge con le sue caratteristiche di generalità e di astrattezza perde progressivamente la sua centralità. Il dogma della completezza dell’ordinamento giuridico diventa insostenibile in una realtà in trasformazione, in cui sempre nuove attività e nuovi rapporti economici fanno continuamente sorgere la necessità di corrispondenti nuovi istituti e nuovi rapporti giuridici. Conseguentemente, si affaccia l’idea di un ruolo “creatore” del giudice, che, nella sua attività, non si limita a ricorrere a procedimenti puramente logico-formali, ma interpreta le esigenze profonde delle società - economiche, etiche, sociali - per colmare le lacune che nel diritto esistono e non possono non esistere.

Non a caso in questo clima di instabilità cominciano a manifestarsi le prime critiche alla certezza dl diritto, sia da parte di un giuspositivista come Hans Kelsen, sia da parte di un anti-formalista come Jerome Frank.

Kelsen (1952, 99) tiene una posizione scettica nei confronti della certezza, liquidandola sbrigativamente come un’illusione; Frank, uno degli esponenti più estremi di quella “rivolta contro il formalismo”, che costituisce l’espressione più radicale della mobilissima società americana, compie di essa la critica più corrosiva.

2. La critica di Jerome Frank al “mito” della certezza del diritto
Il compito che Frank (1932a, 568) si prefigge è quello di abbattere l’edificio di finzioni giuridiche che sostanziano il “mito” della certezza del diritto e di promuovere, sull’esempio di Holmes, “primo giurista veramente adulto”, una scienza giuridica “adulta”, consapevole della realtà dei fatti.

Il punto di partenza della riflessione di Frank, come peraltro di quasi tutti i realisti americani, è il rifiuto di definire il diritto: esso viene assunto come una “nozione d’uso”, non come un concetto da definirsi4.

In Law and Modern Mind, Frank, rifacendosi ad Holmes, aveva tentato una definizione di diritto, affermando che per ogni situazione data il diritto è o diritto vero e proprio, cioè una decisione specifica già presa, o diritto probabile, vale a dire una congettura riguardo alla decisione futura concernente il caso specifico. Quindi, in sintesi, il diritto consta di concrete e specifiche decisioni passate e di congetture su concrete e specifiche decisioni future5.

Ma fin dagli anni immediatamente successivi alla pubblicazione di Law and Modern Mind, negli articoli Are Judges Human? del 1931 e What Courts Do in Fact del 1932, Frank rettifica la sua posizione, concludendo che ci sono parole che se si potesse farlo sarebbe bene abolire, perché la loro vaghezza provoca dispute futili e senza fine, «Ma ahimè, non c’è la possibilità che un movimento per l’abolizione delle parole ambigue abbia successo. Comunque, per quel che è possibile, l’uso di tali parole ingannevoli può essere ridotto. Diritto è una tipica parola di quel genere» (Frank 1932b, 645).

E molti anni dopo, riflettendo sull’evoluzione del suo pensiero, Frank (1949b, 66-67) ricorda: «diciannove anni or sono pubblicai un libro in cui ero così folle da arrischiare una mia definizione di diritto […]. Mi trovai immediatamente nel mezzo di una querelle terminologica con altri giuristi che definivano in modi diversi il diritto. Prontamente mi ritirai da simili battaglie verbali. Da allora ovunque possibile ho evitato l’uso della parola diritto. Ho invece dichiarato direttamente - senza far intervenire definizione alcuna di quella vaga e litigiosa parola - ciò di cui stavo parlando, e cioè quanto i tribunali e gli avvocati fanno o quanto dovrebbero fare oppure l’intero campo dell’amministrazione della giustizia».

L’ostinazione con la quale i giuristi continuano a definire il diritto si spiega, secondo Frank, con la volontà mistificatrice di presentare l’esperienza giuridica come certa. «Vi sono dozzine di diverse definizioni di questa parola - egli argomenta - e quasi tutte sono formulate in modo da far ritenere che il diritto sia sostanzialmente certo, definito e uniforme, quantunque le decisioni dei tribunali non lo siano. Escludendo dalle definizioni tutto ciò che è palesemente incerto e non uniforme, coloro i quali hanno definito il diritto sono riusciti a convincere loro stessi e con loro molti altri che gli elementi peculiari di incertezza sono senza significato, non essendo elementi del diritto così come definito. In questo modo i legal magicians trovano appoggio in un diritto che è o può essere piuttosto stabile e rifiutano di tenere conto del fatto che l’esito delle cause è affidato al caso»6.

L’ambiguità del termine diritto deriva da una conoscenza volutamente parziale della realtà giuridica: solo la parte formale, normativa, è stabile e questa è stata ritenuta fondamentale; i fattori che pure intervengono, ma che sono caratterizzati da mutevolezza e contingenza, sono stati etichettati come irrilevanti.

La critica di Frank al concetto di diritto investe anche il diritto soggettivo come una pretesa che ha già avuto successo o che presumibilmente avrà successo in quanto è altamente ipotizzabile che il suo titolare riuscirà a persuadere un giudice ad emettere un provvedimento a lui favorevole. Nella società primitiva gli individui combattevano per assicurarsi dei beni, nella società moderna tra i singoli e le loro istanze ci sono i tribunali, ma «l’oggetto diretto e immediato del combattimento in tribunale è lo stesso, cioè far fare ad altri ciò che costituisce l’oggetto della pretesa».

Nella società primitiva il vincitore otteneva non solo il riconoscimento del proprio diritto, ma anche che il perdente agisse di conseguenza, nella società moderna il vincitore è colui che nel combattimento svoltosi in tribunale riesce a persuadere la corte a pronunciarsi in suo favore e quindi può avvalersi del suo diritto, riconosciutogli dall’autorità giudiziaria, nei confronti del perdente. Nella società primitiva la garanzia dell’applicazione del diritto era la forza delle armi, nella società moderna tale sicurezza è data da armi che sono puramente verbali, sono strumenti di persuasione, mezzi per piegare la mente dei giudici o della giuria al fine di ottenere il provvedimento favorevole. Le singole cause prendono il posto dei singoli combattimenti materiali, costituiscono la strada che conduce ai diritti. Non esistono perciò diritti soggettivi precedenti il dibattito in aula: «un diritto è una causa vinta e un dovere è una causa persa» (Frank 1949a, 46; 1949b, 8ss., 16, 24, 27, 103ss.).

Ma quali argomentazioni possono essere fatte valere per assicurarsi una posizione soggettiva vantaggiosa?

Per lo più si ritiene che i giudici si facciano persuadere da un argomento che procede sillogisticamente da una premessa maggiore, normativa, a cui si sentono vincolati, e da una premessa minore, assertiva di un fatto provato, alle quali segue una conclusione giuridica. Ma, sostiene Frank, in primo luogo «i fatti e le regole giuridiche interagiscono nel processo di decisione e non rappresentano affatto, come vorrebbe la teoria tradizionale, entità indipendenti che giocano l’una sull’altra solo sillogisticamente nel determinare una decisione, […] il giudice non separa certamente le sue conclusioni sui ‘fatti’ dalle sue conclusioni sul ‘diritto’».

Supponiamo che nell’ascoltare i testimoni il giudice pensi che una particolare formulazione di una particolare regola sarà atta a risolvere il caso. Tale regola allora servirà come guida alla sua attenzione, cioè polarizzerà la sua attenzione sulla testimonianza e sul comportamento di quei testimoni che si riferiscono a fatti specificamente rilevanti per la sua versione della regola, ma se, nel corso del processo, il giudice cambia idea sulla formulazione corretta della regola, egli non può più ricordare bene le testimonianze rilevanti per la nuova formulazione della regola (Frank 1949a, 116; 1949b, 181).

Le norme, poi, alla luce dell’analisi di Dewey nel saggio Logical Method and Law (1924)7, entusiasticamente definito da Frank (1949a, 337) «the best available description of the logical method employed by judges»8, non sono pronte, a portata di mano, per essere applicate così come sono in un sillogismo; esse hanno una funzione meramente indicativa, sono semplicemente, come Frank le definisce, «leve psicologiche, ponti o scale mentali, cartelli indicatori, modi di riflessione come - se, convenienti ipostatizzazioni, formulazioni provvisorie, pali indicatori, guide» che lasciano nel «terreno paludoso dell’incertezza» (1932b, 761; 1949a, 167).

Il fatto, a sua volta, secondo Frank non è qualcosa che esiste prima che la causa cominci: esso non è ciò che è realmente accaduto tra le parti in causa, ma ciò che la corte ritiene sia successo: in ogni caso specifico controverso il fatto in sé non è conosciuto ed è inconoscibile anticipatamente al giudizio emesso dalla corte.

Secondo Frank, pochi giuristi, anche tra i realisti, si sono occupati del problema della determinazione dei fatti, ossia degli eventi che hanno portato all’azione giudiziaria, compito peculiare dei tribunali in grado inferiore (trial courts), l’attività dei quali è invece importantissima, sia perché costituisce la parte quantitativamente più rilevante del sistema giudiziario americano, sia perché le scelte della corte d’appello dipendono dall’accertamento dei fatti compiuto nella prima istanza9.

Con riferimento ai fatti Frank distingue due fasi: la prima, precedente il processo vero e proprio, comprende il fatto stesso che ha determinato il ricorso alla giustizia e il reperimento delle testimonianze: la seconda, invece, riguarda il processo nella sua attuazione e, più in particolare, il comportamento dei testimoni, dei giudici e della eventuale giuria. Nella maggior parte dei casi, secondo Frank, i fatti determinati nel corso del processo non corrispondono ai fatti realmente accaduti, e questo avviene per vari fattori.

In primo luogo il racconto di ciò di cui una persona è stata testimone dipende dalle sue capacità sensoriali, emozionali e culturali. Inoltre, quando un testimone fa la sua deposizione, riferisce ciò che ricorda di quello che ha osservato, visto o udito nel passato. «Un testimone - osserva Frank - non è una pellicola fotografica o una registrazione discografica»: nel suo racconto possono intervenire vari fattori d’errore.

A parte il caso in cui il testimone dica volontariamente il falso, egli può aver osservato erroneamente l’evento […], «la percezione umana è fallibile, soggettiva, è influenzata da difetti di vista, di udito o dalle condizioni emotive o psicologiche nonché da preconcetti. Come centinaia di esperimenti hanno dimostrato, due osservatori dello stesso fatto spesso si trovano in disaccordo» (Frank 1949a, 107ss.). Ma, anche ammettendo che un testimone non abbia compiuto errori nell’osservazione del fatto, egli può ricordare in modo sbagliato ciò che ha osservato correttamente. «Molti testimoni hanno una memoria immaginativa, e cercando di descrivere il fatto che nella memoria sta svanendo o sforzandosi di darne una descrizione completa, sostituiscono la fantasia al fatto o costruiscono secondo buon senso il fatto dimenticato» (Frank1949b, 17-18) .

Il giudice, a sua volta, «è esso stesso testimone, un testimone di un testimone» (Idem 1953). La sua difettosa osservazione dei testimoni, dovuta a disattenzione o ad altri fattori, i suoi errori nel ricollegare quanto percepito, influenzano la sua determinazione dei fatti.

Per lo più - osserva Frank - si fa riferimento alle inclinazioni politiche, economiche, sociali del giudice, ma queste sono facilmente riconoscibili e non sempre intervengono, mentre costantemente agiscono una quantità di elementi, molti dei quali inconsci, come disposizioni momentanee o inclinazioni istintive particolari.

Ad esempio, «le simpatie o le antipatie del giudice, le preferenze o meno per le donne bionde, per gli uomini con la barba, per i Sudisti, gli Italiani o gli Inglesi, gli idraulici, i ministri, i laureati o gli appartenenti al Partito Democratico interferiscono sulle sue valutazioni dei testimoni, degli avvocati e delle parti in causa. Una certa pronuncia nasale, un certo modo di tossire o di gestire possono richiamare alla memoria del giudice ricordi piacevoli o spiacevoli. E tali ricordi, mentre egli ascolta un testimone che presenta quella pronuncia, quella tosse o quei gesti, possono influenzare il modo in cui il giudice recepisce la testimonianza e, in un secondo momento, il modo in cui ricostruirà ciò che il teste ha detto, nonché l’importanza o la credibilità da attribuire alla testimonianza medesima (Frank 1949a, 106).

Tutto ciò dimostrerebbe, secondo Frank, che la giustizia è una faccenda molto personale, che riflette il temperamento, la personalità, l’educazione, l’ambiente, i caratteri peculiari del giudice e, se la personalità del giudice è il fattore chiave dell’amministrazione della giustizia, come l’analisi della realtà dimostra, allora il diritto è destinato a variare a seconda della personalità del giudice che si occupa di un determinato caso.

Molti critici hanno rimproverato a Frank di aver troppo insistito sui fattori individuali10 e ad essi il giurista americano replica, affermando di non aver nessuna ingenua nozione di un giudice senza pregiudizi: non è mai esistito e mai esisterà. «Ciò che io desidero non è vivere in una società in cui tali giudici subumani o superumani esercitino il loro potere […], ma è auspicabile, e io lo ritengo possibile, avere giudici sufficientemente consapevoli delle proprie inclinazioni e capaci di contenerne gli effetti deleteri» (Frank 1932b, 764; v.anche1947a, 1308-309; e 1949b, 413).

Quanto detto per i testimoni e i giudici vale, secondo Frank, anche per la giuria: le percezioni soggettive, le inclinazioni, i pregiudizi influenzano profondamente l’esito del lavoro dei giurati che, per di più, hanno scarsa familiarità con le regole, i precedenti, il linguaggio giuridico in generale. «È inconcepibile - osserva Frank (1949b, 116) - che un gruppo di dodici uomini comuni, casualmente presi e uniti per pochi giorni, possano, semplicemente ascoltando le parole del giudice, giungere alle conoscenze necessarie per comprendere quelle parole che spesso hanno acquistato il loro significato dopo centinaia di anni di dispute professionali»11.

Tutto ciò porta Frank a concludere che ogni processo è da considerarsi a sé stante e risulta impossibile una qualche previsione della sentenza. Sia il diritto, in generale, sia i diritti soggettivi, in particolare, non hanno una loro definizione precedentemente alla trattazione della causa.

Nonostante l’esame del comportamento delle corti dimostri che nelle questioni giuridiche il coefficiente di incertezza è incredibilmente alto, continua a perdurare tra gli uomini di legge e tra la gente comune il mito della certezza del diritto, la cui origine Frank si propone di svelare.

Rielaborando teorie psicologiche, in particolare di Freud e di Piaget, che si andavano affacciando sulla scena americana intorno agli anni Trenta, con una certa superficialità e con quell’esaltazione tipica di colui che crede di essere giunto a scoprire verità fondamentali rimaste a lungo nascoste, il giurista americano si dichiara convinto che nei problemi infantili e nel modo in cui il bimbo cerca di risolverli si possono rinvenire le origini di molte delle illusioni più tenaci degli anni della maturità (Frank 1949a, 13 ss.).

Alla nascita, il bambino viene letteralmente forzato a entrare in un mondo nuovo: egli deve respirare e nutrirsi, iniziare cioè la sua lotta per l’esistenza. I suoi bisogni sono al principio pochi e il soddisfarli non gli costa molto sforzo; i genitori, poi, fanno del loro meglio per appagare i suoi desideri. Proprio per questo motivo il bambino sperimenta una sensazione di onnipotenza, visto che gli basta chiedere per essere prontamente obbedito. A mano a mano che il bambino cresce, però, la sua onnipotenza diminuisce. Ciò nonostante «egli non dubita nemmeno un momento dell’esistenza dell’onnipotenza. Per lui il caso non esiste: ciò che è contingente e accidentale non è da lui concepito».

Trascorsa la prima infanzia, cala nella consapevolezza del bambino il suo potere di controllo e di organizzazione della realtà, ma il fanciullo si fa forte della convinzione che i genitori possano farlo per lui. Egli «si aggrappa alla credenza che il padre è onnisciente e onnipotente, che istituisce delle regole di condotta infallibili e perfette».

Nella secolare suddivisione di ruoli nella società patriarcale, alla figura maschile, in quanto capofamiglia, è sempre stata attribuita la funzione di guida, di giudice, di arbitro; alla madre, invece, quella di soddisfare il bisogno di protezione e di tenerezza.

Il padre impersona ciò che è certo, sicuro, infallibile, e, nonostante le quotidiane smentite a questa immagine, il bimbo non prende mai completa coscienza della realtà, non è disposto ad accettare completamente la disillusione.

Col tempo altre persone prendono il posto del padre: il prete o il pastore, i governanti o i capi del gruppo. Tutti, prima o poi, finiscono col tradire le aspettative, ma il bisogno della autorità paterna non viene meno. I sostituti del padre diventano sempre più indefiniti, più vaghi e impersonali, tuttavia quel tipo di relazione costituisce il paradigma, il prototipo dei rapporti successivi.

Se agli occhi del bambino il padre è un giudice infallibile, un creatore di precise norme di condotta, per l’uomo adulto il diritto, cioè quell’insieme di regole che sembrano stabilite per fissare in maniera infallibile ciò che è giusto e ciò che è ingiusto, diventa inevitabilmente un «sostituto parziale del Padre, in qualità di Giudice Infallibile».

In altre parole, il desiderio infantile di affidarsi ad un padre, le cui capacità e conoscenze sono illimitate, non scompare in età adulta e trova soddisfazione in una «inconscia e antropomorfica concezione del diritto», ovvero nella «attribuzione al diritto delle caratteristiche del Padre - Giudice infantile».

Conseguentemente, gli uomini che non hanno ancora abbandonato del tutto il bisogno infantile dell’autorità paterna, e, inconsciamente, ricercano nella legge un sostituto per quelle qualità di fermezza, stabilità, sicurezza, certezza e infallibilità, che durante la loro infanzia attribuivano al padre, assegnano al diritto una certezza che però è irrealizzabile. Infatti - sottolinea Frank (1949a, 6) - neppure in presenza di un ordine sociale stabile è possibile prevedere tutti i cambiamenti e le combinazioni future degli eventi: si verificano sempre situazioni nuove che non potevano essere previste nel momento della prima formulazione della legge, a maggior ragione, quando le relazioni umane si trasformano quotidianamente, le relazioni giuridiche non possono venire formulate in maniera durevole.

La critica ha rilevato che la riduzione della questione della certezza del diritto ad una analogia con alcuni atteggiamenti scoperti dalla psicologia infantile è in sé un po’ ingenua e fortemente discutibile se presentata, come fa Frank, da un punto di vista scientifico12.

Come si è detto, il problema della certezza del diritto può trovare una giusta collocazione solo all’interno di una ricerca storico-sociologica approfondita, cosa che Frank non fa. Limitandosi ad accogliere entusiasticamente i dettami della psicologia infantile, applicandoli senza alcun rigore, ma solo sulla base di analogie, spesso solo apparenti, ad un ambito diverso, quello del diritto che, a differenza delle altre figure alternative a quella del Padre - Giudice infallibile infantile, non è una persona. È opportuno sottolineare, infatti, che, secondo Frank, non sono i giudici a ricoprirsi del manto dell’assoluta certezza, ma è l’insieme delle norme e delle regole che costituiscono formalmente il diritto.

L’opera di Frank ha avuto grande successo in America - nonostante abbia suscitato anche aspre critiche del tenore di quelle cui si è fatto cenno - e ha avuto il merito di stimolare studi sulle riforme processuali (Glennon 1985).

In gran parte dell’Europa continentale, e soprattutto in Italia, invece, le tesi di Frank, considerate espressioni di una mentalità tipica di un ordinamento di common law, non sono state oggetto di grande attenzione e sono state per lo più criticate per il loro estremismo, una certa ingenuità e una buona dose di banalità13.

Critiche in gran parte condivisibili; tuttavia è interessante rilevare che Frank sposta il discorso sulla certezza del diritto dal piano oggettivo al piano soggettivo, sottolineando che la certezza non è una caratteristica intrinseca del diritto, bensì una esigenza individuale.

Questo aspetto dell’opera di Frank si presta ad una più consapevole valutazione oggi, in cui, tra l’altro, le differenze tra sistemi di civil law e sistemi di common law sono più sfumate.

3. La certezza del diritto nell’età della decodificazione
Gli stati contemporanei, come altri hanno sottolineato in diversi saggi di questa raccolta, presentano trasformazioni profonde che li hanno sempre più allontanati dal modello dello Stato di diritto, proprio, come si è detto, del liberalismo e del positivismo ottocentesco, incentrato sull’assoluto predominio della fonte legislativa.

La perdita di centralità della legge è resa palese dal forte ridimensionamento dello strumento che può essere considerato l’emblema della pretesa del legislatore di avocare a sé la disciplina della vita sociale e il codice.

I codici e le norme generali ed astratte in esso contenute hanno perso progressivamente e quasi completamente la loro centralità: siamo oggi, per dirlo con una frase famosissima di Natalino Irti, nell’età della decodificazione, caratterizzata dalla sempre maggiore importanza attribuita alle leggi speciali, dal formarsi di micro-sistemi normativi logicamente autonomi, dal moltiplicarsi di leggi, leggine e provvedimenti vari, spesso tra di loro scarsamente coordinati, pieni di formulazioni vaghe, equivoche ed ambigue, frutto di incerte e precarie mediazioni politico-partitiche. È stato notato che la nota tipica della legislazione odierna è il compromissismo che fa sì che la legislazione da attività normativa razionale guidata dagli interessi generali si trasformi in un coacervo di provvedimenti occasionali.

«La crisi della centralità del codice - sottolinea Irti (1979, 38, 96) - è solo un’immagine della crisi dello stato moderno e così dell’emersione storica di gruppi e classi, di categorie economiche ed élites che esigono specifici statuti e tavole di diritto […]. Il movimento delle norme speciali è fedele interprete di una società pulviscolare, che non si riconosce in una comune tavola di valori».

Si assiste così ad un sostanziale ritorno a quel particolarismo giuridico, cioè a trattamenti normativi differenziati, che aveva rappresentato il principale bersaglio dei promotori delle codificazioni ottocentesche.

Il diritto dei codici è scaduto da diritto generale, applicabile salvo deroghe, a diritto comune, applicabile solo alle fattispecie più generali, non caratterizzate da quegli elementi particolari che ne hanno determinato la sussunzione sotto la legislazione speciale.

La marginalizzazione del codice si è poi notevolmente accentuata, da un lato, dopo l’entrata in vigore della Costituzione, dall’altro, a seguito della nascita di istituzioni internazionali come, in primo luogo, l’Unione Europea.

La Costituzione infatti si pone ad un livello normativo gerarchicamente superiore alla legislazione ordinaria, di cui il codice è espressione, sancendo diritti fondamentali e regole cui la legge non può derogare.

L’Unione Europea, d’altra parte, è dotata di appositi organi produttivi di un diritto comunitario di cui l’ordinamento italiano riconosce l’efficacia. La stessa Corte Costituzionale in diverse pronunce ha affermato la capacità dei trattati comunitari di derogare al sistema costituzionale delle fonti ed ha sottolineato il potere-dovere dei giudici nazionali e degli organi della Pubblica Amministrazione di disapplicare, cioè considerare non efficaci, le norme interne contrastanti con il diritto comunitario direttamente applicabile.

Ulteriori fattori tra gli altri che hanno messo in crisi la legge statuale sono il diritto internazionale privato e la cosiddetta lex mercatoria.

Il diritto internazionale privato, ovvero l’insieme delle norme che servono ad individuare le regole applicabili ai rapporti tra italiani e stranieri, ha sempre maggior rilevanza nelle odierne società multietniche.

La lex mercatoria, espressione con la quale, come è noto, si designa un diritto derivante dagli usi, dai contratti e dai regolamenti degli ordini professionali nel campo del commercio internazionale, applicato dagli arbitri, scelti dalle parti in alternativa ai giudici nazionali, nelle decisioni delle controversie tra operatori commerciali di paesi diversi, ha da tempo superato la frammentazione dei diritti nazionali, rispondendo alle esigenze della globalizzazione dei mercati.

Questo stato di cose ha prodotto significativi cambiamenti sia sul piano teorico sia sul piano pratico.

In primo luogo ne esce minata la tradizionale teoria delle fonti del diritto, incentrata, come si è più volte detto, sul predominio della legge.

«Le concezioni classiche del diritto - argomenta Galgano (1990, 158) - non collocano la sentenza e il contratto tra le fonti normative, ma, se continuassimo a concepire il contratto e la sentenza come mere applicazioni del diritto e non come fonti di diritto nuovo, ci precluderemmo la possibilità di comprendere in qual modo muta il diritto nel nostro tempo».

Muta profondamente il ruolo del giudice: i giudici si trovano oggi nei sistemi di civil law ad affrontare problemi analoghi a quelli di un judge - made law, ma senza il retroterra culturale dei paesi di common law14. Infatti la produzione legislativa sempre più abbondante, caotica, continuamente modificata, piena di formule oscure e compromissorie, lascia aperti margini molto ampi di “creatività” da parte del giudice.

Tutto ciò ha minato alla base il principio della certezza del diritto: oggi nessun cittadino, neppure il più esperto, è in grado di conoscere il diritto in vigore e, conseguentemente, di prevedere la valutazione giuridica dei suoi comportamenti.

Si è posta quindi, drammaticamente, la questione di come recuperare un grado di certezza accettabile, evidenziando che la certezza non è solo un elemento che attiene al momento della produzione del diritto, ma anche un aspetto dell’applicazione giuridica.

La prima risposta formulata dalla dottrina è stata quella del ruolo da attribuire alla Costituzione. In quanto posta al vertice la carta costituzionale, che pure ha determinato la crisi della normazione legislativa, consente però di ricostruire l’unità del sistema, le cui norme devono costituire attuazione o almeno non violazione di essa. Le norme costituzionali, fornendo il parametro di legittimità delle norme ordinarie e tracciando le linee di sviluppo delle norme speciali, riducono - o dovrebbero ridurre - l’incertezza dal punto di vista della produzione normativa, lasciando intravedere un quadro di riferimento (Zagrebelsky 1992; Irti 1979; Pegoraro 1998).

Anche dal punto di vista dell’applicazione, negli anni ’70 Fassò si appellava alla Costituzione, proponendo di affidare alla Corte Costituzionale una funzione unificatrice della giurisprudenza.

Di fronte alle trasformazioni della società contemporanea Fassò sottolineava la necessità di rivedere il rapporto tra giudice e legge, ma rilevava con forza che la crisi del diritto sotto forma di legge non potrà essere superata da un diritto lasciato alle decisioni imprevedibili e incontrollabili dei giudici, che creino diritto secondo le loro convinzioni personali. Infatti la giurisprudenza creatrice può sì condurre al liberalismo sociale di Holmes (ma, in America, in una cultura di common law), ma anche al decisionismo di stampo nazionalsocialista.

«Per conciliare i pregi del diritto in forma di legge con quelli del diritto fatto dal giudice, evitandone per quanto possibile i rispettivi difetti, - concludeva Fassò (1972; 1974, 89ss.; 1982, 985ss.) - si sottopongano le leggi ad un giudice unico che possa ricondurre il diritto alla coscienza del popolo. Non sarebbe nulla di rivoluzionario, ma solo l’applicazione della Costituzione».

Vari anni più tardi, nel 1987, anche Uberto Scarpelli invitava i giudici costituzionali «a farsi elemento centrale e portante, matrice razionalizzante dell’intero sistema», ma non senza un certo scetticismo.

Infatti la soluzione del controllo di conformità alla Costituzione, quale metodo per conseguire una reductio ad unum delle norme giuridiche, appare problematica.

In primo luogo, la Corte Costituzionale decide in base a tecniche ed argomenti che solo parzialmente sono giuridici, ma sono sostanzialmente di politica (quantomeno costituzionale). Ogni decisione della Corte suscita dibattiti, spesso accesi, sulle conseguenze non solo giuridiche, ma anche politiche che produce.

Inoltre, le norme costituzionali sono, per la loro ampiezza e compromissorietà, ambigue e non rappresentano un criterio adeguato per il controllo dell’attività interpretativa, la quale può pervenire sulla loro base a decisioni anche divergenti, tutte giustificabili attraverso la disposizione interpretata.

Infine, ed è questo uno dei nodi più difficili da sciogliere, la Costituzione non appare più esprimere un’immagine dello Stato e della società unanimemente condivisi.

L’esito dell’attuale incertezza del sistema giuridico viene da altri autori individuato nei princìpi, sia da un punto di vista legislativo (nel senso di una legislazione per princìpi, capace di garantire l’elasticità del sistema), sia da un punto di vista giurisprudenziale (nel senso di un «diritto dei giudici fondato sui princìpi», secondo la definizione di Scarpelli). Come è noto, i principi si caratterizzano per la fattispecie aperta: l’esistenza di un principio, per dirla con Dworkin (1982, 95), «non determina ancora l’esposizione di condizioni che rendono la sua applicazione necessaria. Piuttosto afferma una ragione che spinge in una direzione, ma che non necessita di una particolare decisione». Per Alexy (1997, 72ss.) che riprende, ampliandolo, il modello di Dworkin, i principi sono «precetti di ottimizzazione», ossia norme la cui realizzazione è suscettibile di gradazioni: essi si limitano a prescrivere che qualcosa deve essere realizzato in un certo grado o in una certa misura, in relazione alle compatibilità giuridiche (la tensione con altri principi)e di fatto (le caratteristiche concrete dei casi).

In tutti i modi siamo ben lontani da un concetto forte di certezza quale quello che aveva caratterizzato il giuspositivismo in un contesto politico, sociale e culturale stabile ed omogeneo. La società del secondo Ottocento è stata definita “il mondo della sicurezza”, una sicurezza oggettiva che nasceva dalla struttura stessa della società in cui i codici, raccogliendo e fissando i valori dominanti, fornivano un quadro di riferimento certo e sicuro, in base al quale ogni individuo sapeva cosa doveva aspettarsi dagli altri soggetti privati e dai poteri pubblici.

La società odierna, in continua trasformazione, sempre più divisa in gruppi e categorie che non condividono valori comuni, ma anzi sono portatori di interessi diversi, spesso fra loro contrastanti e profondamente mutevoli, è caratterizzata da insicurezza e instabilità e non può quindi esprimere un diritto uniforme e indifferenziato.

Ma, proprio in forza a questo stato di cose, è sempre più sentita da parte dei singoli l’esigenza irrinunciabile a quello che, secondo una tendenza oggi largamente diffusa a presentare ogni discorso su valori e principi come un discorso sui diritti, può definirsi «diritto alla certezza»15 o, in un senso più ampio, comprensivo di quello di certezza, alla sicurezza16. Ha scritto Norberto Bobbio (1990, XIII-XIV) che i diritti umani «sono diritti storici, cioè nati in certe circostanze contrassegnate da lotte per la difesa di nuove libertà contro vecchi poteri, gradualmente, non tutti in una volta e non una volta per sempre». Ad esempio la libertà religiosa è un effetto delle guerre di religione; le libertà civili delle lotte dei parlamenti contro i sovrani assoluti; le libertà politiche e quelle sociali della nascita, crescita e maturità del movimento dei lavoratori salariati e così via. Certe richieste nascono, infatti, soltanto quando nascono certi bisogni e nuovi bisogni nascono in corrispondenza del mutamento delle condizioni della società.

Seguendo queste linee interpretative, si può dunque sostenere che nella società contemporanea, caratterizzata da instabilità, insicurezza, incertezza sia nato un “diritto alla certezza” o, in senso lato, alla sicurezza, da collocarsi fra i cosiddetti diritti della terza generazione, categoria vaga ed eterogenea, la cui caratteristica è stata spesso individuata nell’essere aspirazioni diffuse, desideri non di singoli, ma di gruppi umani, popoli o nazioni.

Tale diritto alla sicurezza è posto dal moderno pensiero costituzionale tra gli ideali che la Costituzione deve perseguire e proteggere. Si tratta di un concetto molto ampio che si estende fino a comprendere la difesa dai rischi per la vita personale e sociale, dalle malattie e dalla disoccupazione, nei confronti dei pericoli dello sviluppo tecnico-industriale (compreso quello della distruzione dell’ambiente), ma comprende anche un nucleo squisitamente giuridico (Denninger 1994, 15ss.; 1996, 1ss.; Grimm 1996, 144ss.; Peces Barba Martinez 1995, 127ss.; Perez Lluño 1991). La sicurezza giuridica, a sua volta, presenta una dimensione oggettiva, di chiara derivazione hobbesiana, che Peces Barba (1993, 222ss.) definisce «sicurezza attraverso il diritto» e una dimensione soggettiva «la sicurezza nel diritto», che altro non è, appunto, che la certezza giuridica.

Una certezza in senso più debole rispetto al passato che, nella crisi sopra delineata di un punto di riferimento quale la legge, si affida sempre più all’attività interpretativa e applicativa del diritto. Proprio come le leggi, anche le decisioni giudiziarie - scrive Habermas (1996, 237) citando Dworkin - sono «creature sia della storia che della morale: ciò che un individuo ha diritto di avere in una società civile dipende sia dalle consuetudini che dalla giustizia delle istituzioni politiche. Il problema della razionalità giurisdizionale dipende da come l’applicazione di un diritto contingentemente formatosi possa essere internamente intrapresa in maniera compatibile ed esternamente motivata in maniera razionale, sì da garantire simultaneamente certezza giuridica e giustezza».

La certezza del diritto che si può e si deve reperire nelle società contemporanee, caratterizzate, come si è visto, da un diritto che si presenta come entità dinamica, in fieri perpetuo, da un “diritto mite”, secondo la celebre definizione di Zagrebelsky, risiede nella possibilità di ricavare la soluzione giuridica dei casi concreti per mezzo di una procedura argomentativa che faccia sì che la soluzione adottata, anche se non è in realtà l’unica possibile, possa essere riconosciuta come legittima e non arbitraria, in quanto quella meglio argomentabile alla luce e in coerenza coi principi su cui il diritto è fondato.

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1Oltre al significato qui adottato, con il termine certezza, come ha tra gli altri evidenziato L. Lombardi Vallauri (1975, 567ss.), sono stati intesi diversi aspetti del fenomeno giuridico, quali la conformità del diritto a standards di giustizia, l’effettività dell’ordinamento giuridico, la stabilità del diritto nel tempo ecc.

2Il riferimento è, in particolare, a M. Corsale (1979). Per una bibliografia essenziale sul tema della certezza del diritto cfr. Gianformaggio 1988; Corsale 1988; e Pizzorusso 1988.

3Classico sul tema rimane Tarello 1976.

4Per un esame approfondito della critica dei realisti al diritto in quanto concetto, cfr. G. Tarello (1962, 73ss.).

5Cfr. Frank 1949a. Tra il 1930 e il 1949 l’opera ebbe sei edizioni; alla sesta è premessa una lunga introduzione in cui Frank precisa il suo punto di vista e la sua collocazione all’interno dell’orientamento realista. Per la bibliografia di Frank si vedano F. Paul (1959, 158-62) e W.E. Volkomer (1970, 225-31).

6Nel capitolo IV dell’opera sopra citata (Frank 1949b, 37 ss.), intitolato Modern Legal Magic, Frank definisce come legal magic il guardare la realtà non come essa è, ma attraverso la lente deformante delle proprie preferenze e dei propri ideali: sua funzione essenziale è occultare i fattori contingenti e determinanti incertezza nel diritto. «I praticanti del moderno magismo desiderano un sistema giuridico in cui ci siano relativamente pochi mutamenti […]. Essi vogliono credere che i loro desideri siano esauditi, così invece di dire ‘questo è ciò che vorrei accadesse nelle corti’ dicono ‘questo è ciò che solitamente accade’».

7Sull’influsso esercitato da questo saggio di Dewey sui realisti rinvio a C. Faralli (1990, 137ss.).

8All’analisi del pensiero di Dewey, Frank dedica un lungo saggio Modern and Ancient Legal Pragmatism. John Dewey & Co. Vs. Aristotle (1950). In questo articolo, pur sottolineando i meriti indiscussi del filosofo americano per aver liberato il diritto dal mondo astratto delle elaborazioni concettuali e riconoscendogli la funzione di guida “ideale” per aver stabilito un rapporto veramente nuovo e importante tra teoria e pratica, Frank critica pesantemente Dewey e quelli che definisce legal Deweystes (tra i realisti Llewellyn e Cook) per essersi limitati ad analizzare l’opera dei tribunali di grado superiore, trascurando l’analisi dei fatti, la cui determinazione è compito proprio dei tribunali di grado inferiore. Valutazioni analoghe sull’opera di Dewey sono espresse in Courts on Trial (Frank 1949b, 193).

9Sulla centralità delle corti di grado inferiore nel sistema giudiziario americano si vedano, in particolare, Frank 1931, 242; 1932a, 597; 1947a, 1311; 1947b, 1273; 1949b, 4 e 23. L’aver trascurato l’opera delle corti di grado inferiore ha impedito, secondo Frank, ad un’ala del realismo, i rule skeptics, che pure rivendicava, in polemica col formalismo, l’importanza del diritto in azione, di compiere un’analisi approfondita della realtà. Alle critiche di Frank ai rule skeptics replicò Llewellyn 1962.

10A titolo esemplificativo si vedano alcune delle recensioni a Courts on Trial (Frank 1949b), ad esempio Rodell 1949; Bendix 1950; Stone 1950; Roberts 1950.

11Sulla giuria si vedano anche Frank 1949a, 170-85, 302-09; 1942, 80-90, 95ss.

12Critiche di questo tenore vennero a Frank anche dall’interno del movimento realista, inteso in senso lato, ad esempio da R. Pound (1931, 700); da M.R. Cohen (1967, 359-60). Obiezioni analoghe anche in N. Bobbio (1951, 146-52); F. Paul (1959); S. De Grazia (1948, 203-04); G.W. Paton (1946, 19).

13Oltre che nei contributi generali sul realismo americano - per i quali rimando all’aggiornata bibliografia in S. Castignone (1995, 304ss.) - l’opera di Frank è stata discussa in Italia in due recensioni di N. Bobbio (1951), e di G. Tarello (1957).

14L’osservazione è di A. Giuliani 1982. Interessanti annotazioni sul mutamento del ruolo del giudice nella pratica della vita italiana d’oggi in Corsale 1995.

15Questo aspetto è stato particolarmente sottolineato da A. Aarnio (cfr. in particolare, 1987, 3-5), il quale impiega “certezza” in un senso molto ampio, non solo per indicare la prevedibilità delle conseguenze giuridiche delle azioni, ma anche per indicare la conformità del diritto a standards valutativi quali la giustizia , la correttezza etc. Concordo con P. Comanducci 1994, 111-127 nel restringere le affermazioni di Aarnio circa l’aspettativa di certezza del diritto, largamente diffusa tra i cittadini delle moderne società democratiche, alla certezza tradizionalmente intesa stricto sensu.

16L’ampliamento della problematica della certezza alla sicurezza sarebbe avvenuto nel ventesimo secolo come reazione agli effetti e ai problemi della società borghese contemporanea: così sostiene F.X. Kaufmann (1973, 74ss.); v. anche N. Luhmann (1990, 354ss.).







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