La determinazione delle spese di lite da parte del giudice



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03.06.2018
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L’ATTUALE GENERALIZZATA IRRILEVANZA DELLA CONTUMACIA
e


LA MANCATA CONTESTAZIONE DEI FATTI ALLEGATI EX ADVERSO

(alcune considerazioni conseguenti alla sentenza della Corte costituzionale, 12 ottobre 2007 n° 340)

andrea.bulgarelli@studiobulgarelli.it

La pronuncia della Corte costituzionale

La Corte costituzionale con la sentenza 12 ottobre 2007 n° 340 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 13, secondo comma, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 (Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell’articolo 12 della legge 3 ottobre 2001, n. 366) nella parte in cui stabilisce: “in quest’ultimo caso i fatti affermati dall’attore, anche quando il convenuto abbia tardivamente notificato la comparsa di costituzione, si intendono non contestati e il tribunale decide sulla domanda in base alla concludenza di questa”.

La questione di legittimità costituzionale del predetto art. 13, secondo comma, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 era stata sollevata dal tribunale di Catania con riferimento all’art. 76, in via subordinata all’art. 3 e, in via ancor più gradata, all’art. 24 della Costituzione.

Il giudice remittente riteneva infatti che tale norma fosse censurabile in primo luogo sotto il profilo dell’eccesso di delega.

«In via subordinata», che il meccanismo della ficta confessio previsto, in caso di tardiva notifica della comparsa di risposta, dall’impugnato art. 13, secondo comma, fosse in contrasto con l’art. 3 Cost., in quanto contrario al canone della ragionevolezza, poiché attribuiva all’attore un privilegio processuale non riscontrabile in nessuno degli altri riti regolati dal nostro sistema processuale (disparità non giustificabile con la peculiarità delle controversie destinate ad essere trattate col cosiddetto rito societario, poiché l’art. 70-ter delle disposizioni di attuazione del codice di procedura civile consente, nell’accordo delle parti, che tale rito si applichi anche ai processi ordinari).

In via «ulteriormente gradata», che vi fosse un contrasto tra la censurata disposizione e l’art. 24 Cost., in quanto la “secca previsione normativa della non contestabilità dei fatti affermati dall’attore in caso di tardiva notificazione della comparsa di risposta” costituirebbe una sanzione processuale sproporzionata del comportamento del convenuto dato che oltretutto nel rito in esame, non è neppure previsto l’obbligo che l’atto introduttivo contenga l’avvertimento circa le conseguenze negative di una sua contumacia o tardiva costituzione.

La sentenza del Giudice delle leggi ha accolto il primo dei ritenuti motivi d’illegittimità.

Alla mancata o tardiva costituzione del convenuto nei procedimenti societari non può dunque essere più attribuito alcun valore di confessione implicita che ora, anche per tale rito, deve essere ritenuto in contrasto con la tradizione del diritto processuale italiano in difetto di un’apposita deroga legislativa.

Fatta eccezione per il procedimento per convalida di sfratto (art. 663 c.p.c.), anche nel rito societario la mancata costituzione di una parte in primo grado o in appello non equivarrà più pertanto ad ammissione dell’esistenza dei fatti dedotti dall’attore a fondamento della propria domanda e non escluderà il potere-dovere del giudice di accertare se da parte sua sia stata data dimostrazione probatoria dei fatti costitutivi e giustificativi della pretesa.

L’onere della contestazione dei fatti DA ACCERTARE

Se dunque nel rito societario non sarà più possibile inferire alcuna conseguenza favorevole per l’attore dalla contumacia del convenuto rimarrà purtuttavia applicabile al diverso caso in cui le parti si siano costituite in giudizio l’art. 10, comma 2-bis, del decreto legislativo 17 gennaio 2003 n. 5, secondo cui: “La notificazione dell’istanza di fissazione dell’udienza rende pacifici i fatti allegati dalle parti ed in precedenza non specificamente contestati”.

La norma non costituisce un’eccezione ma suona anzi conferma, se non altro a livello di conclusioni, di altre norme del codice di rito previste sia nel rito ordinario, che in quello, speciale, del lavoro.

Per quanto riguarda il rito ordinario l’art. 167 c.p.c. stabilisce che: “Nella comparsa di risposta il convenuto deve proporre tutte le sue difese prendendo posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda”.

Nel rito del lavoro l’art. 416 cod. proc. civ., contemplando il comportamento del convenuto che si costituisca in giudizio prevede un suo onere di: “prendere posizione in maniera precisa e non limitata ad una generica contestazione” e lo riferisce espressamente ai “fatti affermati dall’attore a fondamento della domanda”. Sempre nel rito del lavoro, l’art. 436 c.p.c. prevede per l’appellato l’onere di una: “dettagliata esposizione di tutte le sue difese” nella memoria difensiva.

È certo che il mancato soddisfacimento di un tale onere di contestazione, che non può limitarsi ad essere generica, dovendo la parte che vi ha interesse prendere una posizione precisa sui fatti allegati ex adverso, comporti la definitiva incontestabilità e cristallizzazione delle situazioni di fatto non ritualmente contestate nei termini imposti dal sistema di preclusioni e decadenze previste dallo specifico rito applicabile.

Accertate le conseguenze, rimane da stabilire quale sia l’oggetto specifico dell’onere gravante sul convenuto al fine di evitare che il giudice si astenga da qualsiasi controllo probatorio del fatto non contestato, espungendolo pertanto dai necessari accertamenti dovendo ritenerlo sussistente alla luce dell’atteggiamento difensivo delle parti.

Sul punto ha provato a fare chiarezza, risolvendo un contrasto di orientamenti, la Cassazione a sezioni unite con la sentenza n. 761 del 23 gennaio 2002.

La Corte ha dapprima affermato che rimane in un ambito di sostanziale irrilevanza e quindi estranea all’oggetto di un siffatto onere di contestazione la determinazione della dimensione giuridica dei fatti da accertare nel processo in quanto appartenente al potere-dovere di qualificazione del giudice che non può risultare condizionata dalle prospettazioni difensive e dai comportamenti processuali delle parti (iura novit curia1).

Per poter essere considerato un comportamento processualmente rilevante la non contestazione deve pertanto essere riferita ai fatti da accertare nel processo e non all’applicazione delle regole giuridiche.

Anche i fatti dedotti in esclusiva funzione probatoria non sono ricompresi tra quelli che la parte è onerata di contestare avendo essi una rilevanza che si esaurisce sul piano istruttorio: “nel senso che, [solo n.d.r.] ove provati, il giudice può, in base ad essi, formare il suo convincimento circa l’esistenza dei fatti costitutivi del diritto. Per questa stessa ragione, essi non sono contemplati dalle norme in questione e, anche in processi di tipo dispositivo, si collocano in un’area che non è assegnabile all’esclusiva disponibilità delle parti. In quest’area, pertanto, la non contestazione viene restituita alla più generica categoria dei comportamenti non vincolanti per il giudice, ma apprezzabili liberamente come semplici argomenti di prova, ai fini del giudizio sulla sussistenza del fatto di cui trattasi2.

In altre parole il potere dispositivo (esclusivo) della situazione sostanziale in capo alle parti, che si concreta in quello di proporre la domanda e di allegare i fatti posti a fondamento della stessa, non giunge sino a ricomprendere anche quello di identificare i temi dei mezzi di prova, poiché quest’attività opera sul diverso piano della formazione del convincimento del giudice ai fini degli accertamenti richiestigli.

Ne costituirebbe riprova la non indifferente disponibilità della prova concessa al giudice sia nel rito ordinario3, che in quello del lavoro4.

Ciò detto occorre tuttavia ancora definire l’ambito esatto della mancata contestazione, quale, sia in altre parole, il limite dell’onere probatorio posto a carico della parte che abbia avanzato una propria domanda in giudizio, in dipendenza dell’atteggiamento processuale della controparte.



Gli oneri PROBATORI dI CHI PROPONE LA DOMANDA IN FUNZIONE DELLE DIFESE DI CHI VI RESISTE

Una volta scartati la determinazione della dimensione giuridica dei fatti da accertare nel processo ed i fatti dedotti in esclusiva funzione probatoria rimangono quali possibili elementi di necessaria contestazione l’an, cioè i fatti costitutivi del diritto in contesa e, per i giudizi nei quali sia astrattamente configurabile, il quantum.

Per un primo orientamento5, formatosi nel rito del lavoro, un onere di specifica contestazione del quantum è configurabile solo laddove non sia insorta controversia sull’an debeatur, e non già (anche) nelle ipotesi in cui il credito oggetto della domanda sia globalmente contestato, atteso che in tal caso non sarebbe logico porre a carico dell’asserito debitore la revisione critica dell’elaborazione contabile di una somma la cui spettanza egli ha già inteso negare in radice.

In senso contrario, altra parte della giurisprudenza di legittimità6 ha ritenuto che la negazione dei fatti costitutivi del diritto azionato non valga a contestare altresì il quantum che, se non contestato specificamente, potrebbe quantomeno costituire un elemento valutabile dal giudice ex art. 116, secondo comma, c.p.c. in sede di verifica del fondamento della domanda7, se non addirittura comportare la sua definitiva incontestabilità8.

Per le sezioni unite, nella sopraccitata sentenza9, nessun orientamento appare, nella sua assolutezza, condivisibile non potendosi fornire una risposta astratta in un senso o nell’altro ma dovendosi piuttosto verificare caso per caso quante volte la contestazione dei fatti posti a fondamento dell’an sia sufficiente a escludere (poiché con essa assolutamente inconciliabile) la sussistenza di ogni altro fatto allegato ai fini della quantificazione della pretesa.

La Corte ha infatti considerato che una contestazione sull’an può non rendere superflua ogni contestazione sul quantum potendo impingere le operazioni di quantificazione dell’asserito credito in fatti non incompatibili con quelli oggetto delle contestazioni in punto di sussistenza stessa del diritto azionato. Con la conseguenza che il relativo comportamento omissivo può giungere ad essere valutato dal giudice ai fini dell’individuazione dell’oggetto della lite rendendo il fatto non contestato estraneo al thema probandum, nel senso che quel fatto deve ritenersi pacifico e non dovrà essere oggetto di prova10.

Così sarà ad esempio quando un convenuto si difenda dalla pretesa di pagamento di compensi per lavoro straordinario limitandosi a negare la (sola) natura subordinata del rapporto di lavoro e non escluda invece anche la sussistenza di qualsiasi rapporto, finendo così per ammettere con questa sola difesa l’esistenza di prestazioni lavorative della durata giornaliera indicata dalla controparte ai fini del conteggio analitico delle sue spettanze.

“In sostanza se le contestazioni sui fatti costitutivi del diritto in contesa implichino anche quelle dei fatti allegati ai fini della quantificazione della pretesa è questione non suscettibile di una risposta astratta in un senso o nell'altro, ma da risolvere caso per caso in base al criterio per cui questa seconda categoria di fatti non è investita dalla contestazione sull’an, quante volte si tratti di fatti non incompatibili con la denegata sussistenza del credito11”.



LA CONTESTAZIONE dell’avversa pretesa: natura e preclusioni

In ordine ai termini previsti dal legislatore per l’assolvimento dell’onere di contestazione occorre previamente stabilire in cosa esso si sostanzi sotto un profilo giuridico distinguendo poi tra rito societario, ordinario e rito del lavoro.

Nel rito societario, come visto, l’art. 10, comma 2-bis, del decreto legislativo 17 gennaio 2003 n. 5, è chiarissimo nel prevedere che: “La notificazione dell’istanza di fissazione dell’udienza rende pacifici i fatti allegati dalle parti [costituite in giudizio n.d.r.] ed in precedenza non specificamente contestati”.

Il perfezionamento12 della notifica dell’istanza di fissazione dell’udienza fissa dunque i rispettivi termini ultimi entro i quali poter contestare le allegazioni avversarie.

Essendo sostanzialmente unico il termine non ha senso distinguere tra mere contestazioni (negazioni) dei fatti affermati dalla controparte ed eccezioni di merito in senso proprio e stretto che ad altri fatti invece fanno per definizione riferimento13.

Nel rito ordinario, per fornire una risposta corretta non pare si possa prescindere dal contenuto della contestazione richiesta14.

Ove si tratti di contestazione avente ad oggetto un’eccezione di merito in senso proprio – sia cioè rilevabile soltanto ad istanza di parte e s’identifichi15 o in quelle per le quali la legge espressamente riservi il potere di rilevazione alla parte, o in quelle in cui il fatto integratore dell’eccezione corrisponde all’esercizio di un diritto potestativo azionabile in giudizio da parte del titolare (e, quindi, per svolgere l’efficacia modificativa, impeditiva od estintiva di un rapporto giuridico presuppone il tramite di una manifestazione di volontà della parte, da sola o realizzabile attraverso un accertamento giudiziale16) – pare inevitabile dedurne la soggezione al termine preclusivo previsto dall’art. 167, secondo comma, c.p.c.

Qualora, invece, la «contestazione» possa essere fatta rientrare nel novero delle eccezioni per le quali è rimessa al giudice la rilevabilità d’ufficio17 dei fatti modificativi, impeditivi o estintivi risultanti dal materiale probatorio legittimamente acquisito (senza che, peraltro, ciò comporti un superamento del divieto di scienza privata del giudice) occorrerà che essa sia almeno oggetto di allegazione entro il primo dei termini dell’articolo 183, sesto comma, del codice di rito.

Qualora, da ultimo, sia mancato il rilievo di alcuna eccezione e la parte costituita si sia limitata a negare o i fatti addotti ex adverso a sostegno delle proprie domande, o la loro portata giuridica, una tale attività processuale dovrà essere qualificata mera difesa del convenuto18 purtuttavia da porre in essere entro il primo dei termini previsti dal secondo comma dell’art. 183 c.p.c.

A diverse conclusioni deve pervenirsi nel rito del lavoro19.

Il legislatore non ha espressamente accompagnato ad alcuna sanzione processuale le prescrizioni di “prendere posizione” sui fatti dedotti da controparte e di proporre le proprie difese limitandosi a prevedere nel terzo comma dell’art. 416 c.p.c. una vera e propria decadenza riserva per l’indicazione dei mezzi di prova.

Tale decadenza viene comunque indirettamente in rilievo anche per l’onere di prendere posizione sui fatti dedotti da controparte perché anche le mere contestazioni-negazioni del convenuto potrebbero essere supportate da un’offerta al giudice di mezzi di prova da indicarsi allora obbligatoriamente e tempestivamente nella memoria di costituzione (fatti salvi gli effetti di un’eventuale mancata contestazione dell’attore).

Anche le allegazioni difensive che consistano in eccezioni processuali o di merito non rilevabili d’ufficio sono sicuramente soggette alla barriera temporale preclusiva individuata nel termine per il deposito della comparsa di costituzione e risposta (art. 416, primo comma, c.p.c.)20.

Un’eventuale effetto confessorio dipendente dalla mancata contestazione dei fatti portati ex adverso a suffragio delle proprie domande nei termini preclusivi sopra visti potrebbe ciononostante non realizzarsi immediatamente ma, in virtù dell’art. 420, primo comma, c.p.c., solo in seguito alla successiva definitiva preclusione conseguente al limite previsto per la modificazione di domande, eccezioni e conclusioni già formulate21.



Una volta superata questa soglia, collocata tra le attività preliminari all’istruttoria vera e propria, si determina infatti, in ossequio alle caratteristiche di concentrazione ed immediatezza che connotano il processo del lavoro, la preclusione della non contestabilità (tardiva) dei fatti (costitutivi del diritto) fino a quel momento non contestati.

1 Art. 113 c.p.c.

2 Cass., sez. un., 23 gennaio 2002, n. 761.

3 Artt. 61 e 197, 116, secondo comma, 118, primo e secondo comma, 213, 240, 241, 253, 257 c.p.c.

4 Articolo 421, secondo comma, c.p.c.

5 Cass., sezione lavoro, 30 dicembre 1994, n. 11318, Cass., 12 giugno 1995, n. 6609, Cass. 29 marzo 1995, n. 3758.

6 Cass. 7 luglio 1999, n. 7089.

7 Sul punto anche Cass. 6 luglio 1998, n. 6568.

8 Cass. 8 aprile 2000, n. 4482; Cass. 24 novembre 1998, n. 11919; Cass. 4 aprile 2000, n. 4116; Cass. 29 maggio 2000, n. 7103.

9 Cassazione civile, sez. un., 23 gennaio 2002, n. 761.

10 Cassazione, 20 settembre 2007, n. 19480.

11 Cassazione, sez. un., 23 gennaio 2002, n. 761.

12 “Per effetto della sentenza n. 477 del 2002 della Corte costituzionale è presente nell'ordinamento processuale civile, fra le norme generali sulle notificazioni degli atti, il principio secondo il quale il momento in cui la notifica si deve considerare perfezionata per il notificante deve distinguersi da quello in cui essa si perfeziona per il destinatario, sicché le norme in tema di notificazioni di atti processuali vanno ora interpretate nel senso che "la notificazione si perfeziona nei confronti del notificante al momento della consegna dell'atto all'ufficiale giudiziario”. Cassazione civile, sez. III, 18 aprile 2007, n. 9245.


13 Mandrioli C., Diritto processuale civile, vol. I, Torino, 2006, 131 ss.; in giurisprudenza, Cassazione civile, sez. un., 3 febbraio 1998, n. 1099.

14 Ritiene, invece che la Cassazione, 20 settembre 2007, n. 19480 affermi che la «non contestazione» sarebbe eccezione in senso stretto tout court Valerini F., Se il convenuto non contesta i fatti costitutivi, il giudice li deve ritenere pacifici senza poter svolgere attività istruttoria, in Diritto & Giustizi@ del 19/10/2007 forse tuttavia equivocando sulle conclusioni della Suprema Corte.

15 Sul punto Cassazione, 22 giugno 2007, n. 14581.

16 Un esempio di fatto estintivo potrebbe essere l’intervenuta risoluzione del contratto che costituisca la causa pretendi attorea o la prescrizione del diritto di credito azionato, uno di fatto impeditivo la mancata verificazione della condizione sospensiva cui sia sottoposto il diritto azionato, uno di fatto modificativo l’avvenuto pagamento parziale che abbia ridotto l’importo iniziale del credito azionato o una successiva modifica contrattuale che abbia variato alcune clausole del contratto posto alla base delle domande dell’attore.

17 In argomento Di Marzio M., Eccezioni in senso stretto e in senso lato: le differenze si assottigliano, in Diritto & Giustizi@ dell’11/07/2007.

18 Per Mandrioli C., op. cit., 133 (ed ivi nota 16) Le eccezioni in senso lato od improprio (o mere difese) ricorrono quando esse consistano in mere negazioni dei fatti costitutivi avversari (e riguardano fatti che già risultano accertati e che siano rilevabili anche d’ufficio dal giudice rimanendo nell’ambito dell’originario thema decidendum) o nella contestazione della loro portata, mentre sarebbero proprie quando, sul fondamento di fatti impeditivi, modificativi ed estintivi, si chieda al giudice una decisione negativa sulla domanda altrui.

19 Per un’esaustiva panoramica degli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali in tema di effetti della non contestazione nel processo del lavoro Borghesi D., Diritto del lavoro, diretto da F. Carinci, Il processo del lavoro, vol. VI, Bologna, 2005, 202 ss.

20 Le sezioni unite superano così quell’orientamento giurisprudenziale (affidato all'insufficiente rilievo che la contestazione è atteggiamento difensivo riconducibile al novero delle mere difese) che afferma l'indiscriminata provvisorietà della non contestazione e della persistente sua revocabilità in ogni fase del giudizio di merito (da ultima, Cass. 12 agosto 2000, n. 10758, nonché, precedentemente, Cass. 20 aprile 1990, n. 3278; Id., 17 novembre 1993, n. 11364).

21 Cassazione civile, sez. lav., 26 settembre 2002, n. 13972; in senso sostanzialmente conforme Cassazione civile, sez. lav., 15 gennaio 2003, n. 535.





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