La giurisprudenza dei grandi tribunali all'inizio dell'età moderna nascono gli stati nazionali



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La giurisprudenza dei grandi tribunali

all'inizio dell'età moderna nascono gli stati nazionali

attuazione di un controllo più intenso nell'amministrazione della giustizia

tramite formazione di tribunali supremi formati da giuristi esperti

per essere longa manus del monarca

per controllare giurisdizioni inferiori

quali

rota romana 1331



rota fiorentina

sacro regio consiglio di napoli

senato di milano 1499-1786

tribunale camerale dell'impero germanico 1495

parlements francesi 1255

nuovo genere letteriario: decisiones

esito della controversia + opinioni espresse da ogni membro del tribunale, anche contraria

influenzano communis opinio

le opinioni comuni dovevano essere confermate dai tribunali per essere valide

prevalenza della giurisprudenza giudiziale su quella dottrinale

affermazione dell'efficacia vincolante del precedente giudiziale

all'interno dello stesso stato

anche se non è previsto dalla legge

eccezione piemontese

in ambito europeo

era possibile data la natura comune dello ius commune

ma venivano riprese solo i precedenti che facevano comodo, per dare prestigio alla propria

poteri attribuiti

arbitrio equitativo

potere di decidere le cause in assoluta autonomia dal dato legale

simile all'equitas canonica

discrezionalità concessa dal sovrano per favorire processo di accentramento giudiziale dei tribunali

permetteva di districarsi dall'ingarbugliamento del ius commune

esempio tribunale di milano

processo inquisitorio

procedura segreta

scritto

senza contraddittorio

senza difesa tecnica

difesa semmai interveniva in appello

regime probatorio di prove legali

prove il cui valore è predeterminato dalle leggi

il giudice non poteva valutarle discrezionalmente

es

confessione



+

testimonianza conforme di due persone di provata fede

plena probatio => poena ordinaria

se non si arrivava a plena probatio

sistema della tortura giudiziale per arrivare alla confessione

tortura dei tratti della corda

ma tortura

è pena anticipata

pericolo falsa confessione

ma giudici temevono di più mancanza di confessione

in caso di semi-plena-probatio possibilità di poena arbitraria ad arbitrio del giudice

unico limite dell'arbitrarietà era che la fattispecie esistesse nell'ordinamento

arbitrarietà rendeva fluido il sistema e capace di funzionare

potere di interinazione

entrata in vigore di provvedimenti regi doveva prima passare dalla registrazione del tribunale

provvedimenti sgradevoli ai tribunali venivano procrastinati

aspetti problematici

nazionalizzazione vs europeizzazione del diritto comune

provvedimenti dei singoli sovrani iniziano processo di nazionalizzazione, per sopperire alle esigenze del singolo stato

rimane però struttura dello ius commune, che inceppa questo processo

aderenza vs opposizione al potere monarchico

alcuni tribunali erano strumenti del potere monarchico, altri sfruttavano potere conferitogli per porsi come centro di potere autonomo

coerenza interpretativa vs utilizzo più intenso dell'arbitrio equitativo

pronunce di certi tribunali erano più auto-coerenti di altri più volubili

umanesimo giuridico

fenomeno culturale con origine nel rinascimento italiano e caduta di costantinopoli

riscoperta dei testi dell'antichità classica

testi non inclusi nella compilazione giustinianea

tentativo di edizioni critica del digesto

lettera pisana vs lettera bononiensis

caratteri essenziali

aproccio storicistico e filologico ai testi giustinianei

consapevolezza che il CIS non è testo del presente, ma è monumento dell'antichità

critica ai glossatori per la mancanza di senso storico

interpretazione del testo per mettere in risalto genuino e sano significato del testo

ricerca delle interpolazioni successive

confessione come regina-probationis

ma solo nel processo civile, non penale

distinzione valida tutt'oggi

polemica contro i giuristi medievali

ma i giuristi medievali avevano ideato il sistema legale che più o meno funzionava

critica non troppo costruttiva

critica allo stesso giustiniano

prima era criticato solo lavoro della compilazione

ora anche contenuto della compilazione

corruzione del diritto romano da parte di giustiniano

creazione di un filone sistematico

riorganizzazione razionale di ciò che rimane valido del diritto romano

secondo schema gaiano in via soggettivistica

personae


diritti personalissimi degli individui e dei rapporti di famiglia

res


diritti di proprietà e altri diritti reali

actiones

strumenti di tutela della pretesa soggettiva

esclusione delle azioni processuali

anticipazione giusnaturalistica

il diritto romano smitizzato/destrutturato può essere recuperato come ratio-scritta

insieme di ragioni valide che possono essere impiegate come regole ragionevoli per regolare la società

codificazione per iniziativa del sovrano

riunire in 2 volumi tutto il diritto da quel poco di buono che rimaneva dal diritto romano alle leggi mosaiche alle consuetudini

compito del sovrano, non di giustiniano o dei giuristi

valorizzazione del diritto nazionale

fenomeno tipicamente francese

unico diritto è quello consuetudinario

nel sud della francia ius commune è sussidiario

nel nord non vigeva, al massimo era visto come esempio di razionalità a cui ispirarsi

redazione per iscritto delle consuetudini

ne favorisce lo studio

aproccio culturale fondamentalmente favorevole al monopolio del diritto del sovrano

si afferma in francia, dove c'è forte monarchia

in italia e in germania viene completamente respinto


Crisi del diritto comune

umanesimo giuridico è primo nemico del diritto comune

se prima il sovrano era custode della tradizione dello ius commune con l'età moderna diventa creatore di nuovo diritto

alle tradizionali forze medievali dell'universalismo (ius commune) e del particolarismo (iura propria) si aggiunge il nazionalismo

sarà infine vincente nel momento della codificazione

particolarismo giuridico

in senso oggettivo

(difficoltà di coordinazione delle fonti del diritto)

in senso qualitativo

medesima fattispecie trova soluzione diversa in base al luogo

es:

patrias potestas perpetua nel sud della francia



compimento del 21esimo nel nord della francia

in senso quantitativo

diverso grado di esaustività e completezza della fonte

grado di sussidiarietà dello ius commune

es:

consuetudine 1 disciplina comodato in maniera capillare



diritto romano non opera

consuetudine 2 disciplina comodoto superficialmente

diritto romano colma lacune

consuetudine 3 non contempla la fattispecie comodato

diritto romano disciplina esclusivamente comodato

in senso soggettivo

diversa applicazione in base allo status personale del destinatario

laici e chierici

per i chierici cambiava anche il giudice

cattolici e non cattolici

dalla riforma protestante i cattolici saranno oggetto di persecuzione

commercianti e non commercianti

in ogni città era riservato uno speciale trattamento giuridico consacrato negli statuti mercantili

nato nella prassi medievale

non si applicava agli atti di commercio, ma agli appartenti alla corporazione dei mercanti

coinvolgimento di diverse forze sociali nella riforma del diritto comune

opinione pubblica

legata al proprio patrimonio giuridico in europa

in francia presenta istanze per la semplificazione delle fonti del diritto

ceto dei giuristi

pubblici funzionari e professori

favorevoli e coinvolti

giudici dei grandi tribunali

ambivalenti

pratici

ostili, il giurista ama il diritto che conosce

potere politico

promuove le riforme per accentrare potere

Il giusnaturalismo moderno

Breve schema

UGO Grozio

teoria del Contratto Sociale

Hobbes

Volontarismo



Pufendorf

Thomasius

Locke

idea del diritto come "sistema"



filone germanico

Leibniz


Wolff

scuola wolffiana

filone francese

Domat


Pothier

altro nemico dello ius commune

prepara il terreno alle codificazioni moderne

due visioni del diritto naturale

1. concezione monistica-positivistica del diritto

ruolo nullo del dir_nat, esiste e vige solo il diritto positivo

ottica statualistica, legge è:

fonte preminente

priva di lacune

se si deve interpretare extra-testo allora si va con l'interpretazione autentica

2. concezione dualistica del diritto

esistono regole di giustizia naturale sovraordinate al diritto positivo

diritto positivo deve conformasi a dir_nat

in epoca contemporanea dir_nat è soggettivizzato

si deve obbedire alla norma

1. ius quia iussum, positivismo

diritto è tale perchè è imposto, indipendentemente dal contenuto del comando

1. ius quia iustum, giusnaturalismo

diritto è tale perchè conforme a giustizia

in epoca giusnaturalistica c'è equilibrio fra le due tendenze

tentativo della positivizzazione dei diritti naturali in un codice

diritti naturali sono superiori e la legge positiva deve accoglierli e garantirli

perchè moderno?

esisteva già il giusnaturalismo, già in grecia o solo anche in ambito medievale

ma giusnaturalismo moderno presuppone carattere autonomo, secolarizzato dei diritti naturali

se nel medioevo i diritti naturali erano considerati trascendenti, concessi da DIO,

nell'età moderna essi sono immanenti ad ogni uomo

esistono anche se non ci fosse dio, sono autonomamente riconosciuti dalla ragione

presupposto che porta alla distinzione fra moralità e legalità

ambito penale deve punire solo ciò che è dannoso alla società, non le eresie dei singoli

riflessione laica che però parte dalla scuola teologica di Salamanca

si accorgono pure loro che qualcosa in europa non va

1. disunità politica

monarchi nazionali non gradiscono diritto universale,

manca sua legittimazione, l'impero è debole

re nazionale è imperatore nel suo stato

2. disunità religiosa

riforma protestante rompe unità europea

lutero brucia insieme alla bolla papale una copia del Corpus Iuris Canonicis

viene a mancare uno dei due pilastri universalistici dello ius commune

ma anche nei paesi cattolici diritto canonico viene sottoposto all'autorità statale e a controlli preventivi di compatibilità

cosidetto fenomeno del giurisdizionalismo

3. nuovo mondo

come si può applicare diritto romano dove non era mai stato valido?

cosa accomuna tutti gli uomini? la ragione

tentativo di costruzione di un sistema universalmente valido

4. metodo scientifico-razionale

passaggio da metodo deduttivo aristotelico, metafisico

a metodo scientifico induttivo

Ugo Grozio

olandese, padre del giusnaturalismo moderno

de iure belli ac pacis

idea del contratto sociale

fonda il diritto internazionale su base giusnaturalistica

introduzione alla giurisprudenza olandese

aderisce ai metodi della giurispuredenza elegante

conciliazione di prassi e umanesimo

teorie innovative nei contratti

consenso traslativo

contrasto fra volontà e dichiarazione

errore come vizio di volontà

teoria contrattualistica

spiegazione dell'origine dello stato

in principio vi era stato di natura prepolitico, appetitus societatis, naturale socievolezza

poi per mancanza di risorse e aumento dei bisogni c'è rischio di conflitti

per prevenire ciò si cedono libertà naturali e si conferisce potere a un sovrano

sovrano si impegna a garantire pace sociale

ambiguità

-presupposti della teoria liberale e individuazione della sfera dei diritti individuali

-presupposti dell'assolutismo politico

sottomissione a un sovrano

legittimazione dell'intervento del sovrano nella sfera individuale

superiorità della ragion di stato su quella individuale

Concezione del diritto come sistema

sistema coerente e completo di norme a partire da 3 postulati fondamentali di ragione

-non appropriarsi del bene altrui e restituire il maltolto o il profitto che se ne è tratto

-rispettare i patti ad ogni livello

internazionale

nazionale/sociale

privato


-risarcire i danni di cui si è causa

origine romana dei postulati

Grozio riconosce il diritto naturale nella formulazione di Ulpiano

prende ciò che è universale dal diritto romano

costruzione induttiva a partire dai postulati del sistema di norme

anche insegnamento del diritto diventa sistema

non più andamento casistico ma studio di norme generali astratte, suddivise per materie

Teoria del contratto sociale in altri autori

Hobbes, in senso assolutista

stato di natura è bellum omnium contra omnes

per garantire pace sociale contratto stipulato fra soli sudditi, che cedono potere al sovrano

sovrano è assoluto rispetto al contratto, non ne è vincolato affatto

neanche vincolato a garantire pace sociale

ma se non lo facesse sarebbe rovesciato (ricaduta involontariamente liberale-rivoluzionaria/matter of fact)

concezione volontaristica

norme sono tali perchè volontà del sovrano

Locke, in senso liberale

potere sovrano è esercitato per garantire i diritti soggettivi naturali preesistenti dell'individuo (tetralogia lockiana)

liberta

proprietà

sicurezza

resistenza all'opressione

esiste diritto di resistenza dei singoli nei confronti dello stato

autorità pubblica si sottomette alle regole dello stato di diritto

Concezione volontaristica del diritto in Hobbes

legge è espressione della volontà del sovrano

dal potere politico discendono conseguenze in ambito giuridico

PoV fonti: primato del sovrano

PoV interpretazioni: vale solo l'interpretazione autentica

concezione positivistica del diritto

Bobbio: "Hobbes è giusnaturalista in partenza

si parte dal contratto sociale

e positivista all'arrivo"

è diritto solo quello che vuole il sovrano

idee che culminano nella compilazione

norma come comando

interpretazione come esecuzione del comando

legge è fonte preminente del diritto

ricadute involontariamente liberal-garantistiche

è legge solo la volontà del sovrano

ciò che non è vietato è permesso

principio di legalità e di irretroattività della norma penale

separazione fra legalità e moralità

"tutti i reati sono peccati, non tutti i peccati sono reati"

sovrano non ha limiti se non quelli imposti dalla ragione

-forma: chiarezza e conoscibilità

-contenuto: non ci devono essere norme superflue

Volontarismo moderato di Pufendorf

primo insegnante di dir_nat in facoltà filosofia

definizione di legge:

comando con cui superiore obbliga soggetto assoggettato ad agire conformemente alle proprie prescrizione

legge come comando

che impone doveri

accompagnata da sanzioni

giuridicità delle azioni dipende esclusivamente dalla conformità ai precetti del sovrano

diritto completamente separato dalla morale

fuori dall'ambito degli obblighi stabiliti dal sovrano risiedono libertà naturali

moderato perchè limitato

Thomasius

primo insegnante di dir_nat in facoltà giurisprudenza

fenomelogia del giuridico

raggruppa comportamenti umani teleologicamente (utilitaristicamente?)

honestum

ambito della coscienza morale, comportamenti privi di manifestazioni esterne

fine della tranquillità interiore

decorum


comportamenti manifesti ma privi di rilevanza giuridica

fine della ricerca di benevolenza altrui

iustum

comportamenti con rilievo giuridico



fine della pace sociale

risultato utilitaristico

positivo (da raggiungere)

honestum, pace interiore è bene più importante

negativo (da evitare)

iustum, guerra è peggiore dei mali

ambito del diritto e del legislatore

comportamenti possono essere costretti tramite minaccia di sanzione

(non è tanto il punire, quanto il costringere a rispettare la pace sociale)

corrisponde alla regola aurea

"non fare agli altri ciò che non vorresti fosse fatto a te"

De tortura ex foris christianorum proscribenda

anticipa Beccaria proponendo abolizione della tortura giudiziaria perchè

viola i diritti della difesa

provoca false confessioni

è spesso pena anticipata

Area germanica

Leibniz


pensiero innovativo nei metodi

conservatore nei contenuti

rifiuto di distinguere morale e diritto

tre concezioni di giustizia

giustizia come prudenza per evitare sanzioni

giustizia in senso proprio (quasi kantiano)

giustizia come amore di dio

giustizia però rimane sempre una

allora sono rilevanti atteggiamenti interiori rivolti all'amore di dio

separazione morale/diritto è inesatta e irragionevole

analisi del diritto vigente in germania, non diritto generale astratto

breve sintesi delle vicende della recezione dello ius commune in germania

2 paradossi

pur essendoci translatio imperii, diritto romano non viene recepito fino ala fine del XV sec.

quando viene recepito viene recepito in blocco

tribunale camerale di francoforte applicava il diritto romano ma consentiva l'invocazione di consuetudini locali

a patto fossero provate, cosa impossibile

dopo qualche decennio si usa solo dir_rom

pre-recezione

natione germanica alle università italiane

processo romano canonico

prassi notarile

clausola costringeva a rinunciare ad usare eccezioni del dir_rom

recezione teorica

complesso di dottrine finalizzate a far accogliere ius commune come diritto nazionale

aproccio matematizzante al diritto

estremizzazione del sistema diritto di Grozio

norma


come proposizione che enuncia una verità

fondata su elementi precedenti dimostrati come veri

come struttura grammaticale

soggetto


unitario, anticipa principio di uguaglianza

(copula)


predicato

che esprime un diritto o un dovere

parte di un sistema coinciso, coerente e completo

si enunciano i principi generali e da lì il giurista può dedurre il dettaglio

un po' antigiurisprundeziale

nel medioevo non era la logica o la deduzione il criterio di scelta

era il merito di ogni scelta

sperava addirittura di ratio corporis juris reconcinnandi, 1 solo foglio

Wolff

dir_nat organizzato scientificamente



due innovazioni

soggetto non è più assogettato ma è titolare di posizioni giuridiche soggettive

soggetto unico e indeterminato

basta particolarismo soggettivo

diritti non sono zone-di-non-interferenza regia

ma sono altra faccia del dovere giuridico

Scuola Wolffiana

dà impulso alla codificazione prussiana e austriaca

parte generale del diritto

elaborata in chiave privatistica

superiore ad altre parti dell'ordinamento

adozione dello schema sistematico personae-res-actiones

in chiave soggettivistica

centralità della persona

eliminazione della parte processuale

actio è l'attività negoziale del soggetto

riconoscono nel dir_rom la ragione

astratto e lontano dalla prassi ma riesce ad avere influenza nelle codificazioni soccessive

a merito della semplicità/razionalità, e indirizzandolo al legislatore

a differenza dell'umanismo che era visto come inutile erudizione

Area francese

Domat


*************************************************************************************

Pothier


risistemazione del digesto in chiave razionale

introduzione e commento allla coutume di orleans

schema gaiano per basi di un diritto comune consuetudinariao

trattati di diritto privato

sulla proprietà

base del art544cn

ma resta ancora dominio diviso

proprietario è utilista, chi detiene il bene e lo fa fruttare

problema dell'utilista che subinfeuda

sulle obbligazioni

ancora non emerge il principio dell'efficacia reale del contratto

c'è ancora traditio

Consolidazione del diritto comune *********************************INTEGRARE PAG 252-258***************************************

provvedimenti ufficiali diretti ad una risistemazione razionale ed organica delle fonti esistenti

primo tentativo di semplificazione dello ius commune

diverse da consolidazioni-raccolta

che sono opere private di raccolta del materiale ad uso forense

normativo

giurisprudenziale

decisiones dei tribunali

communes opiniones

quali


ordonannaces di luigi XIV-XV

provvedimenti normativi assunti in un'ottica statualistica e dirigistica per esautorare i giuristi

fatte da colbert

fonte primaria nell'ordinamento, norme in contrasto preesistenti vengono abrogate

·ordonnance civile pour la reformation de la justice 1667

riorganizzazione delle regole del processo civile

preambolo contiene norme di rango "costituzionale"

disposizioni regie devono essere osservate da tutte le corti del regno

non se ne può escludere o modificare l'applicazione sotto pretesto di equità

ammessa solo interpretazione autentica

nullità delle sentenze emesse in contrasto con le disposizioni regie

abrograzione delle norme in contrasto con l'ordonnance

obbligo per i tribunali di registrazione immediata degli atti del sovrano

limitazione del potere di interinazione

·ordonnance criminelle 1670

razionalizzazione della procedura penale

rimane processo inquisitorio

rimossa la pena straordinaria

resta quella ordinaria dopo la plena-probatio

ampliato uso della tortura

principio garantistico dell'appello obbligatorio

tendenza dei parlaments di confermare/inasprire le pene

·codice savary

statualizzazione dello ius mercatorum

vale solo per i membri della corporazione mercantile

soggettivazione verrà solo con code napoleon

non si seguono principi del diritto, ma "la nuda verità dei fatti" (baldo)

lacune dovute al fatto che savary era un commerciante, non un giurista

·ordonnance de la marine

ottica statualistica e dirigistica

per combattere guerra commerciale contro olanda e inghilterra

le ordonnances colbertine sono codificazioni?

SI

Martin, storico del diritto francese, afferma che ordonnances colbertine rispettano requisiti della codificazione



c'è divieto di interpretazione

c'è abrogazione delle norme in conflitto con l'ordinance (esclusività)

ma in realtà è più un raccoglimento in volumi delle leggi dello stato che una codificazione

NO

3 criteri di una "codicità"



Viora

"legge della consolidazione": uniforme tendenza delle norme a consolidarsi/sistemarsi in corpi organici

"precipitato storico della legislazione"

-un codice si distingue da una consolidazione per la novità del contenuto

Tarello e Cavanna

-esclusività, il codice è unica fonte in una determinata materia

ogni caso concreto può essere risolto cercando dentro al codice

-eguaglianza formale del destinatario delle norme

contro il particolarismo soggettivo (cfr mercanti e codice savary)

sotto queste tre criteri le ordonnances non sono codificazioni

vengono abrogate norme in contrasto, ma le norme non in contrasto rimangono vigenti (eterointegrazioni da altre fonti)

si applica il diritto soggettivamente (differenza di trattamento fra mercanti, aristocratici, etc...)

le costituzioni modenesi sono codificazione?

SI

semplificazione del quadro legale



prima leggi ducali, statuti municipali, sussidiarietà del diritto comune

poi costituzioni al vertice della piramide legale, resta sussidiarietà del ius commune

NO

ius commune resta eterointegrativo



sezione feudale

soggetti con status diverso da altri soggetti

riflessioni sul fenomeno della consolidazione

tali testi normativi determinano

statualizzazione del diritto

erosione dello spazio dello ius commune

passaggio graduale dalla dimensione giurisprudenziale a dimensione legale del diritto

le ordonnances non sono superamento dello ius commune, solo una sua razionalizzazione per ragione politica

anche se nella mente del sovrano nascono come superamento il loro effetto è quello di prolungare l'esistenza dello ius commune

principale fattore di difficoltà di riforma è il particolarismo soggettivo

specchio di una società stratificata

unificazione del soggetto (togliendo privilegi e fardelli) avrebbe portato a omogeneizzazione della società

ma potere regio era basato sulla stratificazione sociale

non a caso le codificazioni nascono in ambito rivoluzionario

eccezione austriaca

livellamento dall'altro per rafforzare ulteriormente potere imperiale

codificazioni sono specchio di una società in mutamento

Illuminismo

1) illuminismo morale

esercizio della ragione libera l'uomo dal punto di vista morale

verso

umanesimo positivo di stampo cristiano (anche se secolarizzato) Kantiano



negazione di ogni morale, nichilismo etico, De Sade

2) primato della ragione sulla tradizione

libertà come liberazione razionale dall'autorità della tradizione

"ciò che reca l'impronta del tempo deve suscitare più diffidenza che rispetto"

non antistoricismo (cfr idea di progresso) ma rifiuto di accettazione acritica della tradizione

3) carattere pragmatico dell'illuminismo

cultura pratico-operativa e non teorica-speculativa

fine dell'emancipazione, della rigenerazione umana

4) idea di progresso

umanità concepita come in costante progresso verso forme più alte di incivilimento, verso la felicità

senso utilitaristico

2 rischi


edonismo individuale

dittatura della maggioranza utilitaristica

massima felicità di molti vs massima infelicità di pochi

5) spirito di riforma

sovvertimento della tradizione, a cui sostituire nuove credenze su base razionale

1. dello stato

perdita del carattere sacro della sovranità

laicizzazione dello stato

contrattualismo

2 riforma della religione

in germania

razionalizzazione della religione contro i devozionalismi e la supersitizone

politica giurisdizionalistica??????????

in francia

religione mezzo di disciplina sociale

ateismo militante

tutta la religione è superstizione

Illuminismo giuridico

diritto è principale strumento riformatore

è dal XII secolo che non c'era così grande attenzione culturale sul diritto

1) necessità di riforma giuridica

legislazione strumento di chi opera riforme

2) fine del bene comune

-come inveramento del dir_nat

-in senso utilitaristico

3) centralità della legge nella realizzazione del bene comune

arte della legislazione

non ci si può improvvisare legislatore

religione della legge

idea di codificazione

ideologia antigiurisprudenziale

giuristi corruttori del legislatore

eccezione rousseau

lasciare agli interpreti discrezionalità per evitare lacune

giuristi non di professione ma temporanei

4) necessità della conoscenza della natura umana

presupposto antropologico

pur in clima di ottimismo antropologico

legge deve assecondare natura umana

wolfismo, diritti naturali

progressiva presa di coscienza della libertà individuale attraverso esercizio dei diritti individuali

legge fa emergere il dato della libertà umana, asseconda diritti naturali

area tedesca

legge deve modificare natura umana

rigenerazione dell'individuo

-tramite discioglimento della volontà individuale nella volontà pubblica (rousseau)

-negazione della libertà morale degli individui

determinismo sensista (helvetius, ma anche voltaire)

agire sulle sollecitazioni, sugli incentivi

area francese

5) rapporto problematico illuministi-potere politico

elitismo pedagogico

esponenti dell'illuminismo possono portare fuori dallo stato di minorità la massa

tarello


vi sono stati almeno due illuminismi, classificabili in base all'impatto politico che hanno avuto

in francia sovrano è sordo alle richieste di riforma

spostamento nell'utopia (cfr rousseau)

durante la riv idee illuministe saranno sfruttate da gruppi per rafforzarsi

nell'area germanica illuministi agiscono più concretamente

duplice strumentalizzazione

assolutismo illuminato

illuminismo e rivoluzione francese

diritto e società nella Rivoluzione francese

evento epocale e indefinita produttività nell'immagginario collettivo

laboratorio politico ricchissimo

rivoluzione non era voluta nè preparata dagli illuministi

montesquieu era filomonarchico

rivoluzionari si sono ispirati all'illuminismo

punti di contatto fra lumi e rivoluzione

culto della legge come strumento di rigenerazione umana

uomo indefinitamente perfettibile dalla legge

borghesi non è fanno la rivoluzione

rivoluzione fa borghesi

dopo due secoli stati generali vengono convocati nel 1789

problema della rappresentanza

3 stati con pari voto

ma terzo stato costituisce il 96% della popolazione

richiesta di raddoppiare i rappresentanti del terzo stato

Luigi XVI rifiuta

terzo stato si proclama assemblea nazionale

poi entrano altri due stati e diventa assemblea costituente
3 periodi della rivoluzione

1. 1789-1792 periodo liberale

2. 1792-1794 periodo radicale

comitato di salute pubblica giacobino, robespierre

3. 1794-1799 periodo di riflusso
aspetti giuridici della rivoluzione

carattare distintivo della rivoluzione è quello giuridico

si sostituisce la legge al sovrano

due concezioni della legge

reintegrazione dell'individuo nei suoi diritti naturali

integrazione dell'individuo nello stato

sottomissione dell'individuo allo stato

sottomissione del diritto alla politica

-refere legislatif

istituto che prevede sostanziale divieto al giudice di interpretare norma di legge

se c'è bisogno di interpretazione si va dal legislatore per andare a trovare interpretazione autentica

è "facoltativo"

in caso di lacuna

in caso di ambiguità

in realtà obbligatorio perchè art21decr_istit_cassaz impone che dopo due sentenze cassate sia il corpo legislativo a giudicare

-tribunale della cassazione

introdotto per vigilare sulla violazione o falsa applicazione delle norme da parte del giudice

è organo del corpo legislativo e non del giudiziario, per esercitare un controllo di questo su quello

-giuria popolare in campo penale

misura chiaramente antigiurisprudenziale

sottrae giurisdizione dai giudici in favore a un'amministrazione popolare

funzionamento:

giudice popolare si esprime in merito alla questione di fatto

il fatto sussiste?

l'ha commesso l'imputato?

volontariamente? (eventuale)

giudice togato attua la qualificazione giuridica della fattispecie e della pena

volontà di mettere a giuria anche in giustizia civile

ma impedita dalla complessità del diritto vigente

=> prima idea della codificazione per semplificarlo

-riforme minori

costruttive

pubblicità dei giudizi

gratuità dei giudizi

obbligo di motivazione delle sentenze

istituzione del giudice di pace

elettività delle cariche giudiziarie

distruttive

sopressione parlements

abolizione

ordine avvocati

ordine procuratori

-impresa tentata della codificazione

viene compiuta solo nell'ambito del diritto e della procedura penali

esigenza più sentita rispetto a quella civile

risente meno del diritto comune

Principale attore della codificazione civile rivoluzionario è Cambaceres

figlio di magistrati, appartenente alla palude

diventerà allineato ai giacobini quando questi prendono il potere

I progetto di codice civile

719 articoli su struttura gaiana

3 cose sono necessarie e sufficienti all'uomo in una società

-padrone della propria persona

-possedere dei beni

-poter disporre liberamente della propria persona e dei propri beni secondo il proprio interesse

a metà fra rivoluzione (nel diritto di famiglia) e tradizione

si propone di farlo revisionare da filosofi per disincrostarlo dal vecchiume

II progetto di codice civile

297 articoli, brevissimo, indice di codice civile

codice di principi, non di norme di dettaglio

viene respinto per ragioni politiche

robespierre è caduto e il codice era sua creatura


caratteri della legislazione civile rivoluzionaria

stampo liberale

concezione riduzionistica

legge manipola coscienza individuale

proprietà

fine dei privilegi feudali e del dominio diviso

proclamata nel 1789 e attuata nel 1793 dai giacobini

apre la strada all'unificazione della proprietà da parte di napoleone

dichiarazione dei diritti dell'uomo

art17 stabilisce diritto di proprietà come sacro e inviolabile => diritto naturale

concezione lockiana

possibilità di introdurre dei limiti alla facoltà di disporre dei beni nel testamento

ma se diritto di proprietà è sacro e inviolabile? (posizione di Tronchet)

per robespierre è diritto di creazione sociale

non riconosciuto, ma attribuito e passibile di modifiche se il bene comune lo richiede

concezione rousseauiana

diritto di famiglia

qui emerge di più il disegno politico del legislatore rivoluzionario

a) matrimonio e divorzio

affermazione della laicità del matrimonio

contratto civile da cui discende il fatto che deve esserci anche divorzio

3 forme di divorzio

1. cause determinate dalla legge

demenza, follia, condanna a pena infameante, ecessi, sevizie

2. mutuo consenso

bilateralità

3. incompatibilità d'umore e carattere

divorzio è affermazione di libertà personale

inamissibile che un contratto (qui matrimoniale) non si possa sciogliere

sopresso l'istituto della separazione

manteneva in vita il vincolo del matrimonio e l'obbligo di fedeltà

successivamente istituto matrimoniale subisce liberalizzazione spinta

era consentito ottenere il divorzio dopo 6 mesi di separazione di fatto

considerato come "unione dell'uomo con la donna con l'intenzione di avere figli"

nessuna formalità

cessazione del matrimonio con la cessazione della volontà dei coniugi di tenere in vita il legame

unione libera

tentativo di allentare legami famigliari

rendere incerti i confini della famiglia legittima

non più affermazione della libertà personale

b) rapporti personali e patrimoniali fra coniugi

affermazione in principio della parità dei sessi

potestà maritale

potere di correzione riconosciuto al marito

definito istituto ridicolo

ma non viene fatto nulla per sopprimerlo

rapporti patrimoniali fra i coniugi

nell'ancien regime

a nord comunione dei beni

a sud regime dotale

amministrazione comunque spetta al marito

tentativi di istituire amministrazione congiunta

non passano in convenzione

creduto come risultato del naturale(!) ascendente dell'uomo sulla donna

c) patria potestà

durata variabile a seconda delle aree geografiche

al nord 20

al sud perpetua

tentativo di sfruttare conflitto generazionale a servizio della rivoluzione

figli patrioti vs padri nemici del paese

rivoluzione è più conflitto generazionale che fra ceti

progetto di educazione nazionale di Lepeletier

figli vengono sottratti alle famiglie ai 3 anni

educati dallo stato in case di educazione

famiglia vista come covo di antirivoluzionari

non riesce perchè figli erano le braccia delle famiglie

non era un progetto sostenibile economicamente

d) successioni

testamento arma del padre dopo il compimento della maggiore età

volonta rivoluzionaria di abolire questo istituto per accattivarsi i cadetti delle famiglie aristocratiche

1791 limitazione della facoltà di testare

1791 abolità primogenitura e mascolinità

1792 abolito il fidecommisso

1793 abolito il testamento

resta possibiltà di disporre donazioni mortis casa entro limiti strettissimi

equiparazione dei figli naturali a quelli legittimi 1793

con effetto retroattivo alle successioni aperte dopo il 14/07/1789

finalità politica del frazionamento dei patrimoni e delle famiglie

perfettibilità del SINGOLO uomo, senza legami, di fronte alla legge

atomizzare per rigenerare

e) adozione

consentita a

tutti i maggiorenni

anche se non coniugati

anche in presenza di figli

entro limiti amplissimi (max 12, poi illimitati)

non più adoptio naturam imitatur

desiderio di frazionare i patrimoni

volontà di indebolire gli istituti del diritto di famiglia a finalità spiccatamente politica

tramite


allentamento del vincolo coniugale

sfruttamento del conflitto generazionale

allargamento dei confini della famiglia e frazionamento del suo patrimonio

tramite equiparazione dei naturali/legittimi

tramite adozione

conseguente

atomizzazione del corpo sociale

perfettibilità leggi malleabilità

libertà legge docilità

PORTALIS nel 1804

"tutto diventa diritto pubblico"
Terrore giudiziario

1792


leggi speciali

istituito tribunale straordinario senza appello per i crimini controrivoluzionari

1793

leggi speciali diventano permanenti



istituito tribunale rivoluzionario

Grande Terrore

500'000 arrestati

40'000 giustiziati

diritto rivoluzionario dopo termidoro (colpo di stato reazionario)

nel 1796 cambaceres presenta 3o progetto di codice civile

1104 articoli

tripartito classicamente

ma più consueto rispetto allla romanistica e consuetudinaria dell'ancien regime

ma cambaceres è compromesso

era parte della palude

aveva sostenuto i giacobini di robespierre

NON PASSA

nel 1799 progetto di Jacqueminot, non concluso

solo 10 titoli di diritto di famiglia/delle successioni

trasferito poi direttamente nel code napoleon

accusa di mancanza di originalità e di scopiazzare da pathier

ma è progetto che trasferisce contenuti dalla dottrina alla normatività

ideologia del Jacqueminot:

cucitura delle ferite all'istituzione famigliare commesse dai giacobini

-ostilità al divorzio

considerato come extrema ratio

ma non viene reintrodotta il principio canonistico dell'indissulubità

-ostilità ai figli naturali

reintroduzione del termine "bastardo"

-testamento come strumento di potere nelle mani del padre

-preminenza del marito all'interno della famiglia, in particolare in merito all'amministrazione dei beni

frattura dei fattori culturali dopo il terrore

muta il pensiero antropologico dei giuristi

riduttivismo/pessimismo antropologico

dopo il 94 il filosofo di riferimento da Rousseau diventa Hobbes

es. emblematico Target

redattore della dichiarazione universale dei diritti dell'uomo e del cittadino e dei cahier de doleance del 3o stato

passaggio a un radicale pessimismo antropologioco

legge manipolano coscienza

non verso la perfettibilità dell'uomo

ma verso l'innocuità

unico retaggio illuminista è legge come strumento di manipolazione

affermazione del sensismo

uomo è determinato dalla conformazione interna

unico modo di influenzarlo è di costruire abitudini che nel lunghissimo tempo cambieranno la conformazione interna

influenza di bentham

ricompense/punizioni e incentivi guidano l'uomo al retto comportamento
codificazione civile napoleonica

1. iter


1799 colpo di stato militare Napoleone assume il potere

istituzione del triplice consolato

1o napoleone

2o cambaceres

obbiettivo programmatico: ricostruzione del tessuto sociale lacerato dalla rivoluzione

tramite la legislazione civile

primo compito di cui si occupa Napoleone

4 membri della commissione

tronchet

avversario dei giacobini

difensore di luigiXVI

altri suoi difensori vengono ghigliottinati

difensore del testamento

portalis


romanista

fautore di principi giusnaturalistici

de Preameneu, Maleville

romanisti

iter:

progetto di 4 mesi



ma con una preparazione precedente lunghissima

sottoposto al parere delle corti d'appello e di cassazione

discusso dalla sezione di legislazione del consiglio di stato

napoleone ne era presidente

approvato titolo per titolo dal tribunato del corpo legislativo

ultima legge speciale: 1804 21 marzo

2. struttura

-titolo preliminare

-tripartizione gaiana

delle persone

dei beni e delle differenti modificazioni della proprietà

delle differenti maniere in cui si acquista la proprietà

miti/luoghi comuni:

1) mitologia del codice come furtto della volontà di un solo uomo

nuove legislazioni riescono meglio in ambito non-democratico

semplicemente non c'è passo necessario della discussione democratica

codice riflette i progetti post-termidoriani

questo spiega anche la velocità di stesura

napoleone sfrutta clima culturale post-termidoriano per edificare il suo potere

2) mitologia del codice come strumento normativo completo

in ambito di esclusività il codice era l'unico strumento normativo

art7cn pietra tombale del diritto comune

in ambito di completezza/capacità di prevedere tutti i casi che la realtà prospetta al giudice

art4cn impone al giudice di pronunciare sentenza

divieto del non liquet e sopressione del refere legislatif

istituto che prevede sostanziale divieto al giudice di interpretare norma di legge

se c'è bisogno di interpretazione si va dal legislatore per andare a trovare interpretazione autentica

è "facoltativo"

in caso di lacuna

in caso di ambiguità

obbligatorietà perchè art21decr_istit_cassaz impone che dopo due sentenze cassate sia il corpo legislativo a giudicare

art4cn determina incompatibilità assoluta col refere legislatif

refere legislatif aveva problemi:

violazione della separazione dei poteri

violazione della certezza del diritto

si vuole che nuova-norma-più-generale-e-astratta agisca retroattivamente

inceppamento davanti al legislatore del diritto

soluzione di portalis

strumenti

analogia iuris (rifarsi ai principi del diritto desunti dal codice)

analogia legis (applicare le norme in via analogica)

diritto naturale attraverso equità

ma vietata da sopressione dell'art11cn

passaggio da concezione dualistica (dir_nat+dir_pos a solo dir_pos)

dir_nat già stato positivizzato nel codice

codice non disciplina tutti i casi della realtà, ma solo quelli ritenuti giuridicamente rilevanti

soggetto che avanza richiesta non contemplata nel codice verrà respinto

soluzione della scuola dell'esegesi

interpretazione delle norme secondo

1. ordine del codice

2. volontà del legislatore

ricorso anche ai lavori preparatori

anche presunta (ne è valvola di sfogo)

3) mitologia del codice come strumento di esaltazione della libertà individuale

qual è prospettiva originaria del legislatore? IN 3 AMBITI

a) proprietà

art544cn fissa requisti di unicità e assulutezza del diritto

proprietà è diritto di godere e disporre della cosa nella maniera più assoluta

unicità è garantita dalla sopressione del feudalesimo

proprietà è riconosciuta come preesistente allo stato e connaturato all'uomo

ma seguito da art545cn che stabilisce possibilità di espropriazione da parte dello stato per ragioni di pubblica utilità

inoltre proprietà è limitata da "purchè non se ne faccia uso contrario a leggi e regolamenti"

anche le amministrazioni possono limitare proprietà

=> fine sociale della proprietà

Perchè Napoleone scrive assoluto se non lo è in realta?

fine politico di rassicurare i migliaia di nuovi proprietari dopo lo smercio dei lotti ex-ecclesiastici

metà '800 diventa diritto davvero assoluto e napoleone viene acclamato come grandissimo liberale (lui non "era" liberale)

b) contratti

anticipazione dell'autonomia contrattuale

art1134cn (le convenzione legalmente formate hanno valore di leggge per chi le ha poste in essere)

napoleone aveva concezione antropologica pessimista, pensavo che l'uomo fosse volubile e capriccioso

tentativo di imbrigliarlo nel suo stesso contratto/legge

impossibile il recesso unilaterale

cristalizzazione di volontà altrimenti inaffidabili

ma poi viene letta come passo indietro dello stato e possibilità di autonomia dei privati

con la garanzia di poter far rispettare l'accordo dallo stesso stato

art1138cn principio traslativo consensualistico

rispetto cc_austriaco

intavolazione beni immobili

traditio beni mobili

c) diritto di famiglia

continuità nella tradizione rivoluzionaria laica

mantenuto:

condizione laica del matrimonio

divorzio

abrogazione primogenitura

abrogazione diseredazione

ma tendenza a sfruttare a fini politici il diritto

a segno contrario ma di uguale portata

tentativo di costruire stato paternalista e gerarchico, trova specchio nella legge

ripristino del testamento

strumento premiale/punitorio nei confronti della progenie

quota di riserva a favore dei figli

1/2 1 figlio

2/3 2 figli

3/4 3 o più figli

limitazione del divorzio

due sole ipotesi

cause legali

eccessi, sevizie, ingiurie gravi

adulterio (con pena più severa per la donna)

mutuo consenso

sottoposto a numerose condizioni e limiti

donna 21

uomo 25+ anni

matrimonio_durata 2

richiesta 4 volte in un anno

consenso dei genitori e degli ascendenti

divieto poi di sposarsi insiema a chi si è commesso adulterio

quindi le coppie si accordavano per richiedere il divorzio per cause legali (via adulterio)

ripristino della separazione personale

manteneva in vita l'obbligo di fedeltà e non faceva cessare il matrimonio

per far piacere ai cattolici, concordato

riaffermazione della superiorità maritale

ritorno del potere disciplinare sulla donna (potestà maritale)

autorizzazione maritale per gli atti di straordinaria amministrazione del patrimonio

art1124cn fissa nullità dei contratti conclusi dalla moglie senza autorizzazione maritale

in italia abrogata solo nel 1919

sfruttamento a contrario del conflitto generazionale

tentativo di impedire agli uomini, assolutamente NON-perfettibili, di nuocere

3. Liberalismo (?)

come è stato possibile che uno strumento autocratico sia divenuto strumento liberale?

eterogenesi dei fini

ragione culturale

termina clima culturale deterministico

riscoperta dell'interiorità

sentimenti non sono manipolabili dal legislatore

ragione politica

mito romantico dell'imperatore come fondatore del moderno diritto civile, liberale e garantista in partenza, liberatore d'europa

ragione tecnica

testo dinamico, norme coincise, contenitori per gli interpreti

Dal Codex Theresianus all'ABGB

clima culturale diverso da quello francese

ambito della corte di Maria Teresa

cultura illuminista ricevuta e adottata dalla corte

dispotismo illuminato bicipite

adesione alle istanze di riforma

sovranità concepita in termini patriarcali, paternalistici

riforme sono concessioni dei sovrani ai loro sudditi

nuove strutture

1749 creazione del tribunale supremo dell'impero

giudice di ultima istanza ma con anche compiti di governo, alla ministro di grazia e giustizia

timeline teresina

1753 kompilationskommission

compito di unificare dir_pri, rispettando varie etnicità dell'impero

1755 personerecht 3 voll

1756 Revisionkommission

impiega 10 anni per arrivare al codex_theresianus

1766 Codex Theresianus

lingua tedesca

8 volumi in folio, 8367 artt.

ogni articolo occupava più pagine

enunciazione non solo dei precetti, ma anche delle ragioni dei precetti

elementi di modernità

autonomia del diritto privato

norma sostanziale e norma processuale andavano assieme

per la prima volta completamente autonomo da altre branche del diritto

esclusività

abrogazione di tutte le altre fonti precedenti

sottoposizione del giudice alla legge

norma consente al giudice in caso di contrasto interpretativo di usare dir_nat

1771 abbandono del progetto del Codex Theresianus

1772 nuova kompilationkommission (pres. Horten)

1781 primo codice della storia

codice di procedura civile

1786 Codice giuseppino

disciplina del solo diritto di famiglia e successorio

Giuseppe II

despota illuminato

sovrano si concepisce come primo servitore della nazione

prosegue tendenza nata con Maria Teresa, agire per il bene e la felicità del proprio popolo

ma questo passa attraverso il rafforzamento del proprio potere

livellamento sociale viene proclamato per il bene dei sudditi

sono tutti uguali, eccetto il monarca

sovrano odiato dai sudditi

sia quelli che persero benefici

sia quelli che ne guadagnarono

tensione verso l'eguaglianza formale di tutti i sudditi

primo sovrano che raggiunge il traguardo della codificazione

regolamento giudiziario civile 1781

due tendenze

garantistica, il giudice sottoposto alla legge

statalistica, processo non è lasciato alle parti, ma è diretto dal giudice

legislazione edittale

editto di tolleranza 1781

abolisce differenze di trattamento giuridico dovute a confessione

judentolentzpatent 1782

editto matrimoniale 1783 introduzione del matrimonio civile

incaricati della certificazione civile sono i parroci (stick'it to the man!)

editto successorio 1786 rivoluzione del diritto successorio

prima diritto successorio era diviso per ceto

ora disciplina generale e unitaria sul modello della successione borghese

vengono mantenute alcune prerogative degli aristocratici

editto sulla libertà di commercio 1786

abolizione dei monopoli commerciali

editto sui riscatti fondiari 1789

titolari del dominio utile possono riscattare in piena proprietà il beneficio pagando un'indennità al titolare

superamento dell'assetto feudale della ricchezza

1 novembre 1786

messo in vigore del codice Giuseppino nei territori ereditari e in galizia

art1cg

concezione eudemonistica dello stato



paternalismo

leopoldo II

ex-granduca di toscana

1786 primo testo che vieta pena di morte in toscana

riforme più aprezzate dai sudditi, perchè non imposte ma accettate

educato da Carl von Martini, grandissimo giurista

Francesco II (I)

primo codice civile della storia

Entwurf Martinis nella galizia occidentale nel 1797 in via sperimentale

tripartizione gaiana lievemente variata

manifesto asburgico, controdichiarazione dei diritti, in opposizione a quella dell'89

art28-29ABGB

diritti innati dei sudditi e limitazione riconosciuta al sovrano a tali diritti

dall'eudamonismo all'etica della responsabilità

non garantire felicità ai sudditi, ma garantire libertà e pari dignità

dovere per il dovere kantiano

dovere verso sè stessi e gli altri

1801 commissione di revisione del WGGB

1 giugno 1811 promulgazione del codice civile generale austriaco ABGB

ancora oggi in vigore in austria

stato anche in vigore in regioni d'italia

contenuto del ABGB

paragrafo 7 in caso di lacuna

1. si fa ricorso all'analogia

2. si fa ricorso al dir_nat

ritenuto principio generale del diritto

cfr comportamento napoleonico a proposito (abrogazione art11cn)

trova posto aspirazione wolffiana di costruire parte generale del diritto

matrimonio è civile

norme che cercano compromesso fra disciplina civilistica e canonistica



non c'è autorizzazione maritale per la donna

ma rimane traccia del sistema feudale nella proprietà

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