La norma bugiarda e l’autonomia imprigionata



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Profili storico-comparativi della tipicità e vincolatività dei contratti
di

Raffaele Torino


Sommario: 1. Introduzione. La “tipicità” dei contratti tra fondamento dell’obbligazione e disciplina legale standard – 2. La “tipicità” dei contratti quale fondamento del vincolo giuridico – 2.1 La nominatività dei contratti nel diritto romano e giustinianeo – 2.2 La tipicità dei contratti dal diritto intermedio al XVIII secolo – 2.2.1 Schemi e modelli contrattuali medievali – 2.2.2 Il fondamento giuridico dell’efficacia obbligatoria del contratto in epoca medievale – 2.2.2.1 La forma – 2.2.2.2 La res vel factum – 2.3 Il principio consensualistico e il mito del superamento della tipicità quale fondamento del vincolo giuridico – 3. Dalla “tipicità” quale fondamento del contratto alla “tipicità” quale disciplina legale standard: il permanere del problema della vincolatività giuridica dell’atipico – 4. La “tipicità” dei contratti negli ordinamenti di common law – 4.1 Origini storiche dell’atipicità inglese – 4.2 Il ruolo del consenso nella common law – 4.3 L’affidamento quale fondamento della vincolatività – 5. Promesse tipiche e promesse atipiche

Legislazione: artt. 1101, 1107 Codice civile francese – art. 1.254 Codice civile spagnolo – Codice civile del Quebec – Codice civile portoghese – Codice civile olandese – Codice civile tedesco – art. 1914 Codice della Lousiana – Codice delle obbligazioni svizzero – artt. 1322, 1987 Codice civile italiano – Sale of Goods Act 1979 – Arbitration Act 1979 – Employment Protection (Consolidation) Act 1978 – Marine Insurance Act 1906 – Carriage by Air Act 1962 – Carriage of Goods by Road Act 1965 – Carriage of Goods by Sea Act 1971 – Merchant Shipping Act 1979 – Hire-Purchase Act 1965 – Consumer Credit Act 1974 – Partnership Act 1890

Bibliografia: Astuti 1961 - Astuti 1952 – Carlini 1989 - Chitty 1999 - Costanza 1981 - Gorla 1955 – Grosso 1961 – Hailsham of St. Marylebone 1974 - Moccia 1998 – Sacco / De Nova 1993 – St. Germain’s 1530 - Talamanca 1989 – Winfield 1947

1. Introduzione. La “tipicità” dei contratti tra fondamento dell’obbligazione e disciplina legale standard

Per uno studioso del diritto dei contratti, il termine “tipico” - attribuito appunto al contratto - è connotato da una carica polisemica che oscilla fra la considerazione della tipicità, sotto un primo profilo, quale fondamento della vincolatività giuridica degli impegni assunti contrattualmente (ossia assunti sulla base di una promessa o di un patto) e, sotto un secondo profilo, quale presenza di un regolamento contrattuale che – nel proprio ruolo di regolamentatore dei rapporti tra i consociati – il legislatore preconfeziona e fornisce ai “consumatori del diritto” come set di regole che – solitamente ove non diversamente stabilito dalle parti del contratto – disciplinano gli effetti di un particolare schema contrattuale posto in essere da dette parti.

I due profili non solo sono distinti dal punto di vista dell’oggetto (il primo, espressione della ricerca da parte dell’ordinamento del fondamento del vincolo giuridico delle promesse e dei patti; il secondo, esplicitazione della necessità dell’ordinamento di poter utilizzare discipline standardizzate in relazione agli effetti delle promesse e patti vincolanti, in ossequio al principio della certezza del diritto), ma si presentano cronologicamente successivi.

Dalla lettura che dell’ordinamento possono effettuare sia il giurista positivo, sia lo storico del diritto risulta evidente che la questione della eventuale atipicità di un contratto quale difetto di set di regole (preconfezionate dal legislatore) applicabili ad un determinato schema contrattuale (la prima accezione dell’atipicità che oggi si porge agli studenti che si avvicinano al diritto contrattuale), nasce e assume un suo autonomo rilievo solo dopo che l’ordinamento giuridico ha acquisito che un particolare “tipo” di contratto (magari quello di cui di discute l’atipicità sulla base della sussistenza o meno di regole preconfezionate) è suscettibile di creare obbligazioni giuridiche azionabili in giustizia.

In altre parole, la questione della atipicità è anzitutto (e storicamente) la ricerca dell’acquisizione del valore vincolante per l’ordinamento di certi patti o promesse e poi (ma solo poi!) determinazione di una disciplina legale applicabile a tutti i patti o promesse di un determinato tipo.


2. La “tipicità” dei contratti quale fondamento del vincolo giuridico

2.1 La nominatività dei contratti nel diritto romano e giustinianeo


Il problema dei “contratti innominati” sotto il profilo del valore vincolante della nominatività, sorge nel mondo giuridico romano, in cui solo i contratti dotati di una determinata “tipicità” - per ciò intendendosi quelle concrete pattuizioni che rispondevano nella propria forma alla forma standard associata dall’ordinamento a un determinato nome - creavano obbligazioni tutelabili in giustizia.

È risaputo che per i Romani


il sistema civilistico dei contratti era dominato, alla fine della repubblica, dal principio della tipicità

(Talamanca 1989, 70).


In tal senso, il diritto romano classico non conosceva una figura generale di contratto genericamente vincolante, ma singoli contratti, ciascuno con un proprio nomen e, in quanto tale, tutelato da una omonima actio (Costanza 1981,2).
[L]a dottrina romanistica prevalente riconosce che lo sviluppo del sistema contrattuale romano ebbe comunque limiti precisi, fra cui principalmente il perdurare della distinzione tra i contractus (e le singole figure ad essi assimilate in modo più o meno pieno), e le nudae conventiones o pactiones, inidonee alla costituzione di un vincolo obbligatorio, e quindi il mantenimento di un sistema contrattuale caratterizzato dalla tipicità, cioè dal riconoscimento di una serie di figure tipiche, di schemi determinati nel loro contenuto obbiettivo e nei loro elementi essenziali, formali o materiali, che la volontà dei contraenti poteva modificare solo limitatamente, negli elementi accidentali, mediante pattuizioni accessorie

(Astuti 1952, 14).


Per i Romani, la “tipicità” dei contratti è il criterio di determinazione dell’efficacia giuridicamente vincolante dell’obbligazione. Questa “tipicità” si esprime in schemi negoziali precisi, che devono essere rispettati per poter dar luogo a impegni giuridicamente vincolanti.
La tipicità (di contenuto e caratteri) [è riproposizione al fine di renderlo vincolante] dello schema negoziale (in corrispondenza della tipicità dei rimedi processuali), come nel caso dei contratti «nominati», detti anche «reali» o «consensuali»: espressione quest’ultima riferita alla formula consensu obligari impiegata dalla giurisprudenza romana classica per designare le quattro figure dei contratti consensuali, a proposito della quale giova ripetere quanto osservato, ad esempio, dall’Astuti [nella sua voce Contratto (dir. interm.), in Enc. dir., IX, Milano, 1961, 763]: «Col richiamo al consenso, la giurisprudenza non aveva già inteso porre l’accento sull’elemento soggettivo, sulla bilateralità soggettiva dell’atto (…) bensì sulla bilateralità oggettiva dell’effetto obbligatorio, cioè sul nesso sinallagmatico fra le diverse obbligazioni che si costituiscono hic-hinde (…) E’ chiaro che le obbligazioni corrispettive non hanno già il loro fondamento nel consenso, che dà vita al rapporto di interdipendenza, bensì nella struttura obiettiva di questo rapporto»

(Moccia 1998, 299).


Per altro verso, la tipicità dello schema negoziale dei contratti “nominati” costituiva per i giureconsulti romani solo uno dei possibili elementi da cui scaturiva (o si ricollegava) il vincolo giuridico o, in altri termini, solo una delle possibili tipicità in grado di dare forza vincolante al contratto/promessa.

Gli altri elementi suscettibili di dare forza vincolante al patto/promessa erano infatti la pura forma – come nel caso della sponsio-stipulatio – o la datio rei (factum).


La forma par excellence, quella più diffusa, era la stipulatio. Essa serviva per rendere giuridicamente valida (actionnable, enforceable) qualsiasi convenzione o patto (lecito)

(Gorla 1955, 11).


In particolare, nel caso della sponsio-stipulatio,
il promittente risultava obbligato in virtù della solemnitas verborum: a proposito della quale è appena il caso di ricordare che la parola latina sponsio, derivata dal greco spondé (libazione), spondeios (usato nelle libazioni), aveva funziona ritualistica di invocazione delle divinità come testimoni della parola data, che veniva perciò ad essere concepita piuttosto in guisa di giuramento

(Moccia 1998, 299).


Quanto alla datio rei (factum), affermatasi in epoca giustinianea, essa consisteva
nell’avvenuta esecuzione della prestazione di una delle parti nei confronti dell’altra: come nel caso dei contratti «innominati» realizzanti l’ipotesi dello scambio.

(Moccia 1998, 300).


Tuttavia, per quel che qui interessa sotto il profilo del ruolo della tipicità nel sistema romano dei contratti, se detto sistema
lungi dal dare corpo all’idea (moderna) che la volontà dei contraenti potesse come tale fondare l’obbligazione di specie [e] escludeva, all’opposto, il riconoscimento del patto non formale, né avente un contenuto tipico e d’uso comune

(Moccia 1998, 300),


tale sistema aveva proprio nella sponsio-stipulatio e nella datio rei (factum), quali autonomi strumenti di creazione del vincolo giuridico, una duplice via idonea a “detipizzare” il sistema nel suo insieme, nel senso del superamento della sola vincolatività di determinati schemi negoziali (i contratti nominati).
Di fronte all’esistenza di singoli contratti nominati, e al di là di essi, si afferma nelle fonti un principio generale, secondo il quale, se due persone si accordano su prestazioni reciproche, ed una compie la sua prestazione, sorge per l’altra parte l’obbligo della controprestazione (Ulp. Dig. 2.14.7.2).

La contrapposizione ai contratti che hanno un proprio nome, alle convenzioni che transeunt in proprium nomen contractus, ha determinato già nei commentatori bizantini la qualifica di contratti innominati.

(Grosso 1961, 757)


La “tipicità” romana non rappresenta
un sistema che riconosc[e], al di là degli eventuali requisiti di forma, soltanto talune tipiche funzioni socio economiche, entro cui le parti sono costrette a scegliere l’assetto di interessi con cui risolvere i loro problemi pratici. Ciò accade, invero, per tutte le figure contrattuali conosciute dal ius civile, ma con l’unica – e rilevantissima – eccezione della stipulatio. Per questo tipo di negozio, almeno alla fine della repubblica, la tipicità è soltanto formale, dipende dalla conceptio verborum, è cioè dalla congruenza fra l’interrogatio del creditore e la responsio del debitore. Il contenuto della interrogatio è invece lasciato libero, con i soli limiti della determinatezza, della possibilità e della liceità, alla libera determinazione delle parti

(Talamanca 1989, 70).


Dunque, il sistema romano può considerarsi un sistema di contratti tipici nel senso che
«ex nudo pacto inter cives Romanos actio non nascitur» (Paul. Dig., 2, 14, 6): cioè a dire, posto che a base delle figure di contractus vi fosse un accordo o consenso (pactum), quest’ultimo non era di per sé sanzionabile giuridicamente, ma lo diveniva solo in quanto calato in una forma solenne, in uno schema tipico di rapporto o di operazione economico-sociale, ovvero ancora in quanto appoggiato ad uno dei predetti elementi e, in definitiva, giustificato agli occhi del diritto da un quid capace di conferirvi efficacia giuridica

(Moccia 1998, 300),


ma con alcune perplessità o “brecce” in favore della atipicità, ossia della possibilità per le parti di creare – ricorrendo alle forme opportune – pattuizioni dal contenuto più vario.

V’era un unico limite, sembra mai superato né dalla giurisprudenza né dal pretore: la semplice convenzione, il pactum conventum o conventio, non ha rilevanza nell’ordinamento romano, se non in via d’eccezione, a meno che integri una delle tipiche figure contrattuali o possa venire riportato ad una di esse come clausola accessoria (Talamanca 1989, 70). Infatti, da un lato,


la stipulatio […] rappresentava – di contro ai limiti della tipicità del sistema contrattuale – una notevole valvola di sicurezza, che non bastava, però, ad eliminare il problema dei nova negotia, anche e soprattutto a causa delle limitazioni che dipendevano dalla stessa struttura formale della verborum obligatio. D’altro lato l’esistenza di siffatte necessità è, senz’altro, provata dalle discussioni della giurisprudenza romana in merito ai contratti innominati di cui è traccia ancora nel Digesto

(Talamanca 1989, 70).


In ogni caso, tali possibilità di addivenire a pattuizioni vincolanti dal contenuto più svariato non ha mai reso il sistema romano dei contratti un sistema caratterizzato dalla atipicità: anche la sponsio-stipulatio e la datio rei (factum) erano tipi le cui forme e caratteristiche dovevano ricorrere standardizzate se si voleva ottenere una pattuizione giuridicamente vincolante.
Il fatto che accanto a tipi individuati dalla causa vi erano tipi caratterizzati dalla forma – e più particolarmente la stipulatio, che nella sua astrattezza poteva rivestire qualsiasi causa e, nella forma dell’interrogazione e risposta, poteva abbracciare, entro limiti generali, i più svariati oggetti – forniva la valvola perché si esplicasse, attraverso il contratto formale, la libertà contrattuale. Ma il sistema della tipicità ne restava intatto; sistematicamente anche la stipulatio era un tipo, caratterizzato dalla forma; i contratti reali e consensuali erano rigorosamente individuati in tipi caratterizzati dalla causa

(Grosso 1961, 757).


Nel diritto postclassico e giustinianeo si giunse a concedere un’azione contrattuale, la actio praescriptis verbis per qualsiasi promessa o convenzione sinallagmatica, ma con il limite della “causa data”.
[L’azione praescriptis verbis] la si concedeva soltanto quando l’una delle parti aveva eseguito la prestazione; in altri termini, quando essa aveva dato o fatto qualcosa in cambio della promessa, di cui chiedeva l’esecuzione in giudizio. Questo qualcosa si chiamava «causa data» (cause ou chose donnée).

La semplice convenzione bilaterale o sinallagmatica, per esempio la convenzione (obbligatoria) di permuta fra due cose, non era sufficiente: occorreva la dazione dell’una di esse, affinché la promessa dell’altra desse luogo ad azione in giudizio. Fino al momento di quell’esecuzione di una delle parti, ciascuna promessa era revocabile: in altri termini, il contratto, dal punto di vista giuridico, come legame, non era ancora formato. La prestazione o «causa data» era, dunque, un elemento di formazione del contratto. Per questa via si arriva al riconoscimento dei contratti bilaterali non tipici, i cosiddetti contratti «innominati» nelle quattro categorie: Do ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut facias (D. 19.5.5.)

(Gorla 1955, 14).


Pertanto, si può concludere che anche nel diritto giustinianeo il sistema continuò ad essere caratterizzato dalla tipicità del diritto romano classico, sebbene in qualche modo attenuato.
Nel diritto giustinianeo, pur coll’emergere del concetto del contratto come accordo, pur coll’attenuarsi dell’astrattezza della stipulatio – la quale col prevalere dello scritto tende a ridursi a una conventio rivestita di una forma, che potrebbe essere l’espressione di una generale efficacia dell’accordo, in cui l’elemento causale, direttamente valutato, potrebbe essere impostato in limiti generali – il sistema resta fondato sulla tipicità ereditata dai Romani. Posto il concetto del contratto-convenzione, la cui essenza è caratterizzata dal consensus, non se ne fa però una categoria generale libera; il semplice consenso resta efficace solo per dati contratti, mentre per altri casi al perfezionamento del contratto occorre o la forma o la res, che caratterizzano tipi distinti. Restano dunque singoli tipi di contractus col proprio nome, che vengono ancora raccolti nelle categorie enunciate dai Romani

(Grosso 1961, 757)


Anche nel diritto giustinianeo i contratti innominati continuano ad essere non vincolanti se non sono “calati” nelle forme “tipizzate”.
I contractus innominati rimangono sempre distinti dalle quattro categorie fondamentali, e lungi dall’essere ricompresi fra i contratti consensuali, continuano ad essere oggetto di limitata tutela, solo in quanto subsit causa, ossia sul fondamento obiettivo costituito dalla prestazione da una delle parti, dalla quale soltanto nasce un’obbligazione per l’adempimento della controprestazione. Deve notarsi che, nonostante la perfetta analogia strutturale del rapporto economico di scambio, i contratti innominati non furono mai ricondotti alla categoria dei contratti consensuali, né a questa assimilati: nelle fonti giustinianee è ancora segnata la netta differenza fra il regime giuridico della vendita e quello della permuta, nonostante il parallelismo economico-sociale dei rapporti di scambio di cosa con cosa, e di merce con denaro: «emptio ac venditio nuda consentientium voluntate contrahitur, permutatio autem ex re tradita initium obligationi praebet» (Paul. Dig. 19, 4, I, 2). Come giustamente è stato notato, sotto questo profilo i contratti innominati appaiono più vicini allo schema obbligatorio dei contratti reali, «quasi un compimento e una generalizzazione di questa categoria». […]

In conclusione, il sistema contrattuale giustinianeo non presenta, nel complesso, radicali trasformazioni che possano giustificare una nuova impostazione teorica generale, in antitesi ai principi classici. Il sistema dei contratti obbligatori rimane sempre fondato sulle categorie dommatiche tradizionali e sulla tipicità di determinate figure concrete, obiettivamente individuate e caratterizzate nei loro elementi essenziali, materiali e formali. Se i bizantini manifestano talora la tendenza a porre in primo piano anche nei contratti reali, innominati, formali, l’accordo, come elemento fondamentale che richiede quali elementi integratori o perfezionatori la rei datio, o altra prestazione in genere, ovvero l’adempimento di una forma ad substantiam, non ne consegue tuttavia un superamento di queste categorie contrattuali

(Astuti 1961, 762 e 764)






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