La responsabilita’ degli amministratori di s



Scaricare 139 Kb.
Pagina1/3
26.01.2018
Dimensione del file139 Kb.
  1   2   3

APPUNTI IN TEMA DI RESPONSABILITA’ DEGLI AMMINISTRATORI DI S.P.A. E DI S.R.L.

I) Responsabilità verso la società. In particolare la responsabilità degli Amministratori esecutivi e non esecutivi

A cura di Angelo Mambriani.
Gli amministratori sono responsabili del loro operato in una triplice direzione: - verso la società (art. 2392, 2393, 2393 bis c.p.c.); - verso i creditori sociali (artt. 2394, 2394 bis c.c.); - verso i soci ed i terzi (art. 2395 c.c.).
Il titolo delle obbligazioni degli amministratori verso la società deve essere individuato nel rapporto instaurato con la nomina e l’accettazione. Si tratta, quale che sia la configurazione che ad esso si voglia dare – mandato, contratto di amministrazione o, preferibilmente, rapporto di immedesimazione organica -, di rapporto di natura contrattuale (1).

In forza di tale titolo si determinano in capo agli amministratori obbligazioni verso la società riconducibili a due categorie: - il funzionamento dell’organizzazione; - la gestione dell’impresa (2).


Gli obblighi relativi al funzionamento dell’organizzazione sono relativi a tutti quegli atti di impulso all’operatività degli organi sociali che gli amministratori sono tenuti a compiere per legge o per obbligo statutario.

Ne sono esempi: - convocazione dell’assemblea ex artt. 2446 e 2447 c.c.; - approvazione di un progetto di bilancio conforme alle disposizioni di legge e convocazione dell’assemblea per l’approvazione del bilancio; - approvazione e sottoposizione all’assemblea delle situazioni straordinarie quando previste; - esecuzione delle prescritte pubblicità ed iscrizioni nel registro delle imprese; regolare tenuta delle scritture contabili; - divieto di agire in concorrenza con la società (art. 2390 c.c.); - divieto di agire in conflitto di interessi con la società (art. 2391 c.c.); -

Siffatte obbligazioni sono di risultato, non di mezzi, ed il loro inadempimento può essere causativo di danni alla società (es.: mancata convocazione di assemblea ex art. 2447 c.c., mancata iscrizione della causa di scioglimento ex art. 2484 comma 1 n. 4 c.c. e responsabilità ex artt. 2485 e 2486 c.c.).
Gli obblighi relativi alla gestione, in vista del raggiungimento dello scopo sociale: il compimento di una serie di atti materiali (es.: organizzazione dell’azienda, sua collocazione nello spazio, elaborazione di programmi economici, ecc.) e di atti giuridici a ciò finalizzati (es.: - contratti necessari per fornire all’impresa i necessari fattori di produzione; - contratti necessari per svolgere in sicurezza l’attività di impresa; - assolvimento degli obblighi fiscali, previdenziali, amministrativi).

Particolare rilevanza assume, tra gli obblighi relativi alla gestione, quello di agire con diligenza, desumibile dal disposto dell’art. 2932 c.c. (v. postea).

Si tratta, in questo caso, di obbligazioni di mezzi, non di risultato.
Come si è detto, a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 6 del 2003, si tratta di atti tutti di stretta ed esclusiva competenza degli amministratori, atti rispetto ai quali essi rimangono responsabili pur quando sia stata concessa la necessaria autorizzazione assembleare prevista per statuto.

La responsabilità degli amministratori verso la società concerne appunto l’inadempimento o l’inesatto adempimento di tali obbligazioni e determina, già in base ai principi generali (art. 1218 c.c.), l’obbligo di risarcire il danno.

Sempre in base ai principi generali è facile desumere quali siano i presupposti per la creazione di responsabilità risarcitoria in capo agli amministratori:
a) che l’amministratore abbia tenuto, nell’esercizio delle sue funzioni, un comportamento attivo od omissivo in violazione di doveri od obblighi previsti dalla legge o dallo statuto (v. supra), tra cui in primis l’obbligo di agire con diligenza.
b) che tale comportamento abbia determinato un danno alla società, sotto il profilo del danno emergente o del lucro cessante.
c) che tra il comportamento dell’amministratore ed il danno sussista un nesso di causalità (“conseguenza immediata e diretta”: art. 1223 c.c.) valutabile secondo il criterio della regolarità statistica della seriazione causale valutata ex ante (3).
Sempre in ossequio ai principi generali, ed in linea molto generale, si può dire che spetterà all’attore provare il danno ed il nesso causale con il comportamento dell’amministratore, di cui sia allegata la natura inadempiente, mentre il convenuto potrà esimersi dalla responsabilità solo provando l’adempimento o che l’inadempimento è dovuto a fatto a lui non imputabile (art. 1218 c.c.) (4). Questa regola è certamente valida con riferimento ai comportamenti tenuti dagli amministratori in violazione di norme espressamente previste dalla legge o dallo statuto (c.d. “colpa specifica”), ma quando “tali comportamenti non siano in sé vietati dalla legge o dallo statuto e l’obbligo di astenersi dal porli in essere discenda dal dovere di lealtà, coincidente con il precetto di non agire in conflitto di interessi con la società amministrata, o dal dovere di diligenza, consistente nell’adottare tutte le misure necessarie alla cura degli interessi sociali a lui affidati, l’illecito è integrato dal compimento dell’atto in violazione di uno dei menzionati doveri. In tal caso l’onere della prova dell’attore non si esaurisce nella prova dell’atto compiuto dall’amministratore ma investe anche quegli elementi di contesto dai quali è possibile dedurre che lo implica violazione dei doveri di lealtà o diligenza” (5).
* Nondimeno, a causa della peculiarità e complessità dell’attività di cui si tratta, la legge ha dettato specifiche norme di regolamentazione della relativa responsabilità, anche per chiarire, attraverso scelte normative precise, dubbi che altrimenti potrebbero insorgere.

Così l’art. 2392 c.c. stabilisce - progredendo nel senso di un indirizzo che faceva riferimento alla diligenza professionale di cui all’art. 1176 comma 2 c.c., prevalso nonostante il precedente riferimento alla diligenza del mandatario e, quindi, del “buon padre di famiglia” (art. 1710 c.c. (6) - che il livello di diligenza richiesto agli amministratori è quello richiesto “dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze”.

Il primo parametro è di natura oggettiva e si riferisce alle caratteristiche della società amministrata (dimensioni, attività svolta, struttura organizzativa) ed alla posizione concretamente assunta all’interno dell’ organo collegiale.

Il secondo è di natura soggettiva e stabilisce che il livello di diligenza esigibile da ciascun amministratore è quello correlato alle sue proprie competenze. In questo modo si personalizza il grado di diligenza esigibile in ragione delle cognizioni, esperienze, capacità tecniche e manageriali dei singoli, adeguandolo alle situazioni concrete.

Ciò posto, sembra essere con ciò anche risolto in senso positivo il problema se agli amministratori sia richiesto anche di agire con perizia e prudenza, assorbite dei riferimenti alla natura dell’incarico ed alla competenza specifica.

La più importante conseguenza della nuova impostazione personalistica consiste nella possibilità che, pur nell’ambito di organismi collegiali, alcuni dei componenti non siano ritenuti responsabili ed altri sì, in relazione al diverso grado di esigibilità di una determinata prestazione dagli uni e non dagli altri.


* E’ comune l’affermazione che al Giudice è preclusa la valutazione del merito delle scelte gestionali degli amministratori (business judgment rule) (7).

Teoricamente la distinzione rispetto alle regole di valutazione della diligenza è chiara, nel senso che la discrezionalità amministrativa inizia, ed è insindacabile, oltre il confine che separa la negligenza dalla diligenza.

Nondimeno è piuttosto evidente l’estrema difficoltà di distinguere, in molti casi, con chiarezza quel confine, tanto più labile quanto più le situazioni gestionali generative di danno sono complesse.
* La disposizione di cui all’art. 2392 c.c., pur non espressamente richiamata, è considerata applicabile anche alle s.r.l. in quanto esplicitazione dell’art.1176, comma 2, c.c.
* Altro assai importante aspetto della “personalizzazione” della responsabilità degli amministratori che il d.lgs. n. 6 del 2003 ha inteso introdurre concerne quella dei deleganti.

In precedenza, stabilito un generale obbligo di vigilanza in capo a tutti gli amministratori (art. 2392 comma 2 c.c. prev.), la giurisprudenza aveva costruito uno schema di responsabilità molto rigido, che giungeva a sfiorare la responsabilità oggettiva, posto che, dato un comportamento negligente e dannoso dei delegati, era sempre possibile costruire il concorso dei deleganti in termini di omessa vigilanza colposa (8).

La riforma si è ha invece preso le mosse dall’ apprezzamento della diversa posizione degli amministratori deleganti rispetto ai delegati. Solo questi ultimi sono effettivamente al vertice della struttura aziendale, lavorano a tempo pieno, sono in grado di conoscere i fatti e le criticità gestionali, sono correlativamente retribuiti, sicchè a tali ampi poteri e compiti e retribuzione deve far riscontro un paramento ampio di responsabilità. Ben diversa la posizione dei consiglieri non esecutivi, la cui posizione il legislatore ha configurato diversamente quanto a compiti e poteri (cfr. art. 2381 c.c.) correlando a tale diversa posizione parametri più ristretti di responsabilità, proprio per evitare interpretazioni troppo penalizzanti e non rispettose della effettiva situazione in cui versano (9).

Anzitutto, come noto, è stato espunto dalla lettera della legge l’obbligo generale di vigilanza in precedenza previsto in capo a tutti gli amministratori.

In secondo luogo è stata confermata la deroga alla responsabilità solidale degli amministratori per violazione dei loro doveri, data dalla inerenza di quei doveri alle competenze del comitato esecutivo od alle funzioni delegate anche di fatto – questa è invece una novità - a singoli amministratori (art. 2392 comma 1 secondo periodo c.c.).

La riforma, tuttavia, si sostanzia nella ulteriore conferma che la deroga riceve nel disposto del comma successivo dello stesso articolo (art. 2392 comma 2 c.c.).

Tale ultima norma, infatti, assume un richiamo e due presupposti per l’affermazione della responsabilità solidale di tutti gli amministratori, siano delegati o deleganti (“In ogni caso …”).

Il richiamo è al disposto dell’art. 2381 comma 3 c.c.; un primo presupposto, che i consiglieri fossero a conoscenza di fatti pregiudizievoli; il secondo, collegato al primo, che non abbiano fatto tutto quanto in loro potere per evitarne il compimento od attenuarne gli effetti. Il terzo comma dell’art. 2392, aggiunge un’altra esimente (il consigliere che, essendo immune da colpa, abbia fatto tempestivamente annotare il suo dissenso nel libro verbali del c.d.a. ed abbia subito avvisato per iscritto il presidente del collegio sindacale).

La successione normativa – il comma 1 dell’art. 2392 prevede ipotesi di responsabilità contrattuale degli amministratori anche per colpa, il comma 2 una esimente per gli amministratori a conoscenza dei fatti pregiudizievoli, il comma 3 una esimente che suppone almeno il dolo eventuale (l’amministratore che si rappresenta il fatto pregiudizievole senza poterlo escludere) – fa ritenere che l’inciso che fa salva l’applicazione del comma 3 dell’art. 2381 sia riferito solo alla differenziazione della responsabilità per colpa (negligente ignoranza dell’atto pregiudizievole o della natura pregiudizievole dell’atto), mentre nessun ruolo può avere rispetto alla situazione dell’amministratore consapevole (in modo diretto od eventuale) dell’atto di mala gestio.

Tanto premesso, la norma richiamata ha una funzione essenziale, in parte chiarendo ipotesi di responsabilità inderogabilmente solidale, in parte chiarendo competenze e poteri del consiglio rispetto ai delegati e, quindi, i limiti della responsabilità colposa dei suoi componenti.

Quanto al primo aspetto, si deve notare che, come si è visto, il consiglio rimane anzitutto titolare dei poteri di delegare o no funzioni od operazioni e di determinare il contenuto, i limiti e le modalità di esercizio della delega. Ciò significa che tutti i componenti del c.d.a. rimangono responsabili per tutte le funzioni ed attribuzioni non delegate, di quelle che esulano dai contenuti e dai limiti della delega o per avere accettato che i delegati non ne abbiano rispettato le modalità di esercizio.

Ed ancora: certamente la responsabilità è indistintamente solidale per le direttive impartite dal consiglio ai delegati o per le operazioni, comprese nella delega, a sè avocate.

Infine, esiste un’area di responsabilità omogenea per deleganti e delegati, data dalle funzioni non delegabili (art. 2381 comma 4 c.c.: 2420 bis e ter c.c.: facoltà di emettere obbligazioni convertibili delegata dall’assemblea; 2423 c.c.: predisposizione del progetto di bilancio; - 2443 c.c.: delibera di aumento del capitale sociale; - 2446 e 2447 c.c.: delibere in materia di riduzione del capitale per perdite; - 2501 ter e 2506 bis: predisposizione dei progetti di fusione e scissione). In relazione a tutti questi atti ed a quelli connessi, dunque, i parametri di valutazione delle responsabilità, proprio in forza di una lettura “a contrario” del disposto dell’art. 2392 comma 1 secondo periodo, sono ugualmente responsabili gli amministratori deleganti come quelli delegati. Ulteriori elementi a conferma di questa interpretazione sono dati dal disposto degli stessi commi 5 e 6 dell’ art. 2381, che, nel prevedere in capo agli esecutivi il dovere di riferire ed in capo ai non esecutivi il dovere di “agire informato”, lo circoscrivono agli atti di gestione, e non lo estendono agli atti amministrativi concernenti il funzionamento dell’organizzazione, quali indubbiamente sono l’approvazione del bilancio e la convocazione delle assemblee ex artt. 2446 e 2447.

Ne deriva che, con riferimento agli atti concernenti il funzionamento dell’amministrazione, i consiglieri non esecutivi sono gravati di un onere di verifica ed accertamento della loro legittimità parametrato, ex art. 2392 comma 1, sulla base della “natura dell’incarico” – qui non diversificabile da quello dei delegati – e delle loro specifiche competenze, senza che, sul piano dei criteri d’imputazione della responsabilità, sia rilevante qualche distinzione derivante dal rilascio di deleghe ad alcuni piuttosto che ad altri. Vero è, tuttavia, che i poteri gestionali “ordinari” in capo ai delegati e la loro carenza in capo ai deleganti sono nettamente diversi (art. 2381 commi 3-6 c.c.), il che non può non avere una influenza sulla valutazione della responsabilità. Nondimeno il sistema pare porre un invalicabile limite minimo: tutti gli amministratori, siano esecutivi o no, devono comunque garantire che la società operi in presenza del capitale sociale minimo previsto dalla legge (ovviamente nel rispetto delle sequenze procedimentali previste in materia). Su questo il dovere di diligenza che incombe anche sui non esecutivi relativamente alla valutazione degli assetti organizzativi, amministrativi, e contabili pare molto ampio. Occorrerà dunque riconoscere anche agli amministratori deleganti, nella fase di elaborazione ed approvazione del progetto di bilancio, adeguati poteri di verifica e conoscitivi.

Queste essenziali precisazioni appaiono particolarmente rilevanti con riferimento alle ipotesi di responsabilità ex artt. 2392, 2485, 2486 c.c., poiché gli amministratori deleganti non potranno esimersi dalla responsabilità per i danni provocati dalla prosecuzione dell’attività di impresa e non conservativa dopo la perdita del capitale sociale allegando di non avere potuto conoscere della scorrettezza o illegittimità o falsità delle poste di bilancio a mezzo delle quali era stata occultata la perdita del capitale, poiché l’approvazione del progetto di bilancio è atto attribuito esclusivamente al c.d.a. ed è in delegabile, come in delegabili sono le funzioni concernenti il dovere di convocazione dell’assemblea quando il capitale sia ridotto per perdite di oltre un terzo (art. 2446 c.c.) o si sia ridotto al disotto del minimo legale (art. 2447). Diverso sarebbe, invece, qualora le falsità contenute nel bilancio siano il portato o di manomissioni delle scritture contabili delle quali i deleganti non si erano accorti ed in ordine alle quali non avevano avuto alcuna informazione né indizio significativo o di altre manovre realizzate dai delegati per occultare o rendere oltremodo difficoltoso l’apprezzamento delle falsità.

In ogni caso, anche nella diversa prospettiva di considerare inclusi gli atti amministrativi nel circuito della informazione endosocietaria e di preservare una coerenza di sistema, essendo la presenza del capitale sociale minimo condizione essenziale per la prosecuzione dell’attività sociale in chiave non conservativa, anche i deleganti sono chiamati ad informarsi adeguatamente in merito, poiché essi in ogni caso “agiscono” sul presupposto che il capitale sociale sia integro. Ne deriva un obbligo informativo estremamente ampio e pregnante, che include una particolare attenzione nel valutare le informazioni ricevute nelle materie non delegabili, nonchè il dovere di chiedere la convocazione del consiglio e di promuovere ispezioni consiliari (od il rilascio di deleghe ispettive).

Altrettanto significative, tuttavia, sono le disposizioni successive previste dall’art. 2381 comma 3, da leggersi in stretto coordinamento con quelle di cui ai commi successivi e precedenti, e da considerarsi circoscritte, come abbiamo detto, alla regolamentazione dei poteri e responsabilità degli amministratori deleganti e delegati sul piano della colpa, non del dolo (inteso penalisticamente come rappresentazione del fatto illecito) e limitatamente agli atti di gestione, non agli specifici atti non delegabili ed alle attività connesse.

Il consiglio ha il potere di valutare “l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società” ma “sulla base delle informazioni ricevute” dai delegati (o dal collegio sindacale o dal revisore); “esamina i piani strategici, industriali e finanziari della società” ma “quando elaborati” dai delegati; “valuta il generale andamento della gestione” ma “sulla base della relazione degli organi delegati”.

Proprio per assicurare l’informazione al consiglio, il comma 5 dell’art. 2381 c.c., oltre a stabilirne le competenze gestionali generali, prescrive che gli organi delegati riferiscono al consiglio di amministrazione (e la collegio sindacale) con periodicità almeno semestrale “sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo …”.

A fare da contraltare all’obbligo dei delegati di informare i deleganti, sta l’obbligo di questi ultimi di informarsi. Il comma 6 dell’art. 2381 c.c. stabilisce infatti il dovere di agire informato e, al fine di consentirne l’adempimento, il potere di chiedere ai delegati informazioni che quelli sono tenuti a dare in consiglio.

Dunque i deleganti sono chiamati ad informarsi quando agiscono ed in relazione alla questione sulla quale agiscono, non invece in modo continuo e generalizzato, sicchè è esclusa la equiparazione tra l’obbligo come oggi è configurato e il previgente obbligo generale di vigilanza. E’ importante sottolineare, inoltre, che i deleganti possono chiedere ed ottenere informazioni in sede di c.d.a., informazioni che il presidente ha il dovere di procurare che siano a loro fornite (art. 2381 comma 1 c.c.). Sembra dunque escluso in capo ai medesimi un potere ispettivo – che appartiene solo al c.d.a. nel suo complesso ed ai sindaci (art. 2403 bis comma 1 c.c.) – od un potere di richiedere informazioni fuori dal c.d.a. (del quale, peraltro, hanno il potere di chiedere ed ottenere la convocazione) ad altri amministratori o a dirigenti della società (es.: il direttore generale, il capo ufficio amministrazione) (10).

In sostanza la normativa richiamata prevede un rapporto reciproco e circolare tra delegati e deleganti, avente ad oggetto il generale andamento della gestione, la struttura organizzativa della società, le maggiori operazioni compiute e le prospettive, rapporto che vede i primi onerati dai doveri di informazione, i secondi titolari del diritto ad essere informati e del potere di ottenere informazioni, posizioni giuridiche queste ultime che innescano a loro volta doveri di richiesta ed ottenimento di informazioni.

In questo senso il dovere di agire informato sembra limitarsi ad imporre ai consiglieri non esecutivi “un dovere di richiedere informazioni in presenza di indizi che, sulla base della ‘diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze’ dovrebbero far sorgere dubbi in ordine alla affidabilità e\o alla completezza delle ‘informazioni ricevute’ e\o delle ‘relazioni’ presentate dagli amministratori delegati” (11).

Paiono emergere due punti fermi.

Anzitutto l’impossibilità di configurare, in capo agli amministratori deleganti e con riferimento agli atti di gestione, un obbligo generalizzato di vigilanza nei termini di cui era stato stabilito in precedenza.

In secondo luogo viene prefigurato un rapporto circolare, che non vede i deleganti onerati da generali e generici doveri di vigilanza ma nemmeno in posizione meramente passiva, ed in base al quale si generano ipotesi di responsabilità in capo ai medesimi quando, non essendo venuti a conoscenza di atti pregiudizievoli: - a fronte di lacune e contraddizioni presenti nelle informazioni ricevute (concernenti situazioni rivelatesi pregiudizievoli) essi negligentemente hanno omesso di richiedere ulteriori approfondimenti; - pur avendo chiesto ulteriori informazioni si siano colpevolmente acquietati senza averle ottenute oppure a fronte di integrazioni insoddisfacenti.

Viceversa, quando agli amministratori non esecutivi siano state offerte informazioni chiare e coerenti o le cui eventuali criticità non siano da loro apprezzabili con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e delle loro specifiche competenze, da un lato essi non saranno gravati di compiti di ulteriore verifica ed approfondimento, e, dall’altro, andranno esenti da responsabilità per l’atto pregiudizievole oggetto di quelle informazioni.

Ovviamente il mutamento, sul piano processuale, è ancora più evidente, poiché le allegazioni dell’attore, con riferimento all’inadempimento dei deleganti ai loro doveri, non potranno più limitarsi ad una generica violazione del dovere di vigilanza, ma dovranno essere molto più specifiche, dettagliate e mirate sulle informazioni colpevolmente non richieste, su quelle richieste e non ottenute e su quelle da loro ricevute ma rimaste senza adeguata reazione (12).

In questo contesto, ovviamente, comportamenti degli organi delegati volti ad occultare situazioni pregiudizievoli ai deleganti, implicano una esclusione della loro responsabilità, se le manovre di occultamento non potevano essere percepite con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze.

Infine, tutti gli amministratori, deleganti o delegati, informati di un atto pregiudizievole, possono esimersi da responsabilità se, alternativamente: abbiano fatto tutto quanto possibile per evitare il compimento dell’atto pregiudizievole (o per attenuarne gli effetti); oppure, essendo immuni da colpa, abbiano fatto constatare il loro dissenso nel libro delle adunanze del consiglio e ne abbiano dato notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale (art. 2392 comma 3).

Alla stregua di quanto osservato sinora, appare evidente che, con riguardo alla responsabilità degli amministratori deleganti, il campo in cui la disciplina uscita dalla riforma del 2003 avrà maggiore impatto non sarà quello concernente il danno causato dalla violazione del divieto di svolgere attività economica non conservativa (artt. 2485, 2486 c.c. post riforma) successivamente allo scioglimento della società (specie per perdita del capitale sociale), quanto invece quello dei pregiudizi provocati da singole e specifiche operazioni compiute quando la società è pienamente e legittimamente operante.

* * *


II) Principali questioni processuali e sostanziali in tema di Azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori di S.P.A. ; orientamenti della sezione VIII civile

A cura di Alessandra Dal Moro e Angelo Mambriani


Condividi con i tuoi amici:
  1   2   3


©astratto.info 2019
invia messaggio

    Pagina principale