La ricerca della prova del fatto tra sistema inquisitorio e sistema accusatorio: I poteri delle parti I poteri del giudice



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14.11.2018
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Durata ragionevole del processo

e prove nuove disposte dal giudice in appello
Premessa

La opportunità che ci viene offerta da questo incontro ci consente di conoscere le differenze, talora grandi, tra i sistemi in cui ciascuno di noi opera ma anche, malgrado le diversità, i comuni problemi.

Tutto ciò può essere negativamente influenzato da un mancato accordo sul significato dei termini. Un accordo sul significato dei termini è importante.

Trascurando molte distinzioni1, nel contesto di queste brevi note intenderò per giudizio di appello quello in cui è possibile che il giudice giunga ad una valutazione diversa da quella compiuta dal primo giudice in ordine a ciò che costituisce oggetto della prova. E’ vero che nel giudizio di appello possono essere introdotte anche questioni circa l’erronea applicazione della legge da parte del primo giudice. Ciò che qui si considera, però, come caratteristica propria del giudizio di appello è la possibilità che, attraverso di esso, si possa dare una risposta, anche diversa da quella data in primo grado, a tipiche domande quali:



  • il fatto di cui l’imputato è accusato è avvenuto?

  • l’imputato ha commesso quel fatto ?

  • l’imputato era capace di intendere e volere quando ha commesso quel fatto?

  • quali circostanze si sono verificate capaci di influire sulle conseguenze che l’imputato dovrà subire per aver commesso quel fatto?

Non solo. Oggetto di prova in appello come in primo grado sono anche i fatti dai quali dipende l’applicazione di norme processuali.

Non è possibile, in questa sede, né sarebbe utile, approfondire il termine fatto. Si può rimandare alla nozione più comune per cui si considera fatto ciò dal cui verificarsi la legge fa discendere delle conseguenze, conseguenze nel nostro caso di carattere sanzionatorio o processuale.

Considero,inoltre, insito nella nozione stessa di appello il fatto che tale giudizio è attivato dall’istanza di parte2.

Scopo di questa premessa è chiedere l’adesione a questa minima convergenza terminologica per definire il giudizio di appello quello in cui, ad istanza di parte, l’accertamento dei fatti dai quali dipende l’applicazione delle norme sostanziali e processuali può concludersi con esito diverso (riforma) da quello cui è pervenuto il giudice di primo grado 3. Credo anche che possa convenirsi se si afferma che scopo del giudizio di appello è evitare, per quanto possibile, l’erronea valutazione in fatto4. Col giudizio di appello, questo il corollario della definizione, i sistemi processuali accettano il costo del dispendio di energie e tempi in cambio di una migliore valutazione della prova dei fatti rilevanti ai fini del decidere.



L’appello tra sistema inquisitorio e sistema accusatorio: gestire la contraddizione

E’ ormai pressoché generale la convinzione che l’attendibilità dell’accertamento del fatto non dipende solo dalle capacità del giudice ma è frutto di una ricerca dialettica in cui è determinante il contributo delle parti non solo in fase di discussione sulla prova ma anche nella fase della ricerca, ammissione e formazione della prova. In estrema sintesi la caratteristica del modello probatorio del processo accusatorio è tale per cui il giudice ha un ruolo neutrale ed in cui sono le parti ad introdurre le questioni di fatto e le relative prove, formandole in contraddittorio innanzi al giudice chiamato a decidere. Tale modello sembra trovare la preferenza. Emblematica la parabola discendente della figura del giudice istruttore, magistrato cui era demandata la ricerca e formazione della prova, cardine della procedura penale inquisitoria fin dai tempi di Napoleone, figura ora, però, messa in discussione persino in Francia. L’ispirazione costituita dal modello accusatorio sembra meglio tenere insieme le due funzioni essenziali cui adempie il processo: garanzia per l’imputato ma anche garanzia di “verità”.

Il principio che il miglior risultato si coglie quando il procedimento probatorio si formi davanti al giudice ed ad opera delle parti porta, nei sistemi che conoscono l’istituto dell’appello, necessariamente a considerare un problema. Il procedimento probatorio, per sua natura, non può essere ripetuto senza che la stessa ripetizione determini uno scadimento della sua attendibilità. E’ evidente, per limitarsi al principale mezzo di acquisizione della prova testimoniale nell’ambito del rito accusatorio, che non è utile, e forse è dannoso, sottoporre alla cros-examinatio più volte lo stesso testimone. La reiterazione potrebbe avere conseguenze sulla bontà delle acquisizioni con danno per l’accertamento del fatto. E’ necessario riconoscere che esiste un problema di scadimento del procedimento probatorio quando esso sia riproposto nei diversi gradi di giudizio di merito. Esso, per essere efficace, deve svolgersi unitariamente e la sede non può che essere il primo grado. Di conseguenza il giudizio di appello non può essere il luogo in cui si forma la prova. Ciò è vero nei sistemi inquisitori e, ancor di più, nei sistemi accusatori. Ed è vero in assoluto, anche a prescindere dai costi in termini di tempo e risorse che comporterebbe la sistematica rinnovazione in appello del procedimento probatorio.

Ma il giudizio di appello è, per definizione, il luogo in cui può essere riformata la prima decisione anche per ciò che concerne l’accertamento del fatto; e ciò benché la prova non si sia formata davanti al giudice dell’appello. Ciò mi fa ritenere che i sistemi, come quello italiano, che conoscono l’appello nei termini che abbiamo definito,siano chiamati a gestire una contraddizione; tale contraddizione è ancor più evidente nei sistemi che si ispirano al modello accusatorio. Su tale contraddizioni si potrà tornare. E’ sufficiente qui averla segnalata.




La presunzione di completezza dell’istruttoria espletata in primo grado: fondamenti

Necessariamente, per quanto detto, i sistemi processuali considerano gli elementi di prova acquisiti fino al giudizio di primo grado base conoscitiva per il giudice di appello, una base necessaria ma anche, salvo eccezioni, sufficiente. Ciò è vero sia per i sistemi ispirati al modello inquisitorio che per i sistemi ispirati al modello accusatorio. Credo sia significativo, ai fini di una riflessione che accomuni chi operi nei diversi sistemi, considerare come, ad esempio, nulla, sotto il profilo che qui interessa, sia mutato nella legislazione e nella giurisprudenza italiana nel passaggio dal modello inquisitorio a quello accusatorio, passaggio avvenuto circa 20 anni or sono. Il sistema dell’appello è praticamente rimasto immutato. In particolare può notarsi che l’articolo 520 del codice di procedura penale prima vigente è pressoché identico all’articolo 603 del codice di procedura penale5. Entrambi gli articoli, pur in modelli processuali diversi, prevedono come eccezionale l’attività probatoria in appello. Il giudice dell’appello decide, per lo più, sulla base dei soli verbali formati in primo grado.

La giurisprudenza ha potuto far riferimento costantemente ad una <
>. A sostegno di questa presunzione sono state tradizionalmente avanzate, almeno dalla giurisprudenza italiana, giustificazioni per lo più riferibili a ragioni di economia processuale. E’ del tutto evidente che una generalizzata riproposizione dell’istruttoria probatoria in grado di appello determinerebbe un irragionevole prolungamento dei tempi del processo. Ma questo primo ed importante aspetto non è il solo. Se la giurisprudenza ha sottolineato le ragioni di economia processuale che hanno portato al consolidarsi di quella presunzione, diversamente ha operato la dottrina. Essa, infatti, ha tenuto ferma la stessa <
> da altro punto di vista. Si è temuto che l’affievolirsi della presunzione potesse condurre, attraverso l’intervento di ufficio del giudice, ad indebiti “incursioni giudiziali in ambito probatorio”6 tali da alterare l’equilibrio delle parti nel sistema accusatorio; e ciò soprattutto in danno della difesa. In questo ambito si è voluto sottolineare come una rigorosa interpretazione dei principi accusatori porti ad escludere, in primo grado come in appello, che il giudice si ponga alla ricerca di suoi percorsi probatori diversi da quelli delle parti.

La presunzione di completezza dell’istruttoria espletata in primo grado: limiti ed intervento del giudice
Può convenirsi con la dottrina quando ritiene che il modello accusatorio mal tolleri “incursioni giudiziali in ambito probatorio” ad opera del giudice, tanto più in grado di appello. Ma i due sistemi, inquisitorio ed accusatorio, si rilevano poco più che modelli ideali, prevalendo, poi, negli ordinamenti positivi soluzioni eclettiche, sistemi misti.

Deviazioni dalla purezza del prevalente modello accusatorio certamente si verificano, almeno nel processo penale italiano, quante volte il modello astratto si riveli inadeguato a perseguire tutti i principi fondamentali coinvolti nella giurisdizione penale.

Così in materia di istruttoria probatoria il sistema italiano consente l’acquisizione della prova in appello ad iniziativa del giudice quando il giudice stesso ritenga di non essere in grado di decidere se non acquisendo nuove prove; e tutto ciò a prescindere dalla volontà espressa dalle parti.

Esistono, dunque, valori che, pur nel quadro di un processo di parti di modello accusatorio, non sono nella disponibilità delle parti.

L’affermazione di tali valori può riverberarsi anche in danno della più celere definizione del processo. Ma è necessario ricordare che ciò che si vuole evitare è la durata irragionevole del processo non la durata che trovi ragione in principi di tale rilievo da essere persino sottratti alla disponibilità delle parti.

Il giudice si fa dunque interprete di valori fondanti l’ordinamento processuale. Se taluni di essi possono essere riconosciuti come assoluti (quale giudice sarebbe disposto a condannare pur dubitando della responsabilità dell’imputato?) altri possono essere relativi a ciascun ordinamento. Non posso che citare i principi costituzionali che, in Italia, riempiono di contenuto il potere del giudice, anche in appello, di indicare ed escutere una prova non richiesta dalle parti. Essi non sono espressamente indicati dal codice di procedura penale che fa solo riferimento alla assoluta necessità da parte del giudice di integrare la prova. Tali beni, nel sistema processuale italiano, non possono che individuarsi nell’obbligatorietà dell’azione penale e nel diritto di difesa, previsti e tutelati dagli artt. 24 e 112 della Carta costituzionale. La giurisprudenza italiana , sia di legittimità7 che costituzionale8 , in sostanziale sintonia, ha correlato i poteri probatori ex officio all’esigenza di ricerca della verità. Il riferimento alla ricerca della verità affidato all’iniziativa d’ufficio potrebbe apparire manifestazione di quella temuta “incursione giudiziale in ambito probatorio” non apprezzata da chi nel metodo dialogico coglie il modo naturale di formazione della prova. In effetti sono comprensibili le perplessità per l’uso, talora ingenuo, di espressioni quali “ricerca della verità” o “verità formale”, magari contrapposta a “verità reale”9. Tali espressioni potrebbero, ad una prima lettura, far pensare ad una ricerca della verità a tutti i costi, a prescindere da regole ben precise, ciò che negherebbe in radice la stessa idea di processo. Ma le stesse perplessità sono destinate a cessare ad una lettura meno emotiva delle decisioni cui prima si faceva riferimento. In realtà esse valorizzano non la «ricerca della verità» in quanto tale ma i valori costituzionali che tale ricerca giustificano, valori richiamati espressamente dalle decisioni indicate: obbligatorietà dell’azione penale ed indisponibilità della libertà personale. Per quanto qui rileva, è proprio tale finalizzazione che concorre a definire l’àmbito ed i limiti dei poteri probatori anche del giudice di appello in Italia. Tali poteri sono esercitati in concreto quante volte le iniziative di parte, per essere carenti o per mancare del tutto, si rivelino pregiudizievoli rispetto all’obbligo di coltivare in concreto ed irretrattabilmente l’azione penale o, all’opposto, pregiudizievoli rispetto al diritto di difendersi provando.


Qualche riflessione

Il giudizio di appello penale registra, almeno in Italia, una crisi di identità.

Si tratta di un giudizio il cui esito può sovvertire la valutazione della prova fatta da un giudice, quello, di primo grado, davanti al quale la prova si è formata. Un esame coraggioso del problema, porta ad interrogarsi innanzitutto su quali siano le condizioni che garantiscono che la valutazione in fatto operata dal giudice di appello sia più attendibile rispetto alla stessa valutazione operata dal giudice di primo grado. Non ho risposte. Non mi pare,però, che risposta adeguata possa far esclusivo riferimento al maggior grado di scienza ed esperienza dei giudici di appello. E’ vero che essi sono, in genere, più esperti di quelli di primo grado ma, lo si è detto, l’attendibilità della valutazione in fatto è affidata non tanto e non solo alla bravura del giudice ma al metodo con cui la prova, nella sua unitarietà, si ricerca e si forma innanzi al giudice chiamato,poi, a decidere. Non può sorprendere che da ciò derivi un uso assai limitato da parte dei giudici di appello del potere di diversamente valutare gli esiti dell’istruttoria. Non dispongo di rilevazioni, ma ciò che l’esperienza quasi decennale di magistrato di appello mi suggerisce è che la maggiore esperienza dei giudici della Corte di Appello si esprima sopratutto in un sindacato sulle valutazioni in diritto che lasciano ferma la valutazione in fatto operata dal primo giudice. Ma in ciò si esprimono contenuti analoghi al sindacato di legittimità. In questo contesto è forte il pericolo che il mantenimento del giudizio di appello venga percepito come di per sé produttivo di un ingiustificato protrarsi dell’iter che porta alla definizione della vicenda giudiziaria.

Il giudizio di appello appare una istanza intermedia tra giudizio di primo grado e giudizio di sola legittimità che sembra partecipare insieme della natura dell’uno e dell’altro. Esso può ancora giustificarsi dando coerenza di metodo al sistema. L’accertamento in fatto non può che collocarsi tendenzialmente in primo grado, luogo della formazione in contraddittorio della prova.

Occorre, probabilmente, riconoscere che nei sistemi processuali che si richiamano al sistema accusatorio, l’appello per questioni di fatto deve rivestire carattere eccezionale e deve essere preceduto da un rigoroso filtro di ammissibilità che blocchi le impugnazioni in fatto manifestamente infondate. Una volta, però, che si verifichi la lamentata carenza probatoria il giudice di appello che non ritenga di avere tutti gli elementi per giungere alla decisione dovrebbe, con giudizio solo cassatorio, o rescindente, come pure si dice, rimettere gli atti al primo giudice perché innanzi a lui si formi la prova.
Piero De Crescenzo

Consigliere della Corte di Assise di Appello di Roma



1 Tra le molte quella tra giudizio di appello e giudizio di riesame, tra appello solo rescindente ed appello che può concludersi col solo annullamento della sentenza impugnata, tra appelli aventi ad oggetto il merito ed impugnazioni cautelari:si tratta di distinzioni che hanno grosso interesse e valore scientifico ove riferite a ciascun ordinamento ed a quello italiano, in particolare.

2 Si trascurano, in questa sede, ipotesi di <> tipica dell’ordinamento canonico che implica l’obbligatorio riesame da parte del tribunale d’appello della sentenza di primo grado che pronunci la nullità del matrimonio. Anche gli studiosi del diritto canonico,peraltro, si interrogano sulla utilità della regola della <> nel processo matrimoniale canonico, regola vigente da circa due secoli e mezzo.

3 La definizione porta ad escludere dal novero dei giudizi di appello le impugnazioni solo cassatorie che pur potendo annullare il primo giudizio non sostituiscono ad esso una diversa decisione ma rinviano al primo giudice per un nuovo giudizio.

4 In questo senso il giudizio di appello si può tenere distinto dal giudizio di legittimità, affidato, nei diversi sistemi, alle corti supreme che hanno il compito di garantire l’uniforme applicazione della legge e non hanno il compito di operare una nuova valutazione del fatto.


5 La circostanza è particolarmente significativa, tenuto conto che nel corso dei lavori preparatori per il nuovo codice di procedura penale italiano fu espressamente considerata, ma poi esclusa, la previsione di una necessaria totale rinnovazione dell’istruttoria in grado di appello.

6 La efficace espressione si legge in De Caro, Ammissione e formazione della prova, in La prova penale, a cura di Gaito, vol. II, Torino 2008

7 Sentenza Cassazione Sez. un., 6 novembre 1992, Martin (in Cass. pen. 1993, 1370, con nota di Bassi, Principio dispositivo e principio di ricerca della verità materiale: due realtà di fondo del nuovo processo penale; e Riv. it. dir. proc. pen. 1993, 822, con nota di Marafioti, L’art. 507 c.p.p. al vaglio delle Sezioni unite: un addio al processo accusatorio e all’imparzialità del giudice dibattimentale).

8 Corte cost., sentenza 26 marzo 1993, n. 111, in Giur. it. 1994, I, 8, e Riv. it. dir. e proc. pen. 1994, 1057, con nota di P. Ferrua, I poteri probatori del giudice dibattimentale: ragionevolezza delle Sezioni unite e dogmatismo della Corte costituzionale.

9È significativo che la stessa giurisprudenza delle Sezioni unite, con sentenza 18 dicembre 2006, pur ribadendo, anche alla luce dell’innovato art. 111 Cost., gli assunti della precedente decisione del 6 novembre 1992, Martin (v. supra, nota 16) annoti tra l’altro: «Senza neppure scomodare i grandi princìpi (in particolare quello secondo cui lo scopo del processo è l’accertamento della verità) può più ragionevolmente affermarsi che la norma mira esclusivamente a salvaguardare la completezza dell’accertamento probatorio sul presupposto che se le informazioni probatorie a disposizione del giudice sono più ampie è più probabile che la sentenza sia equa e che il giudizio si mostri aderente ai fatti».






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