La scienza del diritto amministrativo nella seconda metà del XX secolo



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La scienza del diritto amministrativo nella seconda metà del XX secolo
Luisa Torchia
sommario: 1. La scienza del diritto amministrativo come strumento di conoscenza: dal metodo all'oggetto. - 2. La scomposizione. Monismo e pluralismo fra organizzazione e interessi. - 3. La ricognizione. Nuovi confini e vecchie dicotomie. - 4. La revisione. Dai modelli ai principi generali. - 5. Conclusioni.

1. La scienza del diritto amministrativo come strumento di conoscenza: dal metodo all'oggetto.

La scienza del diritto amministrativo non riflette frequentemente su se stessa. I bilanci scientifici sono rari (Benvenuti nel 19621, Cassese nel 19702, Giannini nel 19823 e di nuovo Cassese nel 19854), mentre sono ormai diffusi le analisi e i bilanci storici, anche se più spesso rivolti alla fase della fondazione e dei primi sviluppi che non al passato prossimo e al presente, o agli sviluppi del diritto amministrativo piuttosto che alla sua scienza (un quadro d'insieme aggiornato sino ai giorni nostri si deve, proprio quest'anno, a Mannori e Sordi5).

Sono più numerosi, invece, i contributi volti a fare il punto e a trarre un bilancio su singoli temi o questioni, ma qui il fuoco è quasi sempre l'intreccio fra gli sviluppi del diritto positivo e la ricezione e sistemazione che la scienza ne fa, in funzione di aggiornamento dei percorsi e dei punti di arrivo, mentre rimane sullo sfondo e poco articolata la riflessione critica su di essi.

E' difficile, dunque, ricostruire l'immagine che la scienza del diritto amministrativo ha di sé e da questa muovere, previa individuazione dei suoi tratti distintivi, verso il confronto con i metodi adottati, le problematiche affrontate, i risultati ottenuti, per verificare se quell'immagine è reale o distorta, se corrisponde al vero o è solo una fictio ereditata dalla tradizione.

La discussione sul metodo è del resto ormai quasi solo un ricordo del passato, una eco lontana della quale si trova ogni tanto traccia, soprattutto nelle note bibliografiche, senza assurgere a questione centrale, preliminare e dirimente, come fu nella fase di fondazione della scienza6. La scelta delle problematiche coincide frequentemente con la scelta degli oggetti e dei materiali che il legislatore o il giudice producono, essendosi indeboliti e diluiti i criteri una volta dominanti per selezionare temi e problemi, di modo che la distinzione fra ciò che è rilevante e centrale e ciò che è marginale e periferico è assai meno netta rispetto al passato e, soprattutto, non è oggetto di specifica riflessione. Lo stesso tipo di incertezza vale anche per la verifica dei risultati ottenuti, raramente oggetto di analisi critica al di fuori e oltre la discussione su aspetti specifici e opzioni particolari, differenziate più spesso sul piano applicativo che sul piano ricostruttivo o sistematico.

Questo non significa affatto, naturalmente, che non possano esaminarsi i metodi seguiti, le problematiche affrontate e i risultati raggiunti, ma solo che il mancato sviluppo della distinzione fra diritto e scienza del diritto e lo scarso interesse per i problemi di epistemologia giuridica7 hanno finito, salvo poche eccezioni, per perpetuare e generalizzare la confusione fra diritto come oggetto di un processo di produzione - il diritto positivo - e diritto come oggetto di conoscenza. La riflessione sui modi e le condizioni di conoscenza del diritto frequentemente è assorbita e scompare nel riduzionismo positivistico, riecheggiando (e banalizzando) così l'aspirazione kelseniana alla "purezza" di una scienza finalizzata alla descrizione e all'analisi di un oggetto, il diritto, appunto, osservato "dall'esterno"8.

Questa confusione e questa aspirazione, come già ha notato Giannini venti anni fa9, hanno consentito di superare il formalismo ancora dominante sino agli anni cinquanta, ma hanno operato anche come limite allo sviluppo del realismo, spesso costretto nel descrittivismo e privato di capacità ricostruttiva e di ambizione sistematica.

In questo passaggio incompiuto sta ancora oggi il dilemma della scienza del diritto amministrativo, formulato non più nei termini della "questione del metodo", ma nei termini della "questione dell'oggetto". Una scienza ormai lontana dai problemi della fondazione e che non ha più bisogno, quindi, di definirsi per distinzione, cerca di individuare il suo proprium nel riferimento ad una specifica realtà, che coincide, in termini generali, con l'amministrazione e con le regole che ad essa si applicano e che l'amministrazione stessa applica. La discussione è, peraltro, aperta su tutti i termini di questa generica e lata definizione, dibattendosi di cosa sia l'amministrazione e quali siano i suoi confini sul piano funzionale e strutturale, dell'esistenza di regole proprie e distintive, della configurazione dei suoi rapporti e delle sue relazioni con il mondo esterno e, anzi, proprio della distinzione fra interno ed esterno sulla quale si è fondata tanta parte della costruzione tradizionale basata sulla specialità come carattere tipico del diritto amministrativo.

Un bilancio dei percorsi e dei risultati della scienza del diritto amministrativo negli ultimi cinquant'anni deve dunque muovere di qui, dai modi in cui la scienza ha via via ridefinito il proprio oggetto e, in relazione ad esso, la propria autonomia, la propria necessarietà e la propria capacità di conoscenza, oltre che i rapporti con altre branche del diritto e con altre scienze sociali.

Si potranno così lumeggiare, sia pure nei limiti di spazio assegnati, i confini entro i quali la scienza del diritto amministrativo opera, i compiti che essa si è assegnata e gli svolgimenti che ha effettivamente perseguito, senza però spingersi sino all'esame specifico degli studi e degli apporti dei singoli studiosi, esame rimesso, peraltro, a diversi saggi in questo stesso fascicolo10.

L'analisi sarà articolata intorno a tre operazioni che hanno impegnato la scienza del diritto amministrativo nell'ultimo cinquantennio: la fase di scomposizione, la fase di ricognizione e la fase di revisione. Si tratta di fasi logiche alle quali non corrisponde necessariamente una netta scansione cronologica, anche se, come si vedrà meglio in seguito, si può dire che sino agli anni settanta prevale l'interesse alla scomposizione, nei venti anni successivi sembra prevalente l'impegno nella ricognizione e, nell'ultimo scorcio del secolo si sono andati diffondendo i tentativi di revisione, ancora in corso e quindi di più difficile valutazione.

I rischi di incompletezza, di parzialità, di superficialità che un'analisi del genere comporta richiederebbero un elenco così lungo di cautele ed excusationes preliminari, da aggiungere il rischio ulteriore di annoiare il lettore avveduto, che del resto ben conosce il problema, per essere costretto ad affrontarlo ogni giorno nel suo stesso lavoro di studio e di ricerca. Si espone quindi senza ulteriori indugi la tesi che si cercherà di dimostrare e che costituisce uno solo fra i tanti punti di vista che si sarebbero potuti assumere, prescelto per personale inclinazione e perché meglio di altri sembra dar conto della dinamica tra tradizione ed innovazione che muove il progresso di ogni scienza.

La tesi può, con inevitabile forzatura, essere esposta nei seguenti termini: il cinquantennio appena trascorso si differenzia dal periodo precedente perché la scienza del diritto amministrativo ha cercato di fare i conti con la natura necessariamente ed inevitabilmente storica e mutevole del suo oggetto, abbandonando prima la tentazione di distinguere fra l'universalità delle categorie e la contingenza degli eventi e rifuggendo, poi, dai tentativi di sostituire al paradigma dominante un paradigma altrettanto rigido e totalizzante.

I prezzi pagati per questa apertura verso il nuovo naturalmente non mancano e sono stati più volte segnalati, dall'eclettismo metodologico al descrittivismo, dalla mancanza di prospettiva generale all'incertezza dei concetti e ad una scelta di problemi dettata più dalle ragioni dell'attualità che dalle necessità della conoscenza. Così come non mancano differenziazioni all'interno della scienza del diritto amministrativo, con la moltiplicazione dei generi e degli stili - difesa di una passata età dell'oro, deprecatio temporis, entusiasmo demolitorio, laudatio acritica delle novità e, infine, tentativi di ritessere continuamente la tela dei rapporti fra principi e realtà e fra cambiamento e ordine, nella consapevolezza che gli equilibri via via raggiunti non sono mai definitivi - e le divisioni, talora anche nette, sulle questioni di merito.

Di questa fatica non potranno descriversi qui che i passaggi principali e le linee di sviluppo emergenti, con un inevitabile appiattimento delle differenze e dei percorsi individuali, per tentare almeno di misurare la distanza fra il punto di partenza e la situazione odierna e di individuare quali siano gli strumenti per affrontare l'incertezza e l'instabilità che sembrano essere il portato inevitabile dell'esperienza giuridica dei nostri tempi.
2. La scomposizione. Monismo e pluralismo fra organizzazione e interessi.

La scienza del diritto amministrativo negli anni cinquanta aveva di fronte a sé un problema antico posto in termini nuovi e un problema nuovo da riconciliare con le costruzioni ereditate dal passato.

Il problema risalente è relativo alla storicità del diritto positivo e della stessa scienza del diritto. La nuova generazione di maestri (Giannini, Benvenuti, Sandulli, Miele, Nigro) è consapevole di non poter più ripetere con O. Mayer che il diritto costituzionale passa e il diritto amministrativo resta ed è, al contempo, insoddisfatta del modo in cui la prevalente impostazione pandettistica e post-pandettistica imbriglia il cambiamento, sterilizzandolo mediante categorie astratte e astoriche o ritenendolo irrilevante e contingente quando il contrasto con quelle categorie è troppo acuto.

Sul piano del diritto positivo, la permanenza di numerosi elementi del "regime amministrativo" anteguerra viene valutata come un fenomeno di elusione costituzionale e stigmatizzata come incapacità dell'amministrazione di adeguarsi al nuovo, di democratizzarsi, di farsi pienamente attraversare dai nuovi valori e principi affermati con la Costituzione del 194811. La continuità non è più vista, dunque, come prova della stabilità degli istituti, ma più spesso percepita come fenomeno di arretratezza e di conservazione. Si tratta di giudizi rivolti prevalentemente all'assetto dell'amministrazione e alle sue regole positive, che via via si trasferiscono, però, anche alla riflessione su quell'assetto e su quelle regole, trasformando la denuncia dell'arretratezza e della conservazione istituzionale in critica dell'attardamento e del conservatorismo culturale. Ci si contrappone, così, alla tendenza ad interpretare il testo costituzionale nel senso di una conferma degli assetti precedenti, tendenza diffusa, del resto, anche fra studiosi di altre materie giuridiche: basti ricordare, in proposito, le tesi dei civilisti che ritenevano inopportuna una disciplina costituzionale della proprietà, o della famiglia, per timore che la disciplina costituzionale si sovrapponesse e sostituisse la disciplina civilistica.

Sul piano epistemologico, si pone in discussione la capacità di conoscenza delle categorie tramandate, la loro inflessibilità e anche l'indifferenza che esse hanno consentito rispetto al regime fascista, al prezzo di allontanarsi dal realismo del quale pure si potevano trovare tracce significative nella produzione di V.E. Orlando e di S. Romano e di aderire ad un formalismo tanto astratto quanto improduttivo.

Di qui la volontà di riportare, per dirla con le parole di Orestano12, la storia nella scienza e la scienza nella storia, e di provare il metodo giuridico, arricchito della consapevolezza storica, su nuovi problemi e nuove questioni.

L'impegno in questa direzione era sollecitato anche dalla necessità di affrontare il problema nuovo al quale sopra si accennava e cioè il confronto fra un diritto amministrativo formatosi nello Stato liberale, tutto centrato sulla dicotomia autorità/libertà e quindi attento agli atti, piuttosto che all'attività, alle norme di relazione piuttosto che alle norme di azione, ai limiti del potere pubblico piuttosto che ai modi e alle ragioni del suo esercizio, con un diritto positivo che ampliava enormemente l'intervento pubblico, ne modificava e differenziava profondamente oggetto, contenuto e modi, creava nuove figure organizzative, si apriva, sia pur lentamente, ad una pluralità di interessi, pubblici e privati, prima inimmaginabile.

E' negli anni cinquanta e sessanta che, mentre una parte della dottrina rimane saldamente arroccata sulle certezze di sempre, pronta a bollare come "non giuridico" tutto ciò che richiede sforzo di analisi al di là degli schemi tramandati, si seguono nuove linee di indagine e si sottopongono a critica serrata alcuni concetti di base. E', questa, una storia nota, sulla quale non mette quindi conto di soffermarsi, se non per sottolineare come vi siano due elementi fondamentali comuni a quest'opera di svecchiamento e di innovazione, l'uno relativo alla considerazione del fenomeno amministrativo e l'altro relativo alla sua concettualizzazione.

Sul piano dell'analisi, dagli studi più importanti (Giannini sull'atto e sul provvedimento, Sandulli sul procedimento, Benvenuti sull'istruzione nel processo, Nigro sulle decisioni) emerge un'attenzione crescente e accentuata per i fenomeni di pluralismo: di soggetti, di diritti, di interessi, di parti. La spiegazione e le radici di questa realtà sono individuate, di volta in volta, in fattori di ordine sociologico (come lo Stato pluriclasse), di ordine giuridico (come l'introduzione della nuova Costituzione), di ordine economico (come il nuovo rapporto tra capitale e lavoro), ma al di là delle differenti configurazioni, con l'affermazione del pluralismo si pongono le basi per una ridefinizione dell'oggetto del diritto amministrativo, non più confinato al rapporto, rigidamente predeterminato, fra potere pubblico (autoritativo, unilaterale e bisognoso di limiti) e libertà privata (autonoma, individuale e bisognosa di garanzie). L'attenzione degli studiosi si volge, di conseguenza, a temi prima trascurati o ignorati, come la dimensione istituzionale dell'amministrazione e la sua collocazione nel sistema politico e sociale, la dimensione collettiva dei diritti e degli interessi, l’abbozzo di un diritto processuale amministrativo che si distanzia, se pure assai lentamente, dal contenzioso amministrativo, per citare solo i principali filoni d'indagine, ancora oggi, come si vedrà in seguito, attivi.

La definizione del ruolo della scienza si modifica. Esemplari sono, in proposito, le parole di Benvenuti, quando, nel 1962, con riferimento alle Lezioni del '50 di Giannini, pur ribadendo che l'individuazione di principi generali è resa possibile dalla perduranza del fenomeno amministrativo e dalla sua trascendenza rispetto a concrete forme politiche e giuridiche, così disegna i compiti della scienza:


"la scienza del diritto amministrativo è strettamente legata nel suo sviluppo alle condizioni politiche e in particolare al progresso civile del Paese … deve adeguarsi alle esigenze delle condizioni politiche, temperando gli interessi astrattamente dogmatici con l'attenzione per le esigenze della realtà"13
e del diritto amministrativo:
"il diritto amministrativo deve diventare non una teoria generale valida sul piano di un puro logicismo, ma deve essere sempre più il diritto della pubblica amministrazione e, attraverso la espressione giuridica, deve avere sensibilità per i problemi di fondo che non sono oggi quelli del rigore o del valore di un ordinamento, ma quelli che vengono incessantemente ponendo le mutevoli condizioni politiche, economiche, sociali, pur in una loro superiore e più ideale visione"14 .
Sul piano della riflessione scientifica, l'abbandono del formalismo e l'affermazione del realismo in una parte consistente e significativa degli studi richiede nuove concettualizzazioni. A queste si pone mano non abbandonando e sostituendo le vecchie categorie, ma piuttosto scomponendole, rendendole, da monolitiche che erano, prismatiche.

Per fare solo qualche esempio fra i più noti: l'interesse pubblico cede il passo ad interessi eterogenei e fra loro conflittuali. L'ente pubblico si differenzia al punto da richiedere indici di riconoscibilità per la sua individuazione concreta. La funzione amministrativa si scompone in tante funzioni, distinte per contenuto e limiti. Il provvedimento amministrativo sostituisce l'atto come nozione di riferimento e si articola in una molteplicità di caratteristiche strutturali e funzionali, comprensibili solo a condizione di spostare l'attenzione dall'atto finale a procedimenti ricondotti ad una tipologia aperta. Il servizio pubblico perde la stretta connessione con soggetti e regole pubblici e consente varie combinazioni del regime del soggetto e del regime dell'attività.

In ciascuno di questi casi, il lavoro di scomposizione utilizza fondamentalmente due leve, l'una volta a scardinare la "naturalità" dell'istituto, l'altra volta a ridefinirne l'essenza. Così, l'affermazione della storicità degli interessi effettivamente riconosciuti come pubblici e dei modi di riconoscimento di tale pubblicità porta inevitabilmente a sottolineare la natura artificiale, politica e sociale dell'interesse pubblico e, conseguentemente, ad abbandonare l'ontologia a favore della fenomenologia, con due ulteriori conseguenze, l'una sul piano dei rapporti fra interessi pubblici, l'altra sul piano dei rapporti fra interessi pubblici ed interessi privati.

Gli interessi pubblici non sono più visti come oggetti esistenti in natura, rispetto ai quali il diritto compie una operazione di "riconoscimento", ma come il frutto di scelte concretamente determinate, nella necessità e nella contingenza storica data. Emerge quindi la possibilità che gli interessi pubblici entrino in conflitto fra loro e che questo conflitto non possa essere risolto a priori guardando alla scelta legislativa che sanziona quell'interesse come pubblico. Di qui partono le ricerche volte a sottolineare l'articolazione del procedimento e dell'organizzazione come un portato necessario dell'articolazione degli interessi, abbandonando ogni configurazione dell'amministrazione come un apparato monolitico e compatto. Fra i canoni di legittimazione dell'azione amministrativa entrano, così, la capacità di considerazione di tutti gli interessi rilevanti e la bontà della decisione si misura anche sulla qualità dell'equilibrio raggiunto.

D'altra parte, se l'interesse pubblico è solo l'interesse che l'amministrazione valuta e cura come interesse prevalente, esso rimarrà ancora "primario" rispetto agli interessi "secondari" dei privati, ma non potrà imporsi ad essi senza passare per filtri che ne legittimino, appunto, la prevalenza nel caso concreto. Di qui muovono la ricerca intorno all'imparzialità e ai suoi modi di manifestazione come carattere proprio, centrale ed indefettibile dell'azione amministrativa, come principio che si impone prima e oltre la disciplina legislativa dell'azione amministrativa e, con altro obiettivo, l'indirizzo che esclude, in nome di un "diritto amministrativo paritario", la stessa necessarietà dello Stato come demiurgo esterno.

La scomposizione della nozione di interesse pubblico riguarda, dunque, tutti i caratteri della nozione tramandata, dalla sua essenza alla sua titolarità, dai criteri di individuazione ai modi di cura e sostituisce al mondo ordinato, gerarchico e monolitico della tradizione una ricostruzione storicamente consapevole, articolata, plurale, pietra angolare di quel "diritto amministrativo corale" e "irto di distinzioni" che Giannini espone magistralmente nei due volumi del 197015.

Lo stesso processo investe, come si è già ricordato, gli enti pubblici e, più in generale, l'organizzazione, resa, per un verso, completamente strumentale rispetto alle funzioni da svolgere e proiettata, per altro verso, ormai fuori da quel regime amministrativo che la voleva giuridicamente irrilevante e regolata da norme non azionabili.

Anche qui, la scomposizione della nozione tradizionale muove dal riconoscimento di una molteplicità di modelli, o almeno di fenomeni, organizzativi, emersi nell'esperienza giuridica e non tutti riconducibili alla nozione tramandata. Questa nozione viene quindi ridefinita, estesa, articolata e, soprattutto, non è più considerata "chiusa" una volta per tutte, ma viene, invece, "aperta" in modo da poter accogliere via via nuove evenienze, ed è in questa capacità di apertura, piuttosto che nella forza di esclusione, che sta la sua scientificità.

Considerazioni analoghe potrebbero svolgersi, ancora, in relazione alla nozione di funzione amministrativa, alla quale si riconducono, sia pure con approcci e percorsi diversi, fattispecie che vanno dalle funzioni neutrali alla programmazione, dalla tradizionale attività autoritativa alla gestione di azioni e partecipazioni pubbliche, dalle decisioni alle sovvenzioni, dagli atti di indirizzo all'erogazione di prestazioni.

L'effetto più importante e più gravido di sviluppi di questa opera di scomposizione sta nel riconoscimento dell'esistenza di un nesso fra la variabilità della realtà e la variabilità dei concetti che la ordinano a fini di comprensione e, corrispondentemente, nell'apertura del sistema ai conflitti che agitano la realtà senza più la garanzia assoluta che tali conflitti verranno ricondotti ad ordine ed armonia. L'opera di scomposizione pone qui le premesse per la messa in discussione non solo dell'ordine e del sistema storicamente dati, ma anche del rapporto tra ordine e conflitto, fra regola e patologia, producendo un qualche senso di disagio persino negli innovatori più convinti, come traspare, ad esempio, dalle parole usate da Giannini, per spiegare gli effetti dell'eterogeneità degli interessi pubblici:


"Che accade allora? Sottostanno alla regola dell'ordine, ovvero seguono le regole della libera scelta, sia pur condizionata dalle circostanze tecniche e ambientali? Il giurista deve rispondere che le regole dell'ordine valgono; il sociologo si compiace di smentirlo, mostrandogli, a seconda dei luoghi, il non ordine, il disordine, l'arbitrio; il giurista gli risponde che non si può teorizzare su aspetti patologici della realtà; il sociologo replica che il diritto si fa sulla realtà, e così il dialogo continua senza fine, intorno a questo problema, che è uno dei maggiori del nostro secolo"16.
La scomposizione, peraltro, è tale che una volta compiuta non consente più la ricomposizione, perché non si basa sulla individuazione di elementi o attributi elementari che possono poi essere nuovamente assemblati, ma, piuttosto, sulla varianza fenomenologica e positiva delle nozioni e degli istituti.

L'aspirazione all'ordine propria del giurista, che trovava così saldo approdo nel monismo, si concilia più difficilmente con il pluralismo, tanto che la stessa storicità quale attributo dell'esperienza giuridica viene utilizzata non tanto come base dello sforzo di conoscenza quanto come correttivo, serve ad illuminare criticamente i concetti, non a fondarli.

Così come per gli interessi, infatti, la molteplicità di organizzazioni e modelli organizzativi, di funzioni e tipi di attività, di procedimenti e tipi di atti, di situazioni soggettive e strumenti di tutela, comporta la trasformazione di concetti e istituti in morfologie descrittive e apre dunque, un rischio e una possibilità. Il rischio è quello di fermarsi, per l'appunto, ad una descrizione senza bussola e senza orizzonte, incapace non solo di predire e prescrivere, ma addirittura di spiegare. La possibilità è quella di fare i conti con l'idea stessa di sistema e con l'assunto che la sistematicità del pensiero dipenda in misura significativa dalla sistematicità della realtà oggetto di riflessione.




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