La teoria della certezza del diritto nello stato democratico costituzionale contemporaneo



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La concezione della certezza del diritto presso alcuni interpreti del dibattito teorico giuridico contemporaneo*
STEFANO BERTEA

1. Introduzione
La certezza del diritto costituisce una questione classica del pensiero filosofico giuridico, su cui si sono soffermati molti autori in varie epoche1.

Peraltro, come talvolta può accadere nei casi in cui una tematica è affrontata in tempi differenti da pensatori diversi per impostazione teorica e scuola filosofica, la medesima espressione non è sempre stata utilizzata per identificare lo stesso concetto. Così, con la locuzione «certezza del diritto» sono stati individuati, di volta in volta, la stabilità della regolamentazione giuridica nel tempo, l’efficacia dell’ordinamento, l’osservanza delle norme giuridiche da parte dei destinatari delle stesse, l’accessibilità delle prescrizioni alla conoscenza degli interessati, l’effettiva cognizione del diritto da parte dei consociati, l’univocità delle qualificazioni giuridiche, la possibilità di prevedere l’intervento degli organi giuridici di applicazione e di esecuzione, la prevedibilità del contenuto delle decisioni del giudice, l’inviolabilità dei diritti quesiti, la conformità del diritto a standards di giustizia, l’artificiosa certificazione dei fatti o degli atti da parte dell’ordinamento giuridico, la presenza nel sistema giuridico di alcuni istituti specifici, quali, ad esempio, l’irretroattività della legge, il principio di legalità, la separazione dei poteri e la distinzione delle funzioni pubbliche2. Si tratta, come risulta già dalla semplice menzione, di aspetti in parte connessi, ma dotati anche di autonomia concettuale.

Inoltre, il tema della certezza del diritto è stato accostato con modalità di analisi differenti. La diversità di approccio alla tematica è tutt’altro che priva di conseguenze. Essa reagisce con la varietà di significati, nel senso che condiziona la scelta di un significato piuttosto di un altro. Inoltre, talvolta, si crea una speciale interazione tra approccio metodologico e accezione del vocabolo. In virtù di tale interazione, i concetti che il termine «certezza» identifica sono anche più di quelli precedentemente menzionati.

Per tali ragioni, l’espressione «certezza del diritto» sembra essere una formula che finisce per individuare un insieme di problemi vario, complesso e, qualche volta, eterogeneo piuttosto che un solo tema.

Queste precisazioni introduttive sono anche una giustificazione del fatto che nel corso di questo contributo non prenderò in considerazione tutte le accezioni che il termine ha assunto nell’ambito della riflessione giuridica. Nelle pagine seguenti, intendo presentare solamente alcune concezioni della certezza del diritto elaborate nell’ultimo trentennio. Tuttavia, prima di soffermarmi specificamente su quelle che, a mio avviso, sono le più interessanti teorie contemporanee della certezza giuridica mi è parso utile ripercorrere schematicamente lo sviluppo che il concetto di certezza ha avuto a partire dall’epoca moderna e porre in evidenza le principali trasformazioni concettuali che la nozione ha subito. A questo proposito, nel corso del mio lavoro, sostengo che mentre nel primo giuspositivismo la certezza è stata intesa prevalentemente come prevedibilità delle conseguenze giuridiche dei comportamenti degli individui (par. 2) e nel giuspositivismo di orientamento normativista è stata principalmente concepita, in una prospettiva garantista, come possibilità di conoscere ex ante i limiti dell’esercizio legale del potere coercitivo (par. 3), negli approcci più recenti essa è stata definita altrimenti e trattata in modo originale. Nel dibattito attuale, infatti, si sottolinea, da un lato, che la certezza giuridica presenta anche una componente soggettiva (in genere non indagata dal giuspositivismo), dall’altro lato, che oggi il nucleo concettuale della stessa rinvia a quei processi di interpretazione e di argomentazione razionale a cui molti teorici contemporanei riconoscono un ruolo essenziale nella determinazione dell’identità del diritto e finisce così per perdere del tutto i caratteri predittivi che ancora mantiene, sia pur in forma debole, nella dottrina giuspositivista matura (par. 4).

Come è reso evidente già da queste notazioni introduttive, nelle pagine seguenti faccio particolare riferimento alle elaborazioni proposte dalla teoria giuspositivista, sia pur in una prospettiva critica. A mio avviso, nell’ambito di una trattazione dedicata alla certezza del diritto, il richiamo al positivismo giuridico, e in specie alla sua variante normativista, si rende imprescindibile sia per il fatto che questo tema è divenuto un oggetto centrale della riflessione giuridica moderna proprio quando il giuspositivismo si è affermato come orientamento teorico più diffusamente condiviso, sia per il fatto che soprattutto la versione normativista di tale dottrina attribuisce una speciale attenzione all’analisi della certezza che viene riconosciuta come il valore specifico del diritto.



2. Certezza del diritto e Stato liberale: il primo giuspositivismo
Nell’epoca moderna, la questione della certezza del diritto acquista notevole rilievo a partire dal periodo della codificazione. Con tale termine, si è soliti indicare l’epoca, che va dalla fine del settecento fino alla seconda metà dell’ottocento, contrassegnata dal fatto che nei principali Stati europei o si assiste ad un processo che conduce alla codificazione del diritto oppure, anche dove quest’ultimo non si compie, la discussione sull’utilità o meno di adottare un codice caratterizza il dibattito scientifico e spesso condiziona anche la metodologia dello studio del fenomeno giuridico. E’ in tale arco di tempo che la dottrina giuspositivista, in una prima versione, viene elaborata e inizia a costituire un riferimento imprescindibile per chiunque si occupi dell’analisi del diritto3.

Nell’ambito del primo giuspositivismo, la certezza è definita prevalentemente come conoscibilità ex ante delle conseguenze giuridiche dei comportamenti individuali basata esclusivamente sulla conoscenza dei contenuti delle norme del diritto. La certezza, cioè, è concepita come la possibilità per i destinatari di avere cognizione del significato delle norme in maniera sufficientemente precisa da porli in condizione di sapere anticipatamente quali sono gli effetti giuridici delle loro azioni. In tale prospettiva, il diritto è certo se sono previste o prevedibili con esattezza le valutazioni che l’ordinamento giuridico dà ai comportamenti dei singoli. Prevedibilità, che, a sua volta, si fonda sulla consapevolezza del contenuto delle norme di cui è costituito l’ordinamento medesimo4.

I principali autori del secolo scorso considerano la certezza, così definita, come uno dei caratteri differenziali del fenomeno giuridico, un elemento che è di fatto presente negli ordinamenti giuridici e serve a differenziare questi ultimi rispetto ad altri sistemi normativi per altri versi affini, come, ad esempio, la morale e il costume5. In tale prospettiva, la certezza diviene un carattere necessario degli ordinamenti giuridici e parte stessa della definizione del diritto. Per tali ragioni si può affermare che, per lo più, essa è presupposta dai teorici: viene reputata un dato di fatto, una realtà effettivamente presente nei sistemi vigenti, piuttosto che un elemento ideale solo ipoteticamente caratterizzante il diritto positivo6.

Quando intesa come possibilità di prevedere le conseguenze giuridiche sulla base della conoscenza delle norme del diritto la certezza rinvia ad una specifica rappresentazione della realtà giuridica. Affinché si possa impostare in tale modo il tema della certezza è, cioè, necessario presupporre che l’ordinamento giuridico sia composto da un insieme di norme, facilmente identificabili e conoscibili da parte dei destinatari, applicate fedelmente ai casi particolari7. Tale immagine dell’ordinamento corrisponde a quella effettivamente elaborata dagli esponenti del primo giuspositivismo con riferimento al sistema giuridico dello Stato liberale di diritto. Pertanto, non solo questa concezione della certezza giuridica costituisce un portato del pensiero giuspositivista e viene discussa soprattutto all’interno di tale contesto teorico. Ma pure vi è una stretta relazione tra la prima e la raffigurazione giuspositivistica dello Stato liberale.

Mi pare, infatti, che, in assenza degli elementi indicati come caratterizzanti il fenomeno giuridico nello Stato liberale, la nozione primo positivistica di certezza del diritto non sarebbe concepibile nemmeno come ideale di riferimento dell’ordinamento, poiché essa apparirebbe una vuota astrazione, così lontana ed inapprossimabile da risultare inutile. Vi è, quindi, una relazione non solo storica, ma almeno debolmente concettuale tra l’immagine positivistica del sistema giuridico e una determinata concezione di certezza del diritto. Per relazione concettuale debole intendo una relazione di tipo non logico, ma di utilità teorica e pratica. Per tale ragione, mi sembra opportuno soffermarmi sulla relazione che si è instaurata tra questa nozione di certezza del diritto, il primo positivismo giuridico e (la rappresentazione giuspositivista del) lo Stato di diritto.

Secondo l’orientamento giuspositivista, il dato caratterizzante lo Stato liberale è costituito dalla riduzione del diritto ad un insieme di leggi formali, approvate dall’assemblea rappresentativa e riunite in forma di codice8. Con riferimento a questo aspetto, lo Stato liberale classico è definito anche Stato legale o a diritto legislativo. Tali denominazioni stanno ad indicare esplicitamente che in questa forma politica, la legge formale costituisce la fonte suprema del diritto: tutte le prescrizioni giuridiche ricevono il loro carattere di obbligatorietà dal fatto di essere contenute in una legge promulgata secondo le procedure previste o, in subordine, in un atto da quella delegato. La centralità della legge così affermata, garantisce una notevole semplificazione nella tipologia e nella gerarchia delle fonti e, stante pure l’asserita razionalità del legislatore, rende possibile la raffigurazione degli ordinamenti normativi come sistemi unitari, coerenti, completi e chiusi che contengono esclusivamente poche regole chiare ed univoche9. Cosicché, l’ordinamento giuridico dello Stato di diritto può essere rappresentato dal giuspositivismo come costituito da una base normativa ben definita e facilmente identificabile.

La riduzione del diritto alla forma legislativa, e in alcuni casi addirittura a quella codicistica, non è senza conseguenze nemmeno per ciò che concerne la conoscibilità del contenuto delle prescrizioni giuridiche. Nel contesto dello Stato liberale, infatti, la legge è concepita come un atto normativo, contenente esclusivamente enunciati prescrittivi generali, astratti, stabili nel tempo, caratterizzati da un contenuto non generico ed espressi in una forma condizionale, tipizzabile e costante10. Per tali ragioni, la legge (e, quindi, il diritto) può essere considerata come costituita da un insieme di direttive la cui conoscenza è di facile accessibilità da parte dei destinatari.

Inoltre, in virtù dei caratteri suddetti e in particolare di quello della non genericità, le disposizioni legislative contenute nei codici dello Stato di diritto sono descritte come immediatamente e meccanicamente applicabili ai casi specifici e costituiscono ragioni vincolanti sufficienti per la decisione giuridica del caso concreto. Con ciò intendo dire che se un caso è disciplinato da una regola, questo trova una soluzione giuridica ad essa conforme, dal momento che la regola valida si applica direttamente al caso nella sua integralità ed è da sola sufficiente a determinare la decisione dello stesso. In tale ottica, l’applicazione giuridica viene concepita come una derivazione della fattispecie particolare dalla regola generale, come un processo meccanico e impersonale che non comporta alcun apporto discrezionale, da parte dell’interprete11.

Si noti che tali costruzioni sono plausibili non tanto (o non solo) in virtù della effettiva struttura del sistema giuridico dello Stato liberale classico. Piuttosto, sono le scelte teoriche (ed ideologiche) compiute dal positivismo giuridico a rendere possibile una tale rappresentazione12. Tra queste ultime, le più rilevanti per il tema in oggetto, a mio avviso, sono costituite, da un lato, dalla riduzione della teoria giuridica a studio della struttura formale delle norme e degli ordinamenti (piuttosto che ad analisi dei loro significati)13, dall’altro lato, dall’affermazione della relativa indipendenza dei contenuti e dei limiti del diritto rispetto alle operazioni interpretative14.

In breve, proprio la raffigurazione del sistema giuridico, come costituito da una base normativa facilmente identificabile e conoscibile, e la teorizzazione della immediata applicabilità di tale base normativa ai casi particolari, quando combinate con alcune scelte ideologiche, rendono interessante definire la certezza del diritto come la possibilità di prevedere con esattezza gli effetti giuridici dei comportamenti degli individui sulla base della sola conoscenza delle regole generali ed astratte.



3. La teoria della certezza del diritto nel positivismo giuridico normativista
Nella trattazione che precede ho sostenuto che il concetto della certezza come prevedibilità delle conseguenze giuridiche presenta una stretta connessione con una data forma di organizzazione politica (quella dello Stato liberale) così come rappresentata da una specifica concezione del diritto (quella giuspositivista, nella sua prima versione).

Tuttavia, si può ragionevolmente sostenere che, soprattutto a partire dall’inizio del nostro secolo, gli ordinamenti vigenti si allontanano progressivamente dal modello politico liberale, e non sono più rappresentabili secondo l’immagine elaborata dal primo giuspositivismo. Per effetto di una serie di trasformazioni, il diritto dello Stato novecentesco è pensabile piuttosto come un sistema giuridico composto da un insieme assai articolato di norme non sempre facilmente identificabili, non integralmente accessibili alla conoscenza da parte dei destinatari e non necessariamente applicate fedelmente ai casi particolari. Per tali ragioni, vengono meno i principali presupposti teorici del modo di impostare il tema della certezza del diritto proprio del primo giuspositivismo e, con essi, in parte anche l’utilità pratica di concepire la certezza come la possibilità di prevedere le decisioni dei casi concreti sulla base della conoscenza delle norme. Di qui, la necessità, avvertita dai teorici del positivismo giuridico normativista, di modificare, almeno parzialmente, l’approccio al problema15.

Nell’ambito del pensiero giuspositivista di orientamento normativista, la certezza del diritto è intesa prevalentemente come l’idoneità del diritto a orientare le condotte degli individui e a costituire una salda base di programmazione delle scelte dei consociati. In tale prospettiva, affinché un diritto sia certo, non è necessario che esso permetta di prevedere con esattezza le conseguenze giuridiche delle azioni degli individui, ma è sufficiente che esso renda possibile conoscere ex ante, perlomeno con buona approssimazione, le modalità e i limiti dell’esercizio del potere coercitivo quando questo avviene in forma legale16.

Così intesa, la certezza non è considerata dai positivisti del nostro secolo un elemento proprio del fenomeno giuridico, tale da distinguere quest’ultimo rispetto ad altre realtà normative. Si può affermare, infatti, che i principali rappresentanti del positivismo maturo mantengono un atteggiamento scettico verso la possibilità di assicurare la certezza del diritto e finiscono per concludere che quest’ultima non può essere identificata come un carattere di fatto presente nei sistemi giuridici vigenti, ma è un aspetto solo eventuale del diritto positivo.

Sulla base delle osservazioni che precedono, è possibile sostenere che la concezione della certezza del diritto propria del giuspositivismo normativista si differenzia rispetto a quella primo positivistica. Tuttavia, si può parimenti legittimamente affermare che essa costituisce una trasformazione solamente parziale di quest’ultima di cui condivide lo stesso orizzonte concettuale. In entrambe le versioni del positivismo, infatti, la certezza identifica una qualità del sistema giuridico che, almeno in una sua componente essenziale, è predittiva, cioè orientata al futuro; rinvia all’esistenza di un insieme di regole che devono presentare, in larga misura, caratteri quali quelli della (adeguata) pubblicità, della non retroattività, della generalità, della chiarezza, della precisione e della stabilità nel tempo; ed è subordinata alla presenza nell’ordinamento dell’obbligo di fondare le decisioni dei casi individuali su prescrizioni giuridiche preventivamente statuite in via generale.

Al fine di evidenziare più chiaramente questi aspetti della teorizzazione giuspositivista può essere utile fare riferimento alle elaborazioni del tema proposte da due tra i maggiori esponenti del normativismo: Hans Kelsen e Herbert Hart.

Kelsen pone in relazione il problema della certezza con alcuni argomenti relativi alla struttura dell’ordinamento giuridico. Infatti, egli tratta della certezza nella dinamica giuridica, vale a dire in quella parte della teoria pura che «considera il diritto nel suo movimento, nel processo della sua autoproduzione che continuamente si rinnova» (Kelsen 1952, 131). In questa prospettiva, il sistema giuridico è un ordinamento dinamico. Esso non può, cioè, essere rappresentato come un insieme di norme tutte poste sullo stesso piano. Piuttosto, assume le fattezze di una costruzione piramidale a gradi, di una concatenazione produttiva che si specifica e si attua progressivamente allorché si passa dall’apice della gerarchia delle norme (la norma fondamentale che, almeno in via tendenziale, contiene solo regole generali ed astratte) alla base della struttura normativa (gli atti giurisdizionali, amministrativi, esecutivi e negoziali, che si sostanziano, almeno nella maggioranza dei casi, in norme particolari ed individuali).

All’interno degli ordinamenti dinamici kelsenianamente concepiti, la certezza del diritto appare condizionata sia alla possibilità di stabilire precisamente i contenuti generali del diritto, sia a quella di considerare l’interpretazione un processo di mera applicazione di questi ai casi specifici, sia a quella di istituire relazioni di fedeltà tra i diversi gradi delle fonti. Tuttavia, Kelsen è esplicito nell’affermare che nei sistemi giuridici effettivamente vigenti tali condizioni non possono essere soddisfatte in maniera completa.

In una prospettiva dinamica, la determinazione dei contenuti del diritto non dipende esclusivamente dai caratteri delle statuizioni presenti nelle disposizioni astratte quali, ad esempio, la chiarezza, la non ambiguità e la precisione semantica. La produzione della norma generale non equivale di per sé alla fissazione dei significati del diritto, dal momento che, per lo più, la funzione principale della regola generale è quella di costituire solo uno schema, una cornice, all’interno della quale sono concepibili molteplici possibilità di esecuzione17. In tale visione, le norme generali presentano una sfera di indeterminatezza che può essere pure intenzionale18. Per questa ragione, in un sistema dinamico, si rende necessario il ricorso al processo interpretativo, il cui scopo è proprio quello di risolvere i vari tipi di indeterminazione e di stabilire quale è l’effettivo significato delle regole. Tuttavia, se è così, l’interpretazione svolta dagli organi che applicano il diritto assume un carattere almeno in parte creativo e discrezionale: essa equivale alla scelta di una sola tra tutte le possibilità normative astrattamente ammissibili lasciate indeterminate e comporta una decisione, un atto di volontà, non un atto di conoscenza. La discrezionalità dell’interpretazione è, dunque, costitutiva e ineliminabile all’interno di un ordinamento dinamico. Essa impedisce che tra i diversi gradi delle varie fonti del diritto si istituiscono relazioni di piena fedeltà, anche in presenza nell’ordinamento giuridico di un obbligo di decidere i casi singoli sulla base delle prescrizioni giuridiche generali e, per tale via, pone in serio pericolo la possibilità di garantire la certezza del diritto.

Quest’ultima non può, quindi, essere considerata un elemento che effettivamente contraddistingue il diritto, ma, al più, un suo carattere eventuale, un ideale regolativo. In quanto tale, essa è un valore che corrisponde a una specifica concezione (ideologica) del sistema giuridico a cui gli ordinamenti giuridici positivi possono aspirare a conformarsi solo in parte. A tale proposito, Kelsen afferma che vi sono due principali tipi ideali di ordinamento: quello in cui la produzione del diritto spetta esclusivamente al potere centrale e quello in cui vi è spazio per organi produttori di diritto decentrati. Il primo modello di ordinamento, detto a produzione normativa accentrata, è quello in cui vi è un unico organo legislativo che produce tutto il diritto. Tale tipo di «sistema presenta l’inconveniente di mancare di flessibilità, mentre presenta il vantaggio della certezza del diritto, consistente nel fatto che la decisione giurisdizionale è in certa misura prevedibile e quindi i soggetti sottoposti al diritto possono tenerne conto, comportandosi in modo conforme alla prevedibile sentenza del tribunale» (Kelsen 1966, 282-83). I sistemi giuridici a produzione decentrata, invece, sono quelli in cui «non esiste alcun organo legislativo centrale bensì spetta ai tribunali ed agli organi amministrativi risolvere i casi individuali secondo il proprio apprezzamento» (ibid., 283). Tale modello ideale di ordinamento si approssima alle teorizzazioni proposte dalle correnti antiformaliste ideologicamente favorevoli alla libera ricerca del diritto. «In seguito al radicale decentramento della produzione del diritto, che si ricollega a questo sistema, esso è caratterizzato da una grande flessibilità, però manca di ogni certezza. Infatti, in tale ordinamento giuridico, gli individui non possono affatto prevedere in che modo saranno risolti i casi concreti, in cui fungono da accusatore o imputato, da attore o convenuto. Essi non possono quindi conoscere in anticipo né quel che è loro giuridicamente vietato o permesso né a che cosa sono (o non sono) giuridicamente autorizzati. Ne vengono a conoscenza soltanto per mezzo della sentenza, in cui si commina una pena nei loro riguardi o li si proscioglie dall’imputazione, in cui si rigetta la loro domanda o si accede ad essa» (Kelsen 1966, 283). Pertanto, si può concludere che nei sistemi giuridici a produzione decentrata non viene attribuito rilievo al valore della certezza.

Ciò che qui importa sottolineare, comunque, è il carattere ideale dei sistemi delineati. Essi non costituiscono delle realtà giuridiche positive, ma solo dei modelli concettuali di riferimento. Dice, infatti, Kelsen: «fra i due tipi ideali di giurisprudenza, l’una vincolata a leggi statali, l’altra libera da esse, si situano quei tipi in cui esiste un organo legislativo centrale, ma in cui i tribunali sono autorizzati a statuire non soltanto norme giuridiche individuali nell’ambito delle norme giuridiche generali prodotte dall’organo legislativo, ma anche, nelle circostanze già viste, a statuire norme giuridiche individuali fuori da questo ambito; ed infine quel sistema in cui i tribunali sono autorizzati a creare norme giuridiche generali per mezzo di precedenti vincolanti. Questi vari sistemi rappresentano diversi gradi di accentramento o di decentramento della funzione della produzione del diritto e quindi diversi gradi di realizzazione del principio della flessibilità del diritto, che è soggetto a variazioni inversamente proporzionali rispetto al principio di certezza del diritto» (Kelsen 1966, 285). I sistemi giuridici reali si approssimano, quindi, ad uno o all’altro modello ideale senza mai poter coincidere completamente né con l’uno, né con l’altro. Cosicché, secondo Kelsen, negli ordinamenti positivi, il principio della certezza del diritto può essere tutelato solo in misura parziale.

Diversa è l’impostazione teorica che al problema dà Hart, ma simili le conclusioni relative alla (im)possibilità di considerare la certezza del diritto quale carattere fattualmente presente negli ordinamenti positivi.

Hart istituisce una relazione tra il tema della certezza e la struttura del linguaggio giuridico. Il pensatore oxoniense sottolinea che, dal punto di vista dell’analisi del linguaggio, il diritto può essere concepito come un insieme di enunciati prescrittivi. In quanto sistema linguistico, esso è parzialmente indeterminato, dal momento che un ambito, più o meno grande, di incertezza semantica è connaturato a qualsiasi formulazione linguistica ed è connesso alla struttura e all’uso del linguaggio. Secondo Hart, infatti, tutti i termini hanno un nucleo di significato fisso, la cui determinazione è indubitabile e una zona di confine, detta zona di penombra, più sfumata ed incerta19. Perciò, a casi chiari, nei quali il significato del linguaggio (e quindi del diritto) è definito e l’indeterminazione è minima, impercettibile e di fatto irrilevante, si affiancano casi limite, in cui l’incertezza è evidente ed esplicita. Ai fini di determinare quali sono l’effettivo contenuto e la reale portata dei termini, in presenza di una situazione di incertezza si rende necessario il ricorso a una decisione discrezionale, a una scelta tra le varie accezioni astrattamente possibili. Tale determinazione non può avvenire solo sulla base dell’utilizzo di strumenti logici o dell’applicazione dei canoni interpretativi generalmente condivisi, ma costituisce un’attività, solo parzialmente vincolata, dell’interprete. Pertanto, l’esito della decisione non è prevedibile, né conoscibile ex ante.

Ciò non significa che per Hart il diritto sia sempre necessariamente incerto, cioè inidoneo a orientare l’azione e a costituire un fondamento per la pianificazione delle condotte degli individui. Il pensatore sottolinea piuttosto che «la teoria giuridica ha in questo campo una storia curiosa: infatti essa è portata o a ignorare o a esagerare l’indeterminatezza delle norme giuridiche» (Hart 1965, 153). Sulla base di tale osservazione, egli conclude che vi sono settori nei quali il diritto è tutto sommato certo, anche se l’incertezza è una possibilità mai del tutto eliminata. Tuttavia, non è legittimo considerare la certezza come un carattere fattuale del sistema giuridico, ma, al più, come un obiettivo ideale a cui gli ordinamenti vigenti possono tendere.

Inoltre, secondo Hart, come valore di riferimento del fenomeno giuridico, la certezza non è necessariamente destinata a prevalere rispetto ad altri ideali che possono informare il diritto. La preferenza per un ordinamento certo ha un carattere ideologico, dal momento che essa esprime l’opzione per la sicurezza a scapito di altri valori potenzialmente legittimi, ma almeno tendenzialmente contrapposti quale, ad esempio, quello della flessibilità: «in realtà tutti gli ordinamenti, in modi diversi, fanno un compromesso fra i due bisogni sociali: la necessità di certe norme che possano, per ampie sfere di condotta, essere applicate sicuramente da individui a se stessi, senza una nuova guida ufficiale o senza un esame delle questioni sociali, e la necessità di lasciare aperte, per una successiva risoluzione ad opera di una scelta consapevole ed ufficiale, delle questioni che possono essere bene valutate e sistemate soltanto quando sorgono in un caso concreto. In alcuni ordinamenti giuridici in certi periodi può capitare che si sacrifichi troppo alla certezza [...] In altri ordinamenti o in altri periodi può sembrare che troppi elementi vengano trattati dai tribunali come continuamente aperti o soggetti a revisione nei precedenti» (Hart 1965, 153).

Tali osservazioni, peraltro, non intendono negare centralità e importanza al tema nell’ambito del pensiero giuridico positivista: per quanto ideale almeno parzialmente bilanciabile con altre esigenze, quello della certezza è comunque un valore essenziale del diritto, meritevole di apprezzamento e tutela particolari. A questo proposito, sono significative le seguenti parole di Joseph Raz, un altro esponente del giuspositivismo normativista: «it is of the essence of law to guide behaviour through rules and courts in charge of their application. Therefore, the rule of law is the specific excellence of the law» (Raz 1979, 225)20. La rilevanza della certezza giuridica per l’orientamento teorico generale giuspositivista è ben chiarificato anche dalla tesi dello stesso Raz secondo cui vi è uno stretto legame tra la certezza e la possibilità che le norme realizzino gli scopi immediati per i quali esse sono state approvate. A questo proposito, l’autore distingue tra gli scopi diretti e quelli indiretti delle regole giuridiche21. Mentre questi ultimi possono essere, almeno parzialmente, raggiunti anche attraverso il mero fatto dell’approvazione delle norme, indipendentemente dalla sua efficacia nella guida delle condotte degli individui, gli scopi diretti sono raggiunti solo se le prescrizioni giuridiche sono effettivamente seguite dai consociati. Dal momento che nell’ambito del giuspositivismo normativista l’idea fondamentale connessa con la certezza del diritto consiste proprio nella capacità del fenomeno giuridico di guidare le condotte degli uomini, un diritto incerto sarebbe, dunque, anche privo di utilità diretta, uno strumento inidoneo a raggiungere i suoi scopi più immediati.

L’impostazione che il positivismo giuridico maturo dà al problema della certezza risponde soprattutto ad esigenze avvertite nell’ambito della tradizione liberale ed individualista. In questo contesto, la certezza del diritto è pensata principalmente in funzione «garantista», quale valore strumentale ad assicurare al singolo una tutela minima nei confronti del potere22. Infatti, la certezza permette di sapere anticipatamente se un comportamento dà adito all’intervento degli organi giudicanti e, almeno in parte, in che cosa quest’ultimo consiste. Cosicché, l’individuo è in condizione di poter pianificare la propria condotta in rapporto con l’esistenza del fenomeno giuridico. Pertanto, anche se tale concezione non impedisce la commissione di ingiustizie sostanziali all’atto della pronuncia della sentenza, tuttavia, essa implica la necessità che il loro compimento sia giustificato sulla base di una previa disposizione generale ed astratta e che non possano essere perseguiti legalmente atti o fatti non qualificati previamente dal diritto come antigiuridici. La certezza è allora una delle principali garanzie di salvaguardia di alcuni valori tipicamente liberali, quali, ad esempio, quello dell’uniformità della decisione, quello della sicurezza di fronte al potere applicativo ed esecutivo, quello della calcolabilità, quello dell’uguaglianza formale e quello della libertà personale.

Sulla relazione tra certezza del diritto e ideologia liberale garantista si è soffermato in modo specifico Luigi Ferrajoli nel contesto di uno studio dedicato, in primo luogo, al diritto penale, che tuttavia prende in considerazione anche i principali temi di teoria generale e di filosofia del diritto. L’analisi di Ferrajoli mette capo ad una teoria giuridica, da lui stesso chiamata «garantismo» giuridico. Tale dottrina è razionalista dal punto di vista epistemologico, nella misura in cui ammette la possibilità di controllare oggettivamente i processi di conoscenza del diritto, e non cognitivista in etica, dal momento che esclude che vi possa essere una verifica oggettiva dei giudizi di valore.

In tale approccio, la garanzia della certezza del diritto è considerata compatibile con l’esistenza di poteri giurisdizionali discrezionali, purché l’esercizio di questi sia fondato su elementi almeno in parte cognitivi e, quindi, oggettivamente controllabili. Su queste basi, Ferrajoli sottolinea l’inadeguatezza teorica del modello garantista e, conseguentemente, della concezione della certezza giuridica basati su una raffigurazione sillogistica del ragionamento giudiziale. E rileva la necessità di pensare una forma di garantismo che tenga conto del fatto che esistono «nell’attività giudiziaria, spazi di potere specifici e in parte insopprimibili» (Freeajoli 1989, 10). Nella concezione di Ferrajoli, quindi, oggi la teoria della certezza non può prescindere dal riconoscimento che negli ordinamenti giuridici vigenti esistono ambiti di indeterminazione nei quali viene lasciato spazio alla discrezionalità giudiziale, solo parzialmente disciplinata dal diritto medesimo23.

Secondo l’autore, il potere giudiziario discrezionale può essere distinto in quattro categorie fondamentali sulla base dell’oggetto a cui si riferisce: potere di accertamento probatorio, potere di denotazione, potere di connotazione e potere di disposizione24. Si tratta di poteri il cui esercizio comporta, sia pure in grado diverso, il ricorso a valutazioni personali di chi giudica. Tuttavia, l’esistenza di essi in capo al giudice non comporta necessariamente che il diritto sia incerto. Invero, per Ferrajoli è necessario distinguere tra i primi tre tipi di potere (di accertamento, di denotazione e di connotazione), chiamati cumulativamente poteri di cognizione, e il quarto (di disposizione).

I primi tre tipi di potere sono almeno in parte connessi ad attività conoscitive e non sono esercitati con riferimento esclusivo a valutazioni soggettive. Infatti, «per quanto il loro esercizio comporti l’intervento dei giudizi di valore e di criteri pragmatici di soluzione delle incertezze, essi sono inoltre tutti e tre legati ad attività conoscitive: la verificazione della sussistenza del fatto nel primo caso, la verificazione del tipo di reato da esso costituito nel secondo, la comprensione delle sue specifiche e concrete particolarità nel terzo» (Ferrajoli 1989, 148). Il rinvio ad alcuni elementi conoscitivi, vale a dire a dati in determinata misura oggettivi e indipendenti dal soggetto che giudica, rende l’utilizzo di detti poteri almeno in parte controllabile. Per tale ragione, pur essendo ineliminabile, l’uso di essi è pure fisiologico: compatibile con una prospettiva garantista e non sufficiente a porre in pericolo la garanzia della certezza del diritto (sia pur una certezza relativa, come, peraltro, tale principio è inteso da tutto il positivismo normativista)25. Ai fini della salvaguardia della certezza è, quindi, sufficiente sottoporre l’esercizio di detti poteri a quanti più vincoli «cognitivi» possibile e ridurre così lo spazio della discrezionalità del giudice.

Ben diverso è invece l’atteggiamento di Ferrajoli verso l’ultima forma di facoltà discrezionale. L’esercizio del potere dispositivo non riposa su alcun elemento conoscitivo e, pertanto, non è collegabile ad alcun dato oggettivo. Esso dipende interamente dalle scelte valutative di chi giudica e, conseguentemente, almeno in una prospettiva etica non cognitivista, non può essere sottoposto ad alcun controllo. In tale caso, non si può parlare di uso discrezionale del potere, che presuppone comunque l’esistenza di alcuni limiti entro cui aver luogo, ma di utilizzo libero di una potestà coercitiva in assoluta assenza di vincoli. Per questa ragione, l’esercizio del potere dispositivo costituisce una minaccia per l’attuazione del principio della certezza26. In un’ottica garantista, pertanto, non è sufficiente che esso sia limitato, ma è necessarioo che sia completamente eliminato in quanto forma di utilizzo del potere tendenzialmente autoritaria che «è sempre il prodotto di carenze o imperfezioni del sistema, ed è come tale patologico e in contrasto con la natura della giurisdizione» (Ferrajoli 1989, 148).

Se è così, in ultima analisi, nella prospettiva di Ferrajoli, l’esistenza della certezza del diritto è subordinata alla possibilità che all’interno dell’ordinamento sia ammesso un (limitato) esercizio del potere discrezionale di cognizione, che è in determinata misura controllabile, ma venga eliminato del tutto il ricorso a poteri esclusivamente dispositivi che si risolve sempre in arbitrio.



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