L’analisi della traccia



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09.01.2018
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L’ANALISI DEI CASI IN DIRITTO PENALE

1. L’analisi della traccia

I fatti narrati nella traccia devono considerarsi come accertati. Non è compito di chi redige il parere contestare la ricostruzione dei fatti fornita nella traccia, né proporre ricostruzioni alternative.


I fatti narrati nella traccia non devono essere integrati mediante l’aggiunta di elementi di fantasia. I dati forniti sono, di regola, sufficienti a consentire l’inquadramento giuridico dei fatti; soltanto laddove, nella traccia, non venga fatta alcuna menzione di un elemento essenziale a consentire la qualificazione giuridico-penale del fatto, ovvero di un elemento che condiziona la punibilità e/o procedibilità del fatto (ad es. la presentazione della querela), dovranno essere presentate le soluzioni alternative che discendono, rispettivamente, dalla presenza o assenza dell’elemento in questione.
I fatti narrati nella traccia non necessitano, di regola, di alcuna particolare interpretazione, e devono essere assunti nel loro significato più piano e naturale. Sono da evitare forzature interpretative dei fatti, o comunque letture artificiose degli stessi in ottica difensiva: lo sforzo di chi redige il parere deve essere indirizzato esclusivamente ai profili attinenti alla qualificazione giuridica dei fatti proposti, non ai profili attinenti alla ricostruzione dei fatti.
Ad es., una delle tracce fornite nella sessione di esame di avvocato del dicembre 2004 esponeva la vicenda di Tizio che, in un supermercato, aveva presentato alla cassa una confezione relativa ad una lampadina di basso valore, pagando il prezzo indicato sulla confezione stessa, nella quale però era stata previamente occultata una lampadina di maggior pregio. La traccia, invero, non precisava espressamente che lo scambio di lampadine fosse stato realizzato proprio da Tizio, lasciando in teoria aperta la possibilità che Tizio avesse prelevato dallo scaffale la confezione ignaro del fatto che altri avesse previamente occultato nella confezione stessa la lampadina di maggior valore. Una simile lettura dei fatti appare tuttavia artificiosa, alla luce della stessa formulazione letterale della traccia: l’uso del verbo ‘occultare’ denota infatti una volontà diretta allo scopo di ingannare qualcuno (nella specie, il cassiere); sicché è del tutto naturale pensare che chi ha formulato la traccia desse per pacifico che l’autore di tale occultamento fosse proprio colui che sperava di trarre un profitto dall’inganno, e cioè lo stesso Tizio.
In mancanza di indicatori in senso contrario nella traccia, il fatto si deve ipotizzare commesso “qui ed ora”: ossia nel territorio dello Stato e in un momento immediatamente antecedente a quello in cui deve essere formulato il parere. Salva indicazione contraria, dunque, non dovrà porsi alcuna questione relativa all’applicabilità della legge penale nello spazio e nel tempo (le norme penali rilevanti dovranno essere applicate nella loro formulazione vigente al momento della redazione del parere, senza alcun riferimento ai principi di cui all’art. 2 c.p.).
Analogamente, in mancanza di indicatori in senso contrario nella traccia, il fatto dovrà considerarsi commesso da un soggetto maggiorenne e capace di intendere e di volere (e pertanto imputabile), rispetto al quale non si pongono questioni relative ad eventuali immunità personali.


2. L’inquadramento giuridico del fatto




2.1. La prospettiva dell’analisi

Nell’analisi del fatto, occorre tenere sempre presente quale è lo scopo della redazione di un parere. La traccia normalmente richiede che il candidato si ponga nelle vesti del difensore di uno dei protagonisti degli accadimenti narrati, ed esprima un parere sulle possibili conseguenze giuridico-penali della sua condotta. Nell’adempiere questo compito, occorrerà anzitutto fornire all’ipotetico cliente una valutazione il più possibile obiettiva dei rischi penali cui è esposto: in altre parole, occorrerà prospettare la verosimile ipotesi accusatoria dalla quale dovrà difendersi. Soltanto dopo avere puntualmente illustrato tale ipotesi, e le motivazioni in fatto e in diritto idonee a sorreggerla, potranno essere vagliate le possibili linee difensive, anch’esse puntualmente motivate in fatto e in diritto. Al riguardo, è tuttavia opportuno astenersi dal prospettare linee difensive del tutto stravaganti, o comunque ictu oculi implausibili: se non vi sono spazi per possibili linee difensive, il candidato potrà tranquillamente omettere limitarsi alla prospettazione delle ipotesi accusatorie, segnalandone l’indubbia fondatezza.


Il parere non richiede, invece, alcuna valutazione sulla possibile commisurazione della pena da parte del giudice. Ciò che si chiede al candidato è, in altre parole, una valutazione sull’an, non sul quantum di pena. Tutt’al più, il candidato potrà limitarsi ad evidenziare la possibilità di addivenire alla sospensione condizionale della pena, ovvero alla sostituzione della pena detentiva in pena pecuniaria, quando è prevedibile che la pena si mantenga al di sotto dei limiti fissati dalla legge per l’accesso a tali benefici.
Il parere non richiede, infine, alcuna valutazione circa la possibile scelta del rito nell’ipotesi di un rinvio a giudizio dell’imputato.

2.2. L’operazione di sussunzione del fatto concreto entro la previsione normativa astratta

L’analisi dei rischi penali cui è esposto l’ipotetico cliente e delle possibili linee difensive in suo favore – analisi che, come si è visto, costituisce normalmente l’oggetto del parere – presuppongono una serie di operazioni di sussunzione dei fatti narrati dalla traccia entro fattispecie astratte di reato. Chi redige il parere dovrà, in particolare, selezionare tra gli accadimenti narrati dalla traccia gli elementi di fatto idonei ad integrare i singoli requisiti (oggettivi e soggettivi) della norma incriminatrice di cui si ipotizza la rilevanza nel caso concreto, ovvero ad integrare i singoli requisiti della eventuale circostanza aggravante, causa di giustificazione, causa scusante o di non punibilità di cui si ipotizza la sussistenza. L’operazione di sussunzione consiste dunque, nella sua essenza, in un giudizio di corrispondenza tra singoli dati della realtà e singoli requisiti normativi; giudizio che deve essere compiuto analiticamente dal candidato, senza tralasciare alcun requisito della norma della cui applicazione al caso concreto si discute.


Peraltro, l’attenzione dovrà ovviamente concentrarsi sui requisiti la cui applicazione sia in concreto più problematica, mentre assai più sintetica potrà essere la verifica della sussistenza di requisiti il cui riscontro appaia evidente nel caso concreto all’esame.
Ad es., laddove la traccia illustri il caso di Tizio che, nel corso di una colluttazione violenta scaturita da un incidente automobilistico, ferisca Caio con un coltello colpendolo una sola volta in una zona del corpo di per sé non vitale, cagionandone però la rottura di un’arteria e conseguentemente la morte per dissanguamento, chi redige il parere potrà limitarsi ad evidenziare sinteticamente la sicura sussistenza del nesso causale tra la condotta di Tizio e la morte di Caio (l’evento letale certamente non si sarebbe verificato se Tizio non avesse inferto quel colpo a Caio), e dovrà invece soffermarsi diffusamente sul nodo dell’elemento soggettivo, vagliando se possa essere ravvisto un dolo di omicidio, almeno nella forma del dolo eventuale (ed allora responsabilità per omicidio volontario ex art. 575 c.p.: ipotesi accusatoria), ovvero se – all’opposto – dovrà ritenersi in capo a Caio una mera volontà di cagionare lesioni (con conseguente applicabilità della più favorevole norma in tema di omicidio preterintenzionale ex art. 584 c.p.: linea difensiva).
Ai fini del riscontro della corrispondenza tra fatto concreto e i singoli requisiti normativi, è spesso necessario chiarire preliminarmente come debbano essere interpretati i requisiti stessi; e ciò, in particolare, quando (a) la loro interpretazione non sia pacifica in giurisprudenza e/o in dottrina, e (b) la decisione del caso concreto dipenda dalla soluzione di quel problema interpretativo. In questi casi, chi redige il parere dovrà anzitutto sforzarsi di riformulare in astratto il requisito problematico, ancor prima di vagliare la possibile sussunzione del fatto concreto entro il requisito stesso.
Così, nell’esempio precedente, chi abbia già escluso la sussistenza di un dolo intenzionale o di un dolo diretto in capo a Tizio dovrà avere cura di fornire una definizione astratta del controverso concetto di dolo eventuale (ad esempio in termini di rappresentazione dell’evento e accettazione del rischio della sua verificazione), prima di passare alla verifica se, nel caso di specie, il coefficiente psicologico di Tizio possa essere ritenuto corrispondente a quella definizione. Analogamente, laddove la traccia narri di un gruppo di soggetti arrestati dalla polizia, armati e mascherati, nelle vicinanze di una banca, il parere dovrà anzitutto soffermarsi sul nodo dell’interpretazione da fornire – in astratto – al requisito di univocità degli atti, prima di vagliare se la condotta concreta di quei soggetti integri o meno il requisito in parola.
Una volta fissata la nozione astratta del singolo requisito, si potrà dunque procedere alla sussunzione vera e propria: alla verifica, cioè, che il fatto concreto corrisponda a quella nozione astratta. Nel compiere questa operazione, chi redige il parere non potrà, di regola, dare per scontata una tale corrispondenza (salvo che essa appaia assolutamente evidente), ma dovrà puntualmente motivare in proposito, sforzandosi di individuare gli elementi di fatto idonei a supportare una tale motivazione.
Nell’esempio di Tizio che accoltella Caio, pertanto, la prospettazione accusatoria a carico di Tizio (omicidio volontario con dolo eventuale) dovrà essere puntualmente motivata attraverso la valorizzazione dei dati di fatto idonei a supportare una simile qualificazione (ad es., la natura potenzialmente letale dell’arma, tale da non poter non essere percepita da qualsiasi soggetto di normali facoltà intellettive, come si suppone essere l’imputato; la mancanza di qualsiasi elemento da cui desumere che l’imputato confidasse nella non verificazione dell’evento letale; etc.); ed analogamente dovrà avvenire per l’opposta prospettazione di una linea difensiva, mirante a sostenere l’esclusione del dolo eventuale e la sussistenza di un mero dolo di lesioni (ad es., la parte non vitale del corpo attinta; la mancata reiterazione del colpo; l’enorme sproporzione tra il movente e la gravità delle conseguenze provocate, tale da far dubitare della effettiva ‘accettazione’ di un simile rischio da parte dell’imputato; etc.). Naturalmente, nulla vieta che la diversa selezione dei dati di fatti posti a sostegno dell’una e dell’altra qualificazione possa dipendere anche dalla previa adozione di un diverso concetto astratto di dolo eventuale, rispettivamente nell’ottica dell’accusa e della difesa, al quale raffrontare i dati di fatto offerti dalla traccia.

2.3. L’ordine consigliato nell’analisi
Nel vagliare la possibile rilevanza giuridico-penale di un fatto, occorre seguire un ordine logico che lasci trasparire il sicuro dominio, da parte di chi redige il parere, della teoria generale del reato.
Il metodo qui consigliato è quello di vagliare, (a) anzitutto, la corrispondenza del fatto concreto narrato dalla traccia all’insieme dei requisiti, oggettivi e soggettivi, posti da una singola norma incriminatrice, eventualmente integrata da una norma di parte generale estensiva della punibilità (in particolare: artt. 40 co. 2, 56, 110 c.p.) e quindi (b1) l’eventuale sussistenza di circostanze aggravanti o attenuanti, ovvero (b2) l’eventuale sussistenza degli estremi (nell’ordine) di eventuali cause di giustificazione, di eventuali causa di esclusione della colpevolezza e di eventuali cause di esclusione della punibilità in senso stretto o, comunque, di improcedibilità dell’azione penale (es. assenza di querela).

2.4. (Segue): (a) la corrispondenza del fatto concreto al modello descritto da una norma incriminatrice
In merito alla prima operazione (verifica della corrispondenza del fatto concreto all’insieme dei requisiti posti da una singola norma incriminatrice), va sottolineato che la verifica della sussistenza, nel caso concreto in esame, di tutti i requisiti oggettivi posti dalla norma incriminatrice (particolari qualifiche soggettive, condotta tipica, presupposti, oggetto materiale, evento, nesso causale, etc.) deve precedere la verifica relativa agli elementi soggettivi (dolo o colpa), che del resto normalmente costituiscono il mero riflesso soggettivo (in termini di volontà e/o rappresentazione nel dolo, e in termini di prevedibilità/conoscibilità nella colpa) degli elementi oggettivi. Nell’ambito degli elementi oggettivi, deve peraltro essere vagliata anche la sussistenza di eventuali condizioni obiettive di punibilità, rispetto alle quali non devono essere accertati né il dolo né la colpa, così come nell’ambito degli elementi soggettivi dovrà essere vagliata la sussistenza del dolo specifico eventualmente richiesto dalla norma incriminatrice (al quale corrisponde, al più, l’esigenza di accertare l’idoneità della condotta al raggiungimento dello scopo). La duplice verifica (se del caso sintetica), in positivo, di tutti gli elementi oggettivi e soggettivi del singolo fatto di reato non può essere mai pretermessa nell’ambito di un parere.
Sin da subito dovrà essere vagliata, altresì, la sussistenza dei requisiti (oggettivi e soggettivi) di eventuali norme estensive della punibilità di parte generale (artt. 40 co. 2, 56, 110 c.p.), che permettono di qualificare come penalmente rilevanti fatti di per sé non corrispondenti alla fattispecie astratta prevista da alcuna norma incriminatrice di parte speciale.
Così, se la traccia narra di un medico il quale omette di praticare al paziente un determinato trattamento, medicalmente indicato, non impedendo così la morte dello stesso, il parere dovrà immediatamente porre in evidenza che nei confronti del medico potrà essere formulata un’imputazione a titolo di omicidio colposo per omissione ex artt. 40 co. 2, 589 c.p., motivando anzitutto – sul piano oggettivo – sulla sussistenza di una posizione di garanzia in capo al medico nei confronti del paziente (requisito desumibile dall’art. 40 co. 2 c.p.) ancor prima che sulla sussistenza del nesso causale tra la condotta del medico e la morte del paziente (requisito desumibile dall’art. 589 c.p.). Dopodiché, dovranno essere ovviamente vagliati i profili attinenti all’elemento soggettivo, e cioè – nel caso di specie – alla colpa del medico. Analogamente, laddove la traccia narri di un soggetto che ha esploso un colpa d’arma da fuoco in direzione di Caio attingendolo all’addome e cagionandogli una malattia durata 50 giorni, il parere dovrà anzitutto vagliare la possibile sussistenza dei requisiti di un tentato omicidio doloso ex artt. 56, 575 c.p. (verosimile ipotesi accusatoria), soffermandosi dunque sulla verifica della sussistenza di atti idonei e diretti in modo non equivoco a cagionare la morte di Caio, tenendo altresì presente che – secondo la giurisprudenza prevalente – il tentativo è compatibile, sul piano soggettivo, soltanto con un dolo intenzionale o diretto, con esclusione del mero dolo eventuale.

2.5. (Segue): (b1) la verifica circa la sussistenza di eventuali circostanze aggravanti o attenuanti
Una volta esaminata la corrispondenza tra fatto concreto e il modello astratto previsto da una norma incriminatrice, il parere dovrà altresì avere cura di indicare le eventuali circostanze aggravanti o attenuanti che possono venire in considerazione, tanto rispetto all’ipotesi accusatoria quanto rispetto alle diverse qualificazioni del fatto (diverse da quella della penale irrilevanza) prospettabili in chiave difensiva. L’analisi della sussistenza degli estremi di ciascuna circostanza dovrà estendersi all’esame degli elementi oggettivi e soggettivi indicati dalle norme rilevanti, non trascurando la verifica circa la sussistenza almeno della colpa (art. 59 co. 2 c.p.) rispetto alle circostanze aggravanti.
Potrà invece essere omessa la menzione delle circostanze attenuanti generiche (art. 62 bis c.p.), la cui applicazione dipende per lo più da considerazioni attinenti alla persona del colpevole e alla sua carriere criminosa, non disponibili da parte del candidato; un’eccezione potrà ammettersi nei casi in cui dalla descrizione del fatto emergano inequivocabilmente elementi in grado di attenuare significativamente il disvalore del fatto (in termini di offensività e/o di colpevolezza), i quali non debbano essere già valutati ai fini dell’applicazione di altre circostanze attenuanti.
Dovrà di regola essere omessa, altresì, ogni menzione concernente l’eventuale recidiva del soggetto, a meno che ovviamente il parere non vi faccia esplicita menzione.
ATTENZIONE: il vaglio della sussistenza di eventuali circostanze attenuanti potrà di regola essere omesso allorché si ritenga sussistente una causa che per qualsiasi ragione escluda la punibilità (cause di giustificazione, cause scusanti, cause di non punibilità in senso stretto). In tal caso l’analisi potrà passare direttamente al successivo punto (b2). Solo nel caso in cui, in esito all’analisi, residui un dubbio circa l’operatività di una causa che comporta la completa non punibilità del fatto, dovrà altresì essere prospettata l’operatività di eventuali circostanze in grado di attenuare il trattamento sanzionatorio.
Ad es., laddove il parere descriva un omicidio volontario (art. 575 c.p.) rispetto a cui possono essere prospettate sia la causa di giustificazione della legittima difesa (art. 52 c.p.), sia l’attenuante della provocazione (art. 62 n. 2 c.p.), in un’ottica difensiva dovranno essere vagliati prima i requisiti della legittima difesa (che comporta la radicale non punibilità del fatto), dal momento che – ove tali requisiti siano ritenuti sussistenti nel caso di specie – sarebbe del tutto irrilevante discutere della possibilità di applicare una circostanza che attenua ma non esclude la pena. Soltanto ove tali requisiti non sussistano, ovvero residui un dubbio circa la loro applicabilità nel caso di specie, il parere dovrà soffermarsi sulla possibile applicazione dell’attenuante della provocazione, per l’ipotesi in cui il giudicante non ritenga il fatto scriminato.

2.6. (Segue): (b2) la verifica circa la sussistenza di cause di giustificazione, di cause scusanti o di cause di non punibilità in senso stretto
Laddove emergano circostanze di fatto che possano essere valorizzate ai fini dell’applicazione di una causa di giustificazione, di una causa scusante o di una causa di non punibilità in senso stretto, il parere dovrà soffermarsi analiticamente su ciascuno dei requisiti (oggettivi e soggettivi) previsti dalle norme relative. Fermo restando che l’analisi in oggetto dovrà necessariamente essere preceduta dalla completa analisi di cui al punto (a) (verifica della corrispondenza del fatto al modello descritto da una norma incriminatrice), il parere dovrà valutare la sussistenza di cause che determinino comunque la non punibilità del fatto prendendo in esame anzitutto eventuali cause di giustificazione, poi eventuali cause scusanti e infine eventuali cause di non punibilità in senso stretto.
Ad es., rispetto ad un omicidio volontario commesso in legittima difesa, sarebbe errato prendere in esame l’eventuale vizio totale di mente dell’imputato (che, in quanto causa di esclusione dell’imputabilità, va considerato come una mera causa scusante) prima della legittima difesa (che è causa di giustificazione). Il riconoscimento della legittima difesa è, infatti, più favorevole all’imputato, poiché preclude l’applicazione nei suoi confronti di qualsiasi sanzione, mentre il riconoscimento del vizio totale di mente lascia aperta al giudice la possibilità di applicare nei suoi confronti una misura di sicurezza detentiva.
ATTENZIONE: laddove dalla traccia NON emerga alcun elemento che induca a ritenere la sussistenza di una causa di giustificazione, di una causa scusante o di una causa di non punibilità in senso stretto, il parere potrà tranquillamente omettere ogni menzione sul punto.

2.7. L’ordine dell’analisi nel caso di concorso di persone nel reato
Le tracce normalmente assegnate chiedono al candidato di assumere le vesti del difensore di UN SOLO soggetto: è dunque solo rispetto a quel soggetto che devono essere vagliati gli estremi di un’eventuale responsabilità penale. Laddove, tuttavia, il soggetto in questione si limiti a concorrere (quale istigatore o complice) nel reato materialmente realizzato da altri, la responsabilità penale di quel soggetto dipende, logicamente, dalla realizzazione di un fatto di reato da parte dell’autore materiale: è, infatti, rispetto a quel fatto di reato che devono essere vagliati gli estremi, oggettivi e soggettivi, del concorso di persone. In una tale ipotesi, l’analisi dovrà quindi necessariamente prendere le mosse dall’analisi del fatto compiuto dall’autore principale, del quale dovrà anzitutto essere vagliata la rilevanza penale (almeno nel senso, indicato dalla teoria della c.d. accessorietà limitata, della sua corrispondenza ai requisiti oggettivi di una norma incriminatrice, anche solo nella forma tentata). Solo una volta accertata la commissione, da parte dell’autore principale, di un fatto corrispondente al modello descritto da una norma incriminatrice, si potranno dunque vagliare i requisiti, oggettivi e soggettivi, che permettono di qualificare come contributo concorsuale (ai sensi dell’art. 110 c.p.) il fatto del soggetto rispetto al quale deve essere formulato il parere.
Laddove, ad es., la traccia chieda di vagliare la posizione di Tizio che ha pagato a Caio una somma affinché questi compisse un omicidio a danno di Sempronio, l’analisi dovrà logicamente muovere dall’analisi del fatto di Caio: infatti, soltanto ove Caio abbia effettivamente compiuto un fatto di omicidio, o almeno abbia posto in essere un tentativo di omicidio ai sensi dell’art. 56 c.p., potrà porsi il problema della responsabilità di Tizio per avere egli contribuito causalmente e consapevolmente, mediante il versamento del denaro, all’omicidio stesso (o al suo tentativo). In mancanza di esecuzione da parte di Caio, nemmeno Tizio risponderebbe di alcun reato (art. 115 c.p.).

2.8. L’ordine dell’analisi nel caso di concorso di reati
Le tracce fornite nell’esame di avvocato sono, di solito, relativamente semplici, e narrano per lo più un unico fatto suscettibile di essere considerato penalmente rilevante. Nell’ipotesi, tuttavia, in cui la traccia sia più complessa, la prima operazione da compiere è la scomposizione degli accadimenti in più unità significative, ciascuna suscettibile di una autonoma qualificazione giuridico-penale. L’analisi dovrà, quindi, procedere separatamente per ciascuna unità, di regola secondo un ordine cronologico (salvo il caso, appena esaminato, del concorso di persone, ove sussiste l’esigenza logica di cominciare con la condotta dell’autore, prima di vagliare quella del partecipe).
Nel caso in cui, nel contesto di un’unica azione od omissione, il soggetto ponga in essere più violazione della stessa o di diverse norme incriminatrici (concorso formale: art. 81 co. 1 c.p.), conviene senz’altro prendere le mosse dalla violazione più grave (che costituirà la base per la commisurazione della pena), per poi vagliare le ulteriori violazioni, avendo cura di distinguere tra quelle violazioni che risultino in concorso soltanto apparente con la violazione più grave (perché, in particolare, assorbite nel suo disvalore), e quelle che con essa concorrono (con conseguente applicazione di un’unica sanzione aggravata, calcolata con il meccanismo del c.d. cumulo giuridico di cui all’art. 81 c.p.).
Nel caso invece in cui le più violazioni siano commesse mediante più azioni od omissioni, il parere dovrà indicare se esse siano avvinte da un medesimo disegno criminoso (con conseguente applicabilità della disciplina del reato continuato di cui all’art. 81 co. 2 c.p.), ovvero se rispetto ad esse sia ravvisabile un mero concorso materiale (con conseguente cumulo materiale delle relative pene).



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