Le funzioni e l’attività amministrativa



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Le funzioni e l’attività amministrativa

  • Le funzioni e l’attività amministrativa

  • a) Le funzioni amministrative:

  • sono i compiti che la legge individua come propri di un determinato apparato amministrativo, in coerenza con la finalità a esso affidata, e che l’apparato è tenuto a porre in essere per la cura in concreto dell’interesse pubblico, attraverso l’esercizio dei poteri necessari conferiti dalla legge stessa.



b) L’attività amministrativa:

  • b) L’attività amministrativa:

  • consiste nell’insieme delle operazioni, comportamenti e decisioni poste in essere o assunte da una pubblica amministrazione nell’esercizio di funzioni a essa affidate dalla legge

    • «l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza» (art. 1, l. 241/1990);
    • il controllo sull’attività amministrativa permette di valutare in modo globale e unitario l’operato delle singole amministrazioni in termini di legalità, efficienza, efficacia ed economicità (l’atto amministrativo, invece, è valutato solo in termini di legittimità e di opportunità);
    • il mancato o il cattivo esercizio dell’attività amministrativa è fonte di responsabilità per l’amministrazione inadempiente;
    • l’amministrazione svolge attività amministrativa «non solo quando esercita pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando, nei limiti consentiti dall’ordinamento, persegue le proprie finalità istituzionali mediante un’attività disciplinata in tutto od in parte dal diritto privato» (Corte di Cassazione, SS. UU., 22 dicembre 2003, n. 19667): emerge distinzione fra attività amministrativa e attività di diritto privato in senso proprio della pubblica amministrazione.


2. Il potere, il provvedimento, il procedimento

  • 2. Il potere, il provvedimento, il procedimento

  • Il potere:

  • i poteri amministrativi conferiscono agli apparati, che ne assumono la titolarità, una capacità giuridica speciale di diritto pubblico (che si aggiunge alla capacità generale di diritto comune), che si concretizza nell’emanazione di provvedimenti produttivi di effetti giuridici nella sfera dei destinatari. Si distingue tra:

    • potere in astratto: è il potere così come definito nei suoi elementi costitutivi dalla legge e che può essere esercitato in una serie indeterminata di situazioni concrete fintanto che la legge resta in vigore (carattere della inesauribilità);
    • potere in concreto: è il potere che la pubblica amministrazione esercita ogni qual volta si verifica una situazione di fatto conforme alla fattispecie tipizzata dalla norma di conferimento; in questo modo, l’amministrazione cura l’interesse pubblico e adotta un atto produttivo di effetti giuridici.


2. b) L’atto e il provvedimento:

  • 2. b) L’atto e il provvedimento:

    • in Italia manca una nozione legislativa di atto o provvedimento amministrativo, che è stata elaborata da dottrina e giurisprudenza (ha contorni imprecisi); alcune disposizioni costituzionali e legislative, tuttavia, forniscono delle indicazioni fondamentali (v. art. 113 Cost., l. n. 241/1990, d.lgs. n. 104/2010);
    • in Germania, l’atto amministrativo è «ogni provvedimento, decisione o altra misura autoritativa che è emanata da un’autorità amministrativa per regolare un caso singolo nel campo del diritto pubblico e che è volta a produrre un effetto giuridico diretto verso l’esterno» (par. 35, del Verwaltungsverfahrensgesetz).


2. b) L’atto e il provvedimento (Segue)

  • 2. b) L’atto e il provvedimento (Segue)

  • dalla Costituzione e dalle leggi, emerge che i termini atto e provvedimento amministrativo sono utilizzati come sinonimi;

  • secondo la dottrina, invece, è necessaria una distinzione fra atto e provvedimento:

    • l’atto include ogni «dichiarazione di volontà, di desiderio, di conoscenza, di giudizio, compiuta da un soggetto dell’amministrazione pubblica nell’esercizio di una potestà amministrativa» (G. ZANOBINI);
    • il provvedimento costituisce la subcategoria più importante degli atti amministrativi ed è la manifestazione di volontà, espressa dall’amministrazione titolare del potere all’esito di un procedimento amministrativo volta alla cura di un interesse pubblico e tesa a produrre effetti giuridici nella sfera giuridica dei destinatari (es. decreto di espropriazione, autorizzazione, sanzione amministrativa, ecc.).


2. c) Il procedimento amministrativo:

  • 2. c) Il procedimento amministrativo:

  • è la sequenza di operazioni e atti, individuata dalla legge, strumentali all’emanazione di un provvedimento amministrativo produttivo di effetti giuridici:

    • è disciplinato essenzialmente dalla l. n. 241/1990 (c.d. legge generale sul procedimento amministrativo);
    • assolve a una pluralità di funzioni (es. garantisce la partecipazione dei privati, consente all’amministrazione di acquisire informazioni utili, ecc.)
    • rappresenta la modalità ordinaria con cui sono esercitate le funzioni pubbliche (la funzione legislativa è esercitata secondo il procedimento legislativo; la funzione giurisdizionale assume la forma del processo) perché permette di soddisfare meglio le esigenze di trasparenza e di tutela dei soggetti interessati.


3.1 Il rapporto giuridico amministrativo: nozione

  • 3.1 Il rapporto giuridico amministrativo: nozione

  • La nozione di rapporto giuridico amministrativo fra pubblica amministrazione e privato ha trovato riconoscimento solamente in epoca recente

    • visione tradizionale: lo Stato era concepito in una posizione di sovraordinazione istituzionale rispetto ai soggetti privati (considerati amministrati sottoposti) tale da escludere la configurabilità di vincoli giuridici bilaterali;
    • visione moderna (Stato di diritto): il potere della pubblica amministrazione e l’interesse che fa capo al privato possono essere ricostruiti come i termini dialettici di una relazione giuridica bilaterale.


3.1 Il rapporto giuridico amministrativo: tipologie

  • 3.1 Il rapporto giuridico amministrativo: tipologie

  • rapporti di tipo paritario:

    • il soggetto attivo è titolare di un diritto soggettivo che consiste nel potere di agire, riconosciuto e garantito dall’ordinamento giuridico, per soddisfare un proprio interesse;
    • il soggetto passivo ha un dovere generico e negativo di astensione nel caso dei diritti assoluti (es. diritti reali) oppure un dovere specifico e positivo di porre in essere un determinato comportamento o attività cui corrisponde la pretesa del soggetto attivo.
  • b) relazione non paritaria (sovra-sottordinazione): il soggetto attivo può essere titolare di

    • una potestà, che è attribuita al singolo per soddisfare un interesse altrui e non un interesse proprio perciò rappresenta un potere-dovere (es. potestà genitoriale);
    • oppure di un diritto potestativo che è una particolare categoria di diritti soggettivi consistente nel potere di produrre un effetto giuridico con una propria manifestazione unilaterale di volontà (es. il diritto di prelazione nel rapporto fra eredi).
    • Lo schema della relazione non paritaria sub-specie di diritto potestativo è quello che più si avvicina alla dinamica del rapporto amministrativo.


3.3 Il rapporto giuridico amministrativo: la produzione degli effetti

  • 3.3 Il rapporto giuridico amministrativo: la produzione degli effetti

  • schema norma-fatto-effetto giuridico:

  • la norma individua in astratto la fattispecie e l’effetto giuridico a essa collegata il quale si produce, in maniera automatica, ogni qual volta nella vita economica e sociale si verifichi un fatto concreto sussumibile nella fattispecie normativa astratta (es. art. 2043 c.c.);

    • schema norma-fatto-potere-effetto giuridico:
    • il verificarsi di un fatto concreto conforme alla norma attributiva del potere determina in capo a un soggetto (titolare del potere) la possibilità di produrre l’effetto giuridico individuato a livello di fattispecie normativa attraverso una propria dichiarazione unilaterale di volontà (es. diritti potestativi).


3.4 I diritti potestativi

  • 3.4 I diritti potestativi

    • diritti potestativi stragiudiziali: la produzione dell’effetto giuridico tipico discende in modo diretto dalla manifestazione di volontà del titolare del potere (unilaterale e autosufficiente); la fase di verifica giurisdizionale è successiva alla produzione dell’effetto giuridico e deve essere intrapresa dal soggetto passivo (es. licenziamento per giusta causa)
    • diritti potestativi a necessario esercizio giudiziale: il prodursi dell’effetto giuridico tipico presuppone un previo accertamento giudiziale che viene intrapreso dal soggetto attivo (es. separazione giudiziale tra coniugi)
    • Il potere amministrativo può essere ricondotto allo schema dei diritti potestativi stragiudiziali, che trova giustificazione nell’esigenza di garantire l’immediata realizzazione dell’interesse pubblico.


4.1 La norma attributiva del potere: nozione

  • 4.1 La norma attributiva del potere: nozione

  • Norma di azione

    • segna i limiti interni al potere amministrativo volti a guidare l’attività dell’amministrazione;
    • disciplina il potere amministrativo nell’interesse dell’amministrazione;
    • ha lo scopo di assicurare l’emanazione di atti conformi ai parametri della legge;
    • è correlata a un interesse legittimo per il privato;
    • se violata determina illegittimità dell’atto;
    • le controversie a essa connesse sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo.
  • Norma di relazione

    • segna i limiti esterni al potere amministrativo tracciando i confini fra la sfera giudica dei privati e quella dell’amministrazione;
    • regola i rapporti fra amministrazione e privati;
    • è a garanzia degli interessi dei privati;
    • è correlata a un diritto soggettivo del privato;
    • se violata determina illiceità dell’atto;
    • le controversie a essa connesse sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario.
    • Questa ricostruzione tradizionale delle norme (E. GUICCIARDI) è legata a una concezione di interesse legittimo ormai superata perciò è, oggi, poco attuale.
    • È più corretto affermare che, in nome del principio di legalità, la norma attributiva del potere individua, in termini astratti, gli elementi caratterizzanti il potere attribuito a un apparato pubblico: a)il soggetto competente; b) il fine pubblico; c) i presupposti e i requisiti; d) le modalità di esercizio del potere e i requisiti di forma; e) l’elemento temporale; f) gli effetti giuridici.


4.2 La norma attributiva del potere: elementi

  • 4.2 La norma attributiva del potere: elementi

  • a) il soggetto competente

  • ogni potere amministrativo deve essere attribuito alla titolarità di uno e un solo soggetto e, ove l’organizzazione di questo si articoli in una pluralità di organi, a uno e un solo organo. L’atto emanato da un soggetto o organo diverso da quello individuato dalla norma è affetto dal vizio di incompetenza;

  • b) il fine pubblico

  • l’amministrazione non è libera di esercitare il potere per il perseguimento di qualsivoglia finalità autodeterminata, ma deve perseguire il fine pubblico eteroimposto dalla norma attributiva del potere. La violazione del vincolo del fine configura un vizio di eccesso di potere per sviamento;



4.2 La norma attributiva del potere: elementi (Segue)

  • 4.2 La norma attributiva del potere: elementi (Segue)

  • c) i presupposti e i requisiti sostanziali

  • sono i fatti costitutivi del potere, in presenza dei quali il potere sorge e può essere esercitato.

  • A seconda del grado di analiticità con cui la norma individua il loro contenuto, possono dar vita a un potere più o meno vincolato e/o discrezionale, lungo uno spettro che si sviluppa lungo la direttrice delimitata da due estremi:

  • poteri integralmente vincolati: l’amministrazione deve verificare se nella fattispecie concreta siano rinvenibili gli elementi indicati in maniera specifica dalla norma e, in caso positivo, emanare il provvedimento produttivo di effetti anch’essi rigidamente predeterminati;

  • poteri sostanzialmente «in bianco»: al soggetto titolare del potere sono rimessi spazi pressoché illimitati di valutazione delle fattispecie concrete e di determinazione delle misure necessarie per tutelare l’interesse pubblico.



4.3 I concetti giuridici indeterminati

  • 4.3 I concetti giuridici indeterminati

  • In generale, la discrezionalità della pubblica amministrazione emerge quando la norma la autorizza ma non la obbliga a emanare un certo provvedimento ed è tanto più ampia quanto più la norma fa ricorso ai concetti giuridici indeterminati, vale a dire espressioni utilizzate dal legislatore che non permettono di accertare in modo univoco il loro verificarsi in concreto. Possono essere di due tipi:

    • concetti empirici o descrittivi, si riferiscono al modo di essere di una situazione di fatto e coprono l’area delle valutazioni tecniche (es. «pericolosità» di un edificio lesionato)
    • concetti normativi o di valore, contengono un elemento di soggettività e coprono l’area della discrezionalità amministrativa (es. una condotta contraria alla «moralità pubblica»)
  • I concetti giuridici indeterminati presentano un «nocciolo» di certezza, perché in una determinata situazione concreta non vi è dubbio se essa possa essere sussunta o meno nel parametro normativa, e un «alone» di incertezza, trattandosi di situazioni limite nelle quali siffatta opera di sussunzione è assai incerta e opinabile

  • [es. concetto di orda: di sicuro non lo integra un nucleo familiare di tre persone (certezza negativa) e di sicuro lo integra un gruppo di cinquanta o più persone (certezza positiva), ma un gruppo di dieci persone?]

  • La tecnica normativa dei concetti giuridici indeterminati

    • ha come risvolto negativo che determina una caduta del valore della legalità sostanziale nei limiti in cui concede all’amministrazione spazi di valutazione e di decisione non sindacabili dal giudice
    • è, tuttavia, necessaria perché il legislatore non è onnisciente perciò deve delegare agli apparati pubblici la possibilità di valutare come determinare al meglio l’assetto di interessi concreti


5.1 Il potere discrezionale: definizione

  • 5.1 Il potere discrezionale: definizione

  • La discrezionalità amministrativa:

  • consiste nel margine di scelta che la norma rimette all’amministrazione affinché essa possa individuare, tra quelle consentite, la soluzione migliore per curare nel caso concreto l’interesse pubblico (M. S. GIANNINI);

  • è poco compatibile con il principio di legalità sostanziale, però è necessaria e opportuna perché permette all’amministrazione di adattare le misure da disporre alle esigenze scaturenti dalle situazioni concrete;

  • l’amministrazione può esercitarla nei limiti della norma di conferimento e dei principi generali dell’azione amministrativa;

  • sul rispetto di tali limiti può sindacare il giudice (è superata la teoria ottocentesca che sottraeva integralmente l’ambito di discrezionalità al sindacato da parte del giudice);

  • comporta una valutazione comparativa (ponderazione) degli interessi pubblici e privati rilevanti nella fattispecie:

    • interesse pubblico primario, è quello individuato dalla norma attributiva e che l’amministrazione titolare del potere è tenuta a massimizzare
    • interessi secondari, sono gli altri interessi, pubblici o privati, incisi dal provvedimento e dei quali l’amministrazione titolare del potere deve garantire il minor sacrificio possibile.


5.2 Il potere discrezionale: tipologie

  • 5.2 Il potere discrezionale: tipologie

  • La discrezionalità amministrativa incide su quattro elementi logicamente distinti:

  • sull’an, cioè sul se esercitare o meno il potere in una determinata situazione;

  • sul quid, cioè sul contenuto del provvedimento amministrativo;

  • sul quomodo, cioè sulle modalità da seguire per l’adozione del provvedimento, al di là di quelle imposte dalla legge (es. se acquisire o meno un parere facoltativo);

  • sul quando, cioè sul momento più opportuno per esercitare un potere d’ufficio e per emanare un provvedimento, nel rispetto delle regole generali sui termini.

  • In base alla norma di conferimento, un potere può essere discrezionale o vincolato in relazione a uno o più di questi elementi.

  • Con riferimento al potere amministrativo si parla di:

  • discrezionalità in astratto, quando la legge riconosce alla amministrazione la possibilità di scegliere una fra tante soluzioni legittime;

  • discrezionalità in concreto, quando, all’esito dell’attività istruttoria operata dall’amministrazione, questa possa ancora scegliere fra più soluzioni legittime;

  • vincolatezza in concreto, quando, all’esito dell’attività istruttoria operata dall’amministrazione, residui, secondo criteri di ragionevolezza e opportunità, un’unica scelta legittima tra quelle consentite in astratto dalla legge; la riduzione dell’ambito di discrezionalità può avvenire anche attraverso l’autovincolo dell’amministrazione con cui quest’ultima predetermina criteri e parametri che vincolano l’esercizio della discrezionalità (es. criteri fissati dalle commissioni di concorso);

  • vincolatezza in astratto, quando la legge predetermina il contenuto del potere amministrativo.



5.3 Il merito amministrativo

  • 5.3 Il merito amministrativo

  • Si tratta dell’eventuale ambito di scelta di un’amministrazione che si pone al di là dei limiti coperti dall’area della legalità ed è inesistente se il potere è integralmente vincolato. E’:

  • connotato dalla opportunità;

  • insindacabile da parte del giudice amministrativo, salvo nei casi di giurisdizione estesa al merito di cui all’art. 134, c.p.a.



5.4 Le valutazioni tecniche: nozione

  • 5.4 Le valutazioni tecniche: nozione

  • Si hanno quando la norma attributiva del potere rinvia a nozioni di tipo tecnico-scientifico che in sede di applicazione alla fattispecie concreta presentano margini di opinabilità o che consentono giudizi espressi solo in termini ipotetici o probabilistici (es. giudizi medici per arruolamento nelle forze militari);

  • attengono all’accertamento dei fatti alla luce di criteri tecnico-scientifici, perciò sono distinte dalla discrezionalità amministrativa che attiene alla valutazione e comparazione degli interessi;

  • si riferiscono a fatti la cui esistenza non è verificabile in modo univoco, perciò sono distinte dai meri accertamenti tecnici che si riferiscono a fatti la cui esistenza o inesistenza è verificabile in modo univoco con l’impego di strumenti tecnici (es. termometro).



5.4 Le valutazioni tecniche: il sindacato del giudice

  • 5.4 Le valutazioni tecniche: il sindacato del giudice

  • Nel nostro ordinamento:

  • in passato, il giudice non poteva sindacare le valutazioni tecniche in modo da avere una propria valutazione che si sostituisse a quella dell’amministrazione;

  • in epoca recente, il giudice amministrativo si spinge fino a verificare l’attendibilità e la correttezza dei criteri tecnici utilizzati, per quanto non incida sulla condivisibilità dei risultati ottenuti; il giudice, nel verificare l’attendibilità delle valutazioni tecniche, si può servire del Consulente Tecnico d’Ufficio; sono considerati sempre sindacabili, i meri accertamenti tecnici.

  • In altri ordinamenti:

  • in Germania, il giudice amministrativo può sindacare sull’applicazione nei casi concreti delle valutazioni tecniche, anche se vi sono alcune eccezioni (es. giudizi su prove d’esame);

  • negli Stati Uniti, il giudice si limita a un sindacato di ragionevolezza sulle valutazioni tecniche applicate in concreto.



6.1 L’interesse legittimo: valenza

  • 6.1 L’interesse legittimo: valenza

  • Rilevanza della distinzione fra diritto soggettivo e interesse legittimo:

  • come criterio di riparto della giurisdizione fra giudice ordinario (sui diritti soggettivi) e giudice amministrativo (sugli interessi legittimi)

    • la Corte Costituzionale con la sentenza 6 luglio 2004, n. 204 ha affermato che, di regola, la giurisdizione amministrativa ha al suo centro il potere amministrativo correlato a situazioni giuridiche di interesse legittimo;
  • come delimitazione dell’ambito di responsabilità civile della pubblica amministrazione, che era esclusa nel caso di danno con lesione di interessi legittimi

    • le Sezioni unite della Corte di Cassazione con la sentenza n. 500/1999 hanno superato questo secondo aspetto, aprendo la strada della risarcibilità del danno da lesione di interesse legittimo .


6.2 L’interesse legittimo: evoluzione storica

  • 6.2 L’interesse legittimo: evoluzione storica

  • la l. n. 2248/1865 All. E di abolizione del contenzioso amministrativo attribuì al giudice civile la giurisdizione per le controversie in cui si facesse questione di un «diritto civile o politico», riservando alle altre situazioni giuridiche del privato dinanzi alla pubblica amministrazione solo una tutela procedimentale e amministrativa;

  • la l. n. 5992/1889 istitutiva della IV sezione del Consiglio di Stato può decidere sui ricorsi contro atti amministrativi aventi a oggetto «un interesse d’individui o di enti morali giuridici»;

  • la dottrina e la giurisprudenza qualificano tale interesse come un interesse legittimo del privato nei confronti della pubblica amministrazione.



6.3 L’interesse legittimo: teorie ricostruttive

  • 6.3 L’interesse legittimo: teorie ricostruttive

  • Il diritto fatto valere come interesse

    • l’interesse legittimo è caratterizzato dal petitum nel senso che è ricondotto alla richiesta del ricorrente di annullare il provvedimento amministrativo (il diritto soggettivo, invece, connesso alla richiesta di risarcimento del danno)
      • la giurisprudenza disattende tale costruzione e preferisce il criterio della causa petendi, vale a dire della situazione giuridica fatta valere in giudizio
  • L’interesse legittimo come interesse di mero fatto

    • l’interesse legittimo non ha natura sostanziale, ma è interesse di mero fatto che si traduce nell’interesse processuale ad adire la IV sezione se l’amministrazione emana un atto lesivo di tale interesse (v. E. GUICCIARDI)
  • Il diritto alla legittimità degli atti

    • l’interesse legittimo è un diritto soggettivo avente a oggetto la pretesa formale a che l’azione amministrativa sia conforme alle norme che la regolano (v. L. MORTARA)
      • in realtà, la legittimità dell’azione amministrativa non è considerata di per sé un bene della vita che possa essere oggetto di una situazione giuridica soggettiva
  • Il diritto affievolito

    • l’interesse legittimo è un diritto soggettivo travolto dall’esercizio del potere amministrativo, anche se illegittimo (O. RANELLETTI); vi sono, poi, i diritti soggettivi in attesa di espansione che sono attribuiti alla titolarità di un privato, ma il loro esercizio è condizionato all’esercizio del potere dell’amministrazione nei cui confronti il privato ha solo un interesse legittimo
      • tale costruzione ha la conseguenza negativa di considerare il diritto soggettivo sempre cedevole dinanzi al potere della pubblica amministrazione così che il giudice ordinario assume un ruolo marginale
  • L’interesse occasionalmente protetto

    • l’interesse legittimo è solo occasionalmente (indirettamente) tutelato dalla norma che tutela in maniera diretta l’interesse pubblico (A. SANDULLI) e si sostanzia nella pretesa a che l’amministrazione eserciti il potere in modo legittimo; la tutela del privato titolare dell’interesse legittimo è strumentale e mediata dall’esercizio del potere amministrativo.


6.4 L’interesse legittimo: natura sostanziale

  • 6.4 L’interesse legittimo: natura sostanziale

  • In tempi recenti, dottrina e giurisprudenza hanno superato le ricostruzioni di interesse legittimo appena esaminate:

  • le vecchie ricostruzioni erano collegate a una visione, ormai superata, autoritaria dei rapporti tra Stato e cittadino fondata sul «postulato di generale sovraordinazione della pubblica amministrazione» (A. ORSI BATTAGLINI);

  • si supera la tesi per cui la norma d’azione tutela il privato solo in via indiretta;

  • la l. n. 241/1990 pone al centro del procedimento amministrativo l’esigenza di tutelare gli interessi dei cittadini;

  • la Corte di Cassazione, con la sentenza n. 500/1999, afferma la risarcibilità del danno per lesione di interesse legittimo, che ha carattere sostanziale perché l’azione risarcitoria è uno strumento di tutela di questo (Corte Costituzionale sentenza 204/2004);

  • il c.p.a. prevede l’azione di adempimento che consente al giudice di condannare l’amministrazione ad attribuire al privato il bene della vita a cui aspira.

  • L’interesse legittimo ha, ormai, assunto una connotazione sostanziale.

  • Si può affermare che la norma attributiva del potere amministrativo da un lato tutela l’interesse pubblico, dall’altro tutela quello privato: i vincoli posti dalla norma guidano l’amministrazione nella realizzazione dell’interesse pubblico e garantiscono la posizione del privato.



6.4 L’interesse legittimo: definizione

  • 6.4 L’interesse legittimo: definizione

  • L’interesse legittimo è la situazione giuridica soggettiva, correlata al potere della pubblica amministrazione e tutelata in modo diretto dalla norma di conferimento del potere, il cui titolare può esercitare una serie di poteri e facoltà volti a influire sull’esercizio del potere medesimo allo scopo di conservare o acquisire un bene della vita.

  • Tale interesse ingloba:

  • una dimensione passiva di soggezione rispetto alla produzione degli effetti giuridici del provvedimento amministrativo (a cui corrisponde una dimensione attiva del potere amministrativo di produzione unilaterale dell’effetto giuridico);

  • una dimensione attiva di pretesa a un esercizio corretto del potere (a cui corrisponde una dimensione passiva del potere correlata ai doveri di comportamento che gravano sull’amministrazione)

    • in tal senso, la dottrina più recente (L. FERRARA) configura l’interesse legittimo come quei diritti soggettivi non correlati in modo immediato e diretto a un bene della vita (es. diritto al comportamento secondo buona fede nell’ambito delle trattative per la stipula di un contratto).


7. Gli interessi legittimi oppositivi e pretensivi

  • 7. Gli interessi legittimi oppositivi e pretensivi

  • a) Interessi legittimi oppositivi

    • sono correlati a poteri amministrativi il cui esercizio determina la produzione di un effetto giuridico negativo che restringe la sfera giuridica del destinatario (es. provvedimento di espropriazione);
    • si sostanziano nell’interesse del privato a che l’amministrazione non emani il provvedimento negativo;
    • il procedimento amministrativo, di regola, si apre d’ufficio e il rapporto giuridico amministrativo si instaura con la comunicazione di avvio del procedimento;
    • sono soddisfatti nel processo con l’annullamento con efficacia ex tunc dell’atto negativo (azione di annullamento);
    • la tutela risarcitoria è correlata ai danni derivanti dalla privazione o limitazione nel godimento del bene della vita in caso in cui il provvedimento illegittimo abbia trovato esecuzione.


  • 7. Gli interessi legittimi oppositivi e pretensivi

  • b) Interessi legittimi pretensivi

    • sono correlati a poteri amministrativi il cui esercizio determina la produzione di un effetto giuridico positivo che amplia la sfera giuridica del destinatario, dando soddisfazione al suo interesse (es. autorizzazione per avvio di attività economica);
    • si sostanziano nell’interesse del privato a che l’amministrazione emani il provvedimento positivo;
    • il procedimento amministrativo si apre in seguito alla presentazione di un’istanza o domanda di parte che fa sorgere l’obbligo di procedere e di provvedere in capo all’amministrazione instaurando, così, il rapporto giuridico amministrativo;
    • sono soddisfatti nel processo con l’accertamento della spettanza del bene della vita e la condanna dell’amministrazione a emanare il provvedimento richiesto (azione di adempimento);
    • la tutela risarcitoria è correlata ai danni conseguenti alla mancata o ritardata acquisizione del bene della vita, nel caso in cui sia stato emanato un provvedimento di diniego o l’amministrazione sia rimasta inerte, purché il giudice ritenga che l’amministrazione sia tenuta a rilasciare il provvedimento richiesto


7. Gli interessi legittimi oppositivi e pretensivi (Segue)

  • 7. Gli interessi legittimi oppositivi e pretensivi (Segue)

  • La distinzione fra le due tipologie di interesse legittimo permette di inquadrare i c.d. provvedimenti «a doppio effetto» che producono, allo stesso tempo, un effetto ampliativo e un effetto restrittivo nella sfera giuridica di due soggetti distinti.



8. I criteri di distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi

  • 8. I criteri di distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi

  • a) Struttura della norma attributiva del potere

    • la norma di relazione regola il rapporto giuridico fra amministrazione e cittadino e fa sorgere un diritto soggettivo
    • la norma d’azione disciplina l’attività dell’amministrazione ai fini della tutela dell’interesse pubblico e connota un interesse legittimo
    • critica: la distinzione fra norma di relazione e di azione non regge più, perché anche quest’ultima disciplina il rapporto giuridico amministrativo


8. I criteri di distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi (Segue)

  • 8. I criteri di distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi (Segue)

  • b) Distinzione fra potere vincolato e discrezionale

    • dinnanzi al potere discrezionale della pubblica amministrazione, il privato è titolare sempre di un interesse legittimo, perché l’acquisizione del bene della vita è condizionata alla valutazione dell’amministrazione
    • dinnanzi al potere vincolato della pubblica amministrazione, il privato è titolare sempre di un diritto soggettivo, perché può sapere ex ante se l’amministrazione, agendo legittimamente, gli riconoscerà o meno il bene della vita
      • giurisprudenza e dottrina affermano che il diritto soggettivo sussiste solo se i vincoli sono posti a tutela del privato, altrimenti vi è un interesse legittimo
    • critica: il criterio offre soluzione certa solo nel caso di un potere discrezionale che esclude la possibilità del diritto soggettivo


8. I criteri di distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi

  • 8. I criteri di distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi

  • (Segue)

  • c) Diversa natura del vizio dedotto in giudizio (C. Cass., 4 luglio 1949, n. 1657)

    • se il privato contesta la carenza di potere, il provvedimento amministrativo è nullo o inesistente, per questo il privato è titolare di un diritto soggettivo
    • se il privato lamenta il cattivo esercizio del potere, il provvedimento amministrativo è semplicemente annullabile e il privato fa valere un interesse legittimo
    • critica: la nullità del provvedimento amministrativo si atteggia diversamente a seconda che il potere esercitato tenda ad ampliare o restringere la sfera giuridica del destinatario:
      • se la amplia, l’emanazione di un provvedimento nullo o annullabile lascia in ogni caso insoddisfatta la pretesa del soggetto privato
      • se la restringe, la nullità del provvedimento non gli consente di incidere sulle situazioni di diritto soggettivo di cui è titolare il soggetto privato


9. Il «diritto di accesso»

  • 9. Il «diritto di accesso»

  • Il diritto di accesso è il «diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia dei documenti amministrativi» (art. 22, comma 1, lett. a, l. 241/1990)

    • può essere configurato come un diritto soggettivo:
      • la legge lo ricostruisce in termini di protezione diretta di un bene della vita
      • se violato, il privato può adire il giudice amministrativo per conseguire direttamente il bene della vita (la sentenza di accoglimento ordina alla pubblica amministrazione di esibire i documenti richiesti)
    • può essere configurato come un interesse legittimo:
      • l’accoglimento dell’istanza di accesso è subordinato a valutazioni discrezionali dell’amministrazione (es. può differire l’esercizio del diritto di accesso)
      • prima di concedere l’accesso, l’amministrazione pondera l’interesse del richiedente con l’interesse alla riservatezza di soggetti terzi
      • Rimane l’incertezza dell’esatta natura giuridica del diritto di accesso, per quanto prevalga la tesi di configurarlo come un interesse legittimo (Cons. St., Adunanza plenaria, nn. 6/2006 e 7/2006).
      • Anche in altre materie, vi sono non pochi problemi a causa della difficile distinzione fra interesse legittimo e diritto soggettivo.


10.1 Interessi di fatto

  • 10.1 Interessi di fatto

  • sono gli interessi che non configurano alcuna situazione giuridica meritevole di tutela e fanno capo ai soggetti privati che possono trarre un beneficio o un pregiudizio indiretto dalle attività poste in essere dall’amministrazione per la cura esclusiva di interessi pubblici (i loro titolari non possono agire in giudizio per la loro tutela)

  • si distinguono dagli interessi legittimi in base a due criteri

    • differenziazione: l’interesse giuridicamente protetto si configura solo ove il soggetto privato sia in una posizione differenziata rispetto alla generalità dei consociati dinanzi alla pubblica amministrazione (es. a causa della vicinitas)
    • qualificazione: l’interesse giuridicamente protetto è tale se rientra nel perimetro della tutela offerta dalla norme e, in particolare, da quella attributiva del potere


10.2 Interessi diffusi

  • 10.2 Interessi diffusi

  • sono interessi non personalizzati, riferibili in modo indistinto alla generalità della collettività o a categorie più o meno ampie di soggetti (consumatori, utenti, risparmiatori, fruitori dell’ambiente, ecc.);

  • il carattere diffuso dell’interesse deriva dal carattere del bene a esso correlato che è un bene pubblico «non rivale» (il suo consumo o utilizzo da parte di uno non ne impedisce la fruizione da parte di un altro) e «non escludibile» (una volta fornito il bene, nessuno può essere escluso dalla sua fruizione);

  • l’art. 9, della l. 241/1990 riconosce loro una rilevanza procedimentale, dando la facoltà di intervenire nel procedimento amministrativo anche ai «portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati» ai quali possa derivare un pregiudizio dal provvedimento;

  • l’ordinamento sta aprendo la strada anche a una loro tutela processuale, anche se non mancano le difficoltà.



10.2 Interessi diffusi (Segue)

  • 10.2 Interessi diffusi (Segue)

  • Principali criteri per la tutela giurisdizionale degli interessi diffusi

  • collegamento con la partecipazione procedimentale

    • la partecipazione al procedimento assicurata dalla l. 241/1990 è elemento di differenziazione e di qualificazione tale da consentire l’impugnazione dinanzi al giudice amministrativo del provvedimento finale
    • critica: la partecipazione procedimentale ha ambito più ampio della legittimazione processuale e può essere riconosciuta a chi difetta della seconda
  • elaborazione della nozione di interesse collettivo

    • gli interessi collettivi sono interessi riferibili a specifiche categorie o gruppi organizzati (es. ordini professionali) che sono legittimati ad agire in giudizio per tutelare gli interessi della categoria in quanto tale; si differenziano dagli interessi diffusi che sono privi di tutela giurisdizionale
  • Legittimazione ex lege

    • in alcuni settori, il legislatore attribuisce a determinati soggetti istituiti per la cura di interessi diffusi una speciale legittimazione a ricorrere (es. in materia ambientale), così tali interessi assumono una rilevanza prettamente processuale


10.2 Interessi collettivi

  • 10.2 Interessi collettivi

  • sono interessi riferibili a specifiche categorie o gruppi organizzati (associazioni sindacali dei lavoratori, partiti politici, ordini e collegi professionali, ecc..).

  • Infine, li interessi individuali «omogenei» o «isomorfi» sono interessi con natura individuale che acquistano una dimensione collettiva solo per il fatto di essere comuni a una pluralità di soggetti, così che la loro lesione deriva da un’attività illecita o illegittima plurioffensiva (es. utenti del servizio elettrico pregiudicati dalla interruzione della sua fornitura protratta nel tempo)



11. I principi generali

  • 11. I principi generali

  • a) I PRINCIPI SULLE FUNZIONI: il principio di sussidiarietà

    • art. 5 del Trattato sull’Unione Europea, principio di sussidiarietà con riguardo ai rapporti fra Stati membri e istituzioni dell’Unione:
      • l’UE agisce esclusivamente nei limiti delle competenze assegnate e gli Stati sono titolari di quelle residue (tassatività delle competenze)
      • all’UE sono attribuite solo le competenze necessarie per raggiungere gli scopi dell’Unione (principio di proporzionalità)
    • art. 118 della Costituzione Italiana:
      • «le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l'esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza» (sussidiarietà verticale, riguarda la distribuzione delle funzioni all’interno della pubblica amministrazione multilivello)
      • «Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà» (sussidiarietà orizzontale, attiene ai rapporti fra poteri pubblici e società civile)


11. I principi generali (Segue)

  • 11. I principi generali (Segue)

  • b) I PRINCIPI SULL’ATTIVITÀ: «l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza (…) nonché dai princìpi dell’ordinamento comunitario» (art. 1, l. 241/1990)

  • Principio di efficienza

    • pone in rapporto la quantità di risorse impiegate con il risultato dell’azione amministrativa: è efficiente l’attività amministrativa che raggiunge il massimo risultato con il minor impiego delle risorse a disposizione
  • Principio di efficacia

    • mette in rapporto i risultati effettivamente ottenuti con gli obiettivi prefissati: è efficace l’attività amministrativa che raggiunge gli obietti programmati
  • Principio di economicità

    • riguarda la capacità di un’organizzazione di utilizzare in modo efficiente le proprie risorse raggiungendo in modo efficace i propri obiettivi
  • L’applicazione di questi principi consente di verificare la coerenza dell’attività amministrativa complessiva di un apparato rispetto alla missione affidatagli e di verificare l’effettivo buon andamento dello stesso.



11. I principi generali (Segue)

  • 11. I principi generali (Segue)

  • c) I PRINCIPI SULL’ESERCIZIO DEL POTERE DISCREZIONALE

  • principio di imparzialità

  • consiste nel divieto di discriminazione ed è posto a garanzia della parità di trattamento (par condicio) e dell’eguaglianza dei cittadini di fronte all’amministrazione

  • a esso sono funzionali altri principi (es. trasparenza, pubblicità, motivazione degli atti)

  • può entrare in tensione con il principio della responsabilità politica delle amministrazioni che le inserisce nel circuito politico amministrativo: i vertici politici possono ingerirsi nella funzione di gestione, cercando di condizionare le scelte amministrative per i propri tornaconti elettorali



11. I principi generali (Segue)

  • 11. I principi generali (Segue)

  • 2) principio di proporzionalità

  • richiede all’amministrazione un giudizio sulla base di tre criteri:

    • l’idoneità, che mette in relazione il mezzo adoperato con l’obiettivo da perseguire (vanno scartate le misure che non sono in grado di raggiungere il fine)
    • la necessarietà, che mette a confronto le misure ritenute idonee e orienta la scelta su quella che comporta il minor sacrifico possibile degli interessi incisi dal provvedimento
    • l’adeguatezza, che consiste nella valutazione della scelta finale in termini di tollerabilità della restrizione o incisione nella sfera giuridica del destinatario del provvedimento
  • è espressione del principio generale della ragionevolezza: è illogico impiegare un mezzo che eccede quello strettamente necessario per raggiungere un obiettivo

  • funge da guida per il legislatore nel momento in cui disciplina i poteri delle amministrazioni



11. I principi generali (Segue)

  • 11. I principi generali (Segue)

  • 3) principio del legittimo affidamento

  • mira a tutelare le aspettative ingenerate dalla pubblica amministrazione con un proprio atto o un proprio comportamento

    • Es. per esercitare il potere dell’annullamento d’ufficio di un provvedimento illegittimo, l’amministrazione deve valutare gli interessi dei destinatari del provvedimento e considerare il tempo ormai trascorso (art. 21-nonies, l. 241/1990)
  • implica che l’amministrazione sia prevedibile e coerente nel proprio agire

  • si ricollega al principio generale della certezza del diritto: si vuole garantire un quadro giuridico stabile e chiaro, essenziale in un’economia di mercato fondata sul calcolo razionale



11. I principi generali (Segue)

  • 11. I principi generali (Segue)

  • 4) principio di precauzione

  • comporta che quando sussistono incertezze giuridiche in ordine alla esistenza o al livello di rischi per la salute delle persone, le autorità competenti possono adottare misure protettive senza dover attendere che sia dimostrata in modo compiuto la realtà e la gravità di tali rischi

    • è utilizzato principalmente in materia ambientale (es. in materia di utilizzo di OGM o di inquinamento elettromagnetico)
  • la Comunicazione della Commissione del 2 febbraio 2000 illustra i fattori che giustificano il ricorso a tale principio (identificazione degli effetti potenzialmente negativi, valutazione scientifica, incertezza scientifica) e le misure da adottare (decisione di agire o non agire, adozione di misure proporzionate e non discriminatorie, ecc.)



11. I principi generali (Segue)

  • 11. I principi generali (Segue)

  • d) I PRINCIPI SUL PROVVEDIMENTO

  • principio della motivazione

    • l’amministrazione ha l’obbligo di motivare i propri provvedimenti (art. 41, comma 2, Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea; art. 3, l. 241/1990)
    • attraverso la motivazione il destinatario del provvedimento e il giudice possono ricostruire le ragioni poste a fondamento della decisione dell’amministrazione
    • è in relazione con il principio di trasparenza e con quello di imparzialità
  • principio di sindacabilità degli atti

    • gli atti amministrativi che ledono i diritti soggettivi e gli interessi legittimi sono sempre assoggettati al controllo giurisdizionale del giudice ordinario o amministrativo


11. I principi generali (Segue)

  • 11. I principi generali (Segue)

  • d) I PRINCIPI SUL PROCEDIMENTO

  • principio del contraddittorio

    • ogni individuo ha il diritto di essere ascoltato prima che l’amministrazione adotti un provvedimento per lui pregiudizievole (v. art. 41, comma 2, Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea; artt. 7 e segg., l. 241/1990)
  • principio di pubblicità e trasparenza: rileva sotto due ambiti

    • messa a disposizione della generalità degli interessati da parte dell’amministrazione di una serie di informazioni sulla propria organizzazione e attività mediante pubblicazione su albi, bollettini, siti, ecc. La normativa anticorruzione (e in special modo il d.lgs. n.33/2013) ha ampliato la gamma di informazioni e dati oggetto di pubblicazione obbligatoria sui siti web delle p.a. al fine di garantire l’”accessibilità totale” sottesa al principio di trasparenza.
    • diritto di accesso ai documenti amministrativi (art. 22, l. 241/1990)
  • principio di certezza e celerità

    • ogni individuo ha diritto a che l’amministrazione tratti le questioni che lo riguardano entro un termine ragionevole (v. art. 41, comma 1, Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea; art. 2, l. 241/1990); persegue un duplice scopo:
      • tutela gli interessi dei soggetti coinvolti che, così, possono programmare le proprie attività
      • promuove l’efficienza e l’efficacia della pubblica amministrazione
  • principio di efficienza

    • l’amministrazione «non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria» (art. 1, comma 2, l. 241/1990).




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