Le garanzie del medico chirurgo estetico: suddivisione delle obbligazioni tra quelle di mezzi e quelle di risultato quale meto



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Il patto speciale di garanzia del chirurgo estetico: suddivisione delle obbligazioni tra quelle di mezzi e quelle di risultato quale metodo anacronistico di valutazione della professione medica ?
Sommario: 1. Il contenuto della prestazione del medico estetico; 1.1. Il nesso di causalità tra probabilità scientifica e logica aristotelica; 2. La clinica estetica non è solo un capriccio; 3. Lo speciale patto di garanzia del risultato sperato. Responsabilità paraoggettiva o aggravata e profili probatori; 4. Rapporti tra contenuto dell’obbligazione del medico chirurgo e consenso informato; 4.1. Profili penali, assicurazione sulla responsabilità civile e rilevanza del consenso informato; 5. Ogni operazione può essere un trauma psicologico?.Tipologia dei danni e rilevanza giuridica; 5.1. Profili risacitori e limiti all’esperimento giudiziale di azioni inutili e gravose; 6. Le difese del medico chirurgo convenuto in giudizio sotto il profilo probatorio: Davide contro Golia.

1. Il contenuto della prestazione del medico estetico.

Il piano di indagine del presente contributo mira ad offrire alcuni e brevi spunti per una ricostruzione dei delicati rapporti tra professionista chirurgo estetico e paziente1.

L’attività del chirurgo estetico nella giurisprudenza ha subito una doppia distinzione: la prima, sul piano professionale, distinguendo l’attività chirurgica estetica da quella usualmente clinica, la seconda, operando una netta distinzione sul tipo di obbligazione contrattuale e sui criteri di imputazione della responsabilità.

Non c’è dubbio che la teorizzazione delle obbligazioni di risultato nel campo dei professionisti stia avendo un larghissimo riscontro nell’attività pratica del medico chirurgo estetico, seppure con abili trasformismi e persuasivi camuffamenti.

La prestazione obbligatoria del medico estetico, infatti, per taluni aspetti, sembrerebbe comportare non soltanto una diligente osservanza del comportamento pattuito, ma anche il diretto ed effettivo soddisfacimento dell’interesse creditorio, assunto come contenuto essenziale ed irriducibile della prestazione: in altri termini l’adempimento dell’obbligazione verrebbe a coincidere ed identificarsi con la piena realizzazione dello scopo perseguito dal paziente, indipendentemente dalla diligenza spiegata dal medico estetico per tentare di conseguire il risultato avuto di mira2.

Di regola, peraltro, le obbligazioni inerenti l'esercizio di una attività professionale sono obbligazioni di mezzi e non di risultato, in quanto il professionista, assumendo l'incarico, si impegna alla prestazione della propria opera per raggiungere il risultato considerato, ma non al suo conseguimento3. Deriva, da quanto precede, pertanto, che l'inadempimento del professionista4 alla propria obbligazione non può essere desunto ipso facto dal mancato raggiungimento del risultato utile avuto di mira dal cliente, ma deve essere valutato alla stregua dei doveri inerenti lo svolgimento dell'attività professionale e, in particolare, del dovere di diligenza, per il quale trova applicazione, in luogo del criterio della diligenza del buon padre di famiglia, quello della diligenza professionale, fissato dall'articolo 1176, comma 2, del c.c., parametro da commisurarsi alla natura dell'attività esercitata.

Il danno derivante da eventuali omissioni del professionista è ravvisabile laddove, sulla base di criteri probabilistici, si accerti che, senza quell'omissione il risultato sarebbe stato conseguito, secondo un'indagine riservata al giudice del merito e non censurabile in sede di legittimità.



La diligenza che il professionista deve impiegare nello svolgimento della sua attività è quella media, cioè la diligenza posta nell'esercizio della propria attività dal professionista di preparazione professionale e di attenzione media, a meno che la prestazione professionale da eseguire in concreto non involga la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, nel qual caso la responsabilità del professionista è attenuata, configurandosi, secondo l'espresso disposto dell'art. 2236 c.c., solo nel caso di dolo o colpa grave. 5

1.1. Il nesso di causalità tra probabilità scientifica e logica aristotelica.

L’accertamento del nesso causale nell’ambito della responsabilità professionale del medico ha subito di recente un leggero ma significativo ritocco ad opera del Supremo Collegio: il nesso di causalità, si afferma, assurge ad elemento strutturale dell'illecito, il quale corre - su di un piano strettamente oggettivo, e secondo una ricostruzione di tipo sillogistico - tra un comportamento (dell'autore del fatto) astrattamente considerato (e non ancora qualificabile come damnum iniuria datum), e l'evento dannoso.

Nell'individuazione di tale relazione primaria tra condotta ed evento si prescinde in prima istanza da ogni valutazione di prevedibilità, tanto soggettiva quanto "oggettivata", da parte dell'autore del fatto, essendo il concetto di previsione insito nella fattispecie della colpa (elemento qualificativo del momento soggettivo dell'illecito, motivo di analisi collocato in un momento successivo della ricostruzione della fattispecie).

Il nesso di causalità materiale tra condotta ed evento è quello per cui ogni comportamento antecedente (prossimo, intermedio, remoto) che abbia generato, o anche soltanto contribuito a generare tale obbiettiva relazione col fatto, deve considerarsi "causa" dell'evento stesso.

Il nesso di causalità giuridica, è, invece, quello per cui i fatti sopravvenuti, idonei di per sè soli a determinare l'evento, interrompono il nesso col fatto di tutti gli antecedenti causali precedenti.



La valutazione dal nesso di causalità giuridica, sia sotto il profilo della dipendenza dell'evento dai suoi antecedenti fattuali, sia sotto quello della individuazione del "novus factus interveniens", si compie secondo criteri: a) di probabilità scientifica, se esaustivi, b) di logica aristotelica, se appare non praticabile o insufficiente il ricorso a leggi scientifiche di copertura, con l'ulteriore precisazione che, nell'illecito omissivo, l'analisi morfologica della fattispecie segue un percorso "speculare", quanto al profilo probabilistico, rispetto a quello commissivo, dovendosi, in altri termini, accertare il collegamento evento-comportamento omissivo in termini di probabilità inversa, per inferire che l'incidenza del comportamento omesso è in relazione non probabilistica con l'evento stesso (che si sarebbe probabilmente avverato anche se il comportamento fosse stato attuato), a prescindere, ancora una volta, da ogni profilo di colpa intesa nel senso di mancata previsione dell'evento e di inosservanza di precauzioni doverose da parte dell'agente 6
2. La clinica estetica non è solo un capriccio.

Il concetto di fondo largamente dominante nel passato era quello di una summa diviso tra la medicina ordinaria di forte matrice pubblicista che, in quanto tale tende ad assolvere il primario e superiore interesse della salute dell’uomo ritenuto fondante dalla Carta costituzionale (art. 32 Cost.), da un lato, e la chirurgia estetica, dall’altro, diretta non immediatamente alla cura di una patologia e, quindi, considerata di minor rilievo sociale7.

Si affermava, infatti, che gli interventi chirurgici puramente estetici erano da considerarsi di pura vanità o capriccio, volti unicamente a migliorare il proprio aspetto e le proprie sembianze e, pertanto, come tali, trovavano il loro diretto ostacolo nell’art. 5 del codice civile che vietava atti di disposizione del proprio corpo8.

Nella Relazione del Guardasigilli al progetto definitivo del codice civile, in merito all’art. 5 c., si afferma che “vietando gli atti di disposizione del proprio corpo che producono una diminuzione permanente della integrità fisica, si fa in sostanza un’applicazione particolare della norma che vieta l’abuso del diritto, in quanto considera che l’integrità fisica è condizione essenziale perché l’uomo possa adempiere ai suoi doveri verso la società e verso la famiglia”9.

Tale posizione restrittiva della medicina estetica10 nel suo aspetto prettamente chirurgico è stata col tempo erosa ed abbandonata: la salute, in realtà, secondo le indicazioni del Organizzazione Mondiale della Sanità 11, è uno stato di completo benessere fisco, mentale e sociale, e non consiste soltanto nell’assenza di malattie o infermità. Il Codice deontologico del medico all’art. 3, comma secondo, chiarisce che la salute deve essere intesa nell’accezione più ampia del termine, come condizione di benessere fisico e psichico della persona.

L’integrità psico fisica dell’uomo è, dunque, quella che deriva da una dimensione totale dei valori della persona e che si collega alla somma delle funzioni naturali riguardanti il soggetto nel suo ambiente di vita, aventi rilevanza non solo economica, ma anche biologica, sociale, culturale ed estetica.

In questi termini, la salute è un bene non solo da preservare, custodire e reintegrare, ma, per certi versi, anche da promuovere e sviluppare come elemento fondante della personalità dell’uomo nelle relazioni sociali.

Timidamente, la Suprema Corte di Cassazione nell’ormai lontano 1994 ha riconosciuto alla chirurgia estetica una sua precisa dimensione e collocazione all’interno del coacervo dell’ars medica, affermando che “la funzione tipica dell’arte medica, individuata nella cura del paziente, al fine di vincere la malattia o, ovvero di ridurne gli effetti pregiudizievoli o, quanto meno, di lenire le sofferenze che produce, salvaguardando e tutelando la vita, non esclude la legittimità della chirurgia estetica, che a prescindere dalle turbe psicologiche che potrebbero derivare da una dilatata considerazione degli aspetti sgradevoli del proprio corpo, tende a migliorare esclusivamente l’estetica”.12
3. Lo speciale patto di garanzia del risultato sperato. Responsabilità paraoggettiva o aggravata e profili probatori.

Al medico chirurgo che svolge attività professionale volta al miglioramento estetico, in taluni casi, si finisce per addossare effetti di diritto o di fatto non dipendenti interamente dal debitore, risultati cioè che vengono sic et simpliciter imputati oggettivamente al medico in quanto tale.



Va detto che la previsione di un evento non imputabile al debitore dovrebbe esulare dall’ambito di una obbligazione civilistica ed, anzi, costituire oggetto di un diverso impegno avente ad oggetto la stipulazione (obbligatoria) di un assicurazione13.

Salva l’espressa liceità di concordare con il proprio paziente un patto di garanzia del risultato avuto di mira con trattamento chirurgico estetico14, è da ritenere che, nel normale e fisiologico rapporto tra medico estetico e paziente, non possa naturalisticamente ed in via automatica ritenersi insito uno speciale patto di risultato, il quale obblighi in modo assoluto, il chirurgo al conseguimento del successo, in difetto del quale si avrà la risoluzione del contratto: la chirurgia ordinaria e quella estetica, infatti, operano sul corpo umano, hanno pur sempre in comune elementi di incertezza ed aleatorietà, sono soggetti al progredire della scienza con la possibile insorgenza di complicanze e reazioni. In entrambi i casi il medico ha il dovere di porre a servizio del cliente tutte le risorse della scienza che i progressi di questa mettono a sua disposizione e risponde dell’insuccesso del suo intervento operatorio, o dell’aggravamento delle condizioni dell’infermo, unicamente in base alla sua negligenza, imprudenza o imperizia15.

Anche opinando diversamente, comunque, il risultato estetico non costituirebbe un dato assoluto, ma sarebbe da valutare in rapporto alla situazione pregressa del paziente ed alle obiettive possibilità consentite dal progresso raggiunto dalla tecnica operatoria.



Appare evidente che, sul piano processuale, il maggior problema consiste nell’individuazione e, quindi, nella prova, da parte del paziente, del preciso oggetto del contratto concluso con il chirurgo estetico. La Suprema Corte, in passato aveva affermato, che ai fini della ripartizione dell'onere della prova in materia di obbligazioni, si deve aver riguardo all'oggetto specifico della domanda, tal ché, a differenza del caso in cui si chieda l'esecuzione del contratto e l'adempimento delle relative obbligazioni, ove è sufficiente che l'attore provi il titolo che costituisce la fonte del diritto vantato, e cioè l'esistenza del contratto e, quindi, dell'obbligo che si assume inadempiuto, nell'ipotesi in cui si domandi, invece, la risoluzione del contratto per l'inadempimento di una obbligazione, l'attore è tenuto a provare anche il fatto che legittima la risoluzione, ossia l'inadempimento e le circostanze inerenti in funzione delle quali esso assume giuridiche rilevanza, spettando al convenuto l'onere probatorio di essere immune da colpa solo quando l'attore abbia provato il fatto costitutivo dell'inadempimento16.

Il problema non si pone diversamente allorché l'inadempimento venga addotto non per conseguire la risoluzione del contratto, ma ai fini di ottenere il risarcimento del danno. L'obiettiva difficoltà in cui si trovi la parte di fornire la prova del fatto costitutivo del diritto vantato non può condurre ad una diversa ripartizione del relativo onere, che grava, comunque, su di essa, mentre l'antico brocardo, negativa non sunt probanda, è da intendere nel senso che, non potendo essere provato ciò che non è, la prova dei fatti negativi deve essere fornita mediante la prova dei fatti positivi, ma non già nel senso che la negatività dei fatti escluda od inverta l'onere.



In base a tale orientamento, quindi, spettava alla paziente fornire la prova che la controparte non avesse adempiuto all'obbligo di informazione ovvero dell'oggetto del contratto, eventualmente estendendosi al conseguimento di un determinato risultato17.

Tale indirizzo è stato successivamente abbandonato dal Supremo Collegio, osservando che nell’azione di adempimento, di risoluzione ed in quella risarcitoria, le quali hanno tutte in comune l’elemento costitutivo fondamentale del mancato adempimento, il creditore è tenuto a provare soltanto l’esistenza del titolo, ma non l’adempimento dell’obbligato, dovendo essere quest’ultimo, in qualità di medico, a provare di aver adempiuto alla corretta informazione al paziente, salvo che venga opposta la eccezione di inadempimento poiché inadimplenti non est adimplendum18; nel quale ultimo caso spetterà, dunque, al paziente provare di aver adempiuto alla sua prestazione o che la sua obbligazione non era ancora dovuta.

La Suprema Corte, di recente, con maggior vigore e determinazione, ha alleggerito ulteriormente il carico probatorio spettante danneggiato nell’ambito della responsabilità professionale del medico chirurgo, stabilendo che, pur gravando sull'attore l'onere di allegare i profili concreti di colpa medica posti a fondamento della proposta azione risarcitoria, tale onere non si spinge fino alla necessità di enucleazione e indicazione di specifici e peculiari aspetti tecnici di responsabilità professionale, conosciuti e conoscibili soltanto agli esperti del settore, essendo sufficiente la contestazione dell'aspetto colposo dell'attività medica secondo quelle che si ritengono essere, in un dato momento storico, le cognizioni ordinarie di un non - professionista che espletando la professione di avvocato conosca comunque (o debba conoscere) l'attuale stato dei profili di responsabilità del sanitario: a) omessa informazione sulle possibili conseguenze dell'intervento; b) adozione di tecniche non sperimentate in sede di protocolli ufficiali; c) mancata conoscenza dell'evoluzione della metodica interventistica: d) negligenza - intesa oggi come violazione di regole sociali e non solo come mera disattenzione; e) imprudenza - intesa oggi come violazione delle modalità imposte dalle regole sociali per l'espletamento di certe attività - ed imperizia - intesa oggi come violazione delle regole tecniche di settori determinati della vita di relazione e non più solo come insufficiente attitudine all'esercizio di arti e professioni. 19

A conferma che la colpa medica stia assumendo connotati e sfaccettare assai peculiari, la Suprema Corte con tale sentenza ha coniato, proprio per questa branca, il termine di responsabilità paraoggettiva o quantomeno tale da assumere una dimensione aggravata20 in sintonia con le nuove frontiere del concetto di professionalità ed imprenditorialità, che, anche per effetto della normativa comunitaria, si è via via venuta affermando nei più svariati campi del sottosistema civilistico italiano, dalla responsabilità del mediatore e dell'amministratore di condominio a quella dei soggetti indicati dagli artt. 1469 bis ss. c.c., salva prova di avere eseguito la propria prestazione con la dovuta diligenza.

Il quadro che complessivamente emerge dallo screening giurisprudenziale di legittimità e di merito degli ultimi anni postula, così, il compimento di un complesso accertamento che si indirizzi: 1) sulla natura, facile o non facile, dell'intervento del professionista; 2) sul peggioramento o meno delle condizioni del paziente; 3) sul nesso causale e sulla sussistenza della colpa (lieve nonché presunta, se in presenza di operazioni di routine o ben codificate, grave, nel senso sinora specificato, se relativa ad operazione che trascende la preparazione media ovvero non sufficientemente studiata o sperimentata, con l'ulteriore limite della particolare diligenza richiesta in questo caso, e dell'elevato tasso di specializzazione nel ramo imposto al sanitario); 4) sul corretto adempimento dell'onere di informazione circa gli esiti dell'intervento e sull'esistenza del conseguente consenso del paziente, senza dimenticare, sotto il profilo dell'indagine circa la natura della relazione sanitario - paziente nell'ambito di una struttura ospedaliera, la riconduzione nell'alveo della responsabilità contrattuale di tale rapporto, inquadrato, non a torto, nella più vasta ottica dei cd. F.V.V. ovvero della responsabilità da contatto sociale.



Va detto che la creazione di un responsabilità aggravata ovvero paraoggettiva è essenzialmente volta a superare l’ostacolo rappresentato dalla distinzione tra obbligazioni di mezzo e quelle di risultato: in sostanza nell’alternativa tra il riconoscere ormai superata l’antica indicata distinzione tra le fattispecie produttive di obbligazione, da un lato21, e quella di creare presunzioni con aggravamento di responsabilità per il medico, dall’altro, la giurisprudenza si è schierata per questa seconda strada, affermando, ancora più recentemente, per interventi di facile esecuzione l’esistenza del principio res ipsa loquitur, ampiamente applicato in materia degli ordinamenti anglosassoni, dove la responsabilità del medico è sempre di natura aquilana, inteso come “quell’evidenza circostanziale che crea una deduzione di negligenza”22.

Seppur la giurisprudenza dogmaticamente rifugge dall’identificazione dell’obbligazione del medico chirurgo nell’ambito degli obblighi di risultato, in realtà, l’utilizzo della regola res ipsa loquitur o della paraoggettivazione porta al medesimo risultato pratico sul piano dell’onere probatorio che al medico, in sede giudiziale, offre veramente poco scampo: la diligenza deve essere valutata come criterio oggettivo e generale e, quindi, come parametro di imputazione del mancato adempimento e criterio di determinazione del contenuto dell’obbligazione.

Se il medico non ha raggiunto il risultato scatta con immediatezza la responsabilità presunta o paraoggettiva per difetto di diligenza tecnica.

Non ha, dunque, più alcun senso ancorare la distinzione tra medico chirurgo generale e quello estetico alla differenziazione tra le obbligazioni di mezzo e quelle di risultato.


4. Rapporti tra contenuto dell’obbligazione del medico chirurgo e consenso informato.

Il contenuto obbligatorio della prestazione del medico estetico deve necessariamente subire gli adattamenti al tipo di operazione che il paziente viene a subire: se il medico, nell'assenza di negligenza od imperizia, non risponde del mancato raggiungimento del risultato che il cliente si attendeva, rimane fermo l'obbligo del professionista di prospettare al paziente realisticamente le possibilità dell'ottenimento del risultato perseguito23.

Un consenso informato realmente effettivo ad esempio sugli esiti cicatriziali che potrebbero residuare di fronte un’operazione chirurgica rappresenta un comportamento giuridicamente dovuto ed esigibile nella sua integralità, anche quando tali esiti siano inevitabili.

In tema di terapia chirurgica, il dovere di informazione che grava sul sanitario è funzionale al consapevole esercizio, da parte del paziente, del diritto, che la stessa Carta costituzionale, agli art. 13 e 32 comma 2, a lui solo attribuisce (salvi i casi di trattamenti sanitari obbligatori per legge o di stato di necessità), alla scelta di sottoporsi o meno all'intervento terapeutico. La nuova Costituzione Europea, firmata a Roma il 29 ottobre 2004, all’art. II/63, comma 2, prevede espressamente che “nell’ambito della medicina e della biologia devono essere rispettati: a) il consenso libero e informato della persona interessata, secondo modalità definite dalle legge”24. In particolare, dalla peculiare natura del trattamento sanitario volontario scaturisce, al fine di una valida manifestazione di consenso da parte del paziente, la necessità che il professionista lo informi dei benefici, delle modalità di intervento, dell'eventuale possibilità di scelta tra diverse tecniche operatorie e, infine, dei rischi prevedibili in sede post operatoria, necessità, quest'ultima, da ritenersi particolarmente pregnante nel campo della chirurgia estetica (ove è richiesta la sussistenza di concrete possibilità, per il paziente, di conseguire un effettivo miglioramento dell'aspetto fisico che si ripercuota favorevolmente sulla sua vita professionale o di relazione), con la conseguenza che l’omissione di tale dovere di informazione genera, in capo al medico, nel caso di verificazione dell'evento dannoso, una duplice forma di responsabilità, tanto contrattuale quanto aquiliana25.

Il successivo approdo giurisprudenziale in tema di consenso informato è stato nel senso di affermare la natura contrattuale della responsabilità conseguente alla violazione del dovere di informazione26, aderendo così ad una meno recente sentenza della stessa Suprema Corte di Cassazione27, in considerazione del fatto che l’onere del consenso informato sorge dopo l’esaurimento della preliminare fase diagnostica e, quindi, dopo che è stato concluso il contratto d’opera professionale tra medico e paziente, rientrando, dunque, esso, nel complesso iter dell’attività e della prestazione professionale.

Tale impostazione è volta e negare che il difetto di informazione possa rilevare nella fase delle trattative e, quindi, tale da apparire strettamente connesso ad una violazione del dovere di buona fede precontrattuale ex art. 1337 c.c., che secondo la giurisprudenza ormai consolidata apparterrebbe sempre e comunque al genus dei fatti illeciti 28. Il diverso regime di responsabilità, tra l’altro, comporta un termine di prescrizione più lungo (10 anni e non cinque) oltre ad un meno rigoroso e come vedremo, più leggero onere probatorio.



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