Le prelazioni legali



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LE PRELAZIONI LEGALI

Le due categorie di prelazione, volontaria e legale, si distinguono per il diverso presupposto: volontà delle parti e disposizione normativa. Meno netta appare la distinzione sotto il profilo degli effetti e degli strumenti tecnici utilizzati per perseguirli [1].


Si ritiene comunemente che sia connaturata alla maggior parte delle ipotesi di prelazione legale l'efficacia reale, e l'efficacia obbligatoria alle ipotesi di prelazione convenzionale [2]. Peraltro nell'ambito delle prelazioni convenzionali sarebbe dotata di efficacia reale quella relativa alla cessione di partecipazioni sociali [3], e tra le prelazioni legali ne sono prive, per esempio, quella prevista nell'art. 40 della L. 392/1978, in tema di prelazione sulle locazioni [4], e quella (oggi non più in vigore) prevista dalla legge 168/1982, in tema di vendita di immobili acquistati con agevolazioni fiscali.

Sul versante degli «strumenti tecnici», producono la nullità di pieno diritto (o l'inefficacia secondo taluni) dell'atto dispositivo la violazione dell'obbligo di preferire previsto dalla legge 1089/1939, l'inosservanza della disciplina prevista dalla legge 222/1985 sulla vendita di immobili da parte dell'Istituto per il Sostentamento del Clero, la mancata osservanza dell'obbligo previsto dalla legge 513/1977 sulla vendita di immobili assegnati dagli I.A.C.P., e la cessione delle quote e delle azioni nell'ipotesi di prelazione convenzionale sui trasferimenti di partecipazioni sociali.

Per contro, non influisce sulla validità dell'atto la violazione dell'obbligo di preferire nel caso di prelazione agraria o urbana e nel caso di prelazione del coerede, originando (invece) da detta violazione il diritto di riscatto.

Già da queste prime osservazioni emerge come non esistano due categorie monolitiche di prelazione, quella legale e quella volontaria, bensì come all'interno di ogni categoria sussistano fattispecie dalla disciplina assai discontinua.

RIFERIMENTI NORMATIVI
Le numerose figure di prelazione legale trovano la loro fonte sia nel codice civile sia in una corposa ed eterogenea legislazione speciale.

Fra le varie ipotesi si rivelano di maggior interesse, per l'approfondimento dottrinale che hanno meritato, e per la frequenza dei casi giurisprudenziali cui hanno dato vita:

- la prelazione del coerede (art. 732 c.c.);

- la prelazione del partecipante all'impresa familiare (art. 230-bis c.c.);

- le varie ipotesi di prelazione agraria (L. 26 maggio 1965 n. 590; L. 14 agosto 1971 n. 817; L. 10 maggio 1976 n. 265; L. 8 gennaio 1979 n. 2; L. 30 aprile 1976 n. 386, art. 10, comma 3);

- la prelazione urbana (L. 27 luglio 1978 n. 392);

- la prelazione a favore dello Stato per il caso di alienazione di beni di interesse storico, artistico e archeologico (L. 1 giugno 1939 n.1089) [5].
Una migliore comprensione dell'istituto richiede peraltro l'indicazione dei più importanti casi di prelazione legale, che si presentano assai numerosi e in settori assai diversificati:

- la prelazione a favore degli I.A.C.P. relativo alla rivendita degli alloggi di edilizia residenziale pubblica assegnati ai sensi dell'art. 28 della stessa legge (L. 8 agosto 1977 n. 513);

- la prelazione a favore dell'affittuario dell'alloggio di edilizia residenziale pubblica (L. 24 dicembre 1993 n. 560);

- la prelazione a favore degli I.A.C.P. e loro consorzi in caso di rivendita dell'alloggio di edilizia residenziale pubblica (L. 24 dicembre 1993 n. 560);

- la prelazione a favore dell'Ente per la riforma fondiaria in ordine alla rivendita di terreno già assegnato in attuazione della riforma fondiaria (L. 29 maggio 1967 n. 379);

- la prelazione a favore dell'Ente Parco (L.6 dicembre 1991 n.394) nell'ipotesi di alienazione dei terreni all'interno delle riserve e dei parchi;

- la prelazione c.d. dell'emergenza: interventi a favore del Comune di Napoli (L.14 maggio 1981 n. 219 e L. 29 aprile 1982 n. 187) e a favore dei Comuni di Venezia e Chioggia (L. 8 novembre 1991 n.360);

- la prelazione a favore di diversi enti pubblici territoriali per il caso di vendita di immobile (di valore superiore a lire 1.500 milioni) da parte dell'Istituto per il Sostentamento del Clero (L. 20 maggio 1985 n. 222);

- la prelazione in materia societaria: per l'acquisto di azioni inoptate (art. 2441, comma 3 c.c.) e per l'acquisto delle quote del socio moroso (2477, comma 2 c.c.);

- la prelazione a favore del conduttore di immobile residenziale venduto da enti previdenziali, imprese assicuratrici, società immobiliari o altri enti non aventi per oggetto esclusivo o principale l'esercizio di attività commerciali o agrarie (L. 22 aprile 1982 n. 168) [6];

- la prelazione del concedente in caso di vendita del diritto dell'enfiteuta (966 c.c.) [7].

PROBLEMI OPERATIVI


La disciplina delle prelazioni pone diversi problemi operativi.
Occorre preliminarmente chiedersi se le lacune legislative, che si rintracciano nei diversi tipi di prelazione, possono essere colmate facendo ricorso al criterio analogico (casi simili o materie analoghe: analogia legis) o ai principi dell'ordinamento (analogia iuris) [8]. Il quesito ha ragion d'essere poiché la prelazione legale non costituisce un istituto unitario: essa non ha «un'omogeneità interna costante, tale da dare certezza al processo di unificazione di fattispecie diverse poiché (..) essa raccoglie fattispecie molte delle quali si distinguono dalle altre non solo per caratteri specifici, ma anche per differenza di struttura e di funzione» [9].

Pare pertanto corretto affermare che «nel nostro sistema non c'è una disciplina generale ed astratta di prelazione legale» [10] pur «rimanendo fermo che l'istituto ha una qualificazione unitaria, così come la proprietà ha una qualificazione unitaria, anche se in relazione a singoli beni e singole situazioni, si può ammettere una differenziazione di normativa. Quindi la prelazione è sempre quel diritto che autorizza un soggetto ad essere preferito ad ogni altro nella stipulazione di un contratto, ma come tale diritto si configuri, come possa essere soddisfatto, possa essere attuato, questo dipende dalla particolare configurazione delle singole fattispecie» [11].

Può dunque condividersi l'affermazione che «la disciplina positiva non consente di ridurre ad unità le varie figure di prelazione, pur dimostrando tuttavia la possibilità di cogliere in esse una serie di profili comuni e perciò di delineare e di elaborare categorie e principi, con immediato risvolto sul piano applicativo» [12].

ECCEZIONALITA' DELLA PRELAZIONE


Alla soluzione della questione proposta è preliminare la considerazione che il diritto di prelazione «ha natura eccezionale in quanto limitativo del diritto di proprietà in una delle sue fondamentali manifestazioni: la libera disponibilità del bene da parte del proprietario, che comprende la facoltà di venderlo, cederlo a qualsiasi titolo e di alienarlo a chi voglia senza remore di sorta ed alle condizioni concordate, purché lecite» [13].

In senso contrario, con riferimento alla prelazione agraria, si è espresso chi ha negato la natura eccezionale sulla base del «rilievo che essa è conforme ai principi costituzionali sulla tutela del diritto al lavoro, sull'aiuto alla piccola e media proprietà, sulla funzione sociale della proprietà e sulla sua accessibilità a tutti, sull'accesso del risparmio, alla proprietà diretto-coltivatrice» [14].

Per il carattere eccezionale anche di questo tipo di prelazione si è peraltro più volte espressa la giurisprudenza [15].

In forza di tale natura eccezionale non può farsi applicazione del criterio di interpretazione (rectius: integrazione) analogica (art. 14 prel.) per sopperire a carenze di disciplina di talune ipotesi di prelazione, applicando disposizioni dettate per altre fattispecie di prelazione. Significativa in questo senso la posizione espressa dalla Suprema Corte [16] per la quale «i beni a regime controllato sono sottoposti a sistemi di norme, rispettivamente propri di ciascuna categoria con disposizioni particolari adeguate alla natura e agli interessi specifici di cui il legislatore si è proposto la tutela, onde è comunque azzardato trarre argomento da un sistema per l'indagine ermeneutica, dall'altro, ne è consentita la trasposizione dall'uno all'altro ordinamento speciale utilizzando gli ordinari mezzi dell'interpretazione estensiva ed analogica» [17].

Sarà, invece, possibile fare applicazione dell'interpretazione estensiva, nell'ambito di ciascuna fattispecie di prelazione.

PRINCIPI GENERALI


Sarà facoltà dell'interprete individuare dove, nella mancanza di indicazioni letterali, siano rintracciabili principi generali; infatti questi possono rinvenirsi, non solo nella Costituzione, nel codice e negli statuti regionali, ma anche, seppur con portata circoscritta, nella legislazione speciale che dà luogo a microsistemi [18].

Nel nostro ordinamento il processo di evoluzione dal codice alle regole decodificate appare evidente sol che si consideri la moltiplicazione delle ipotesi di prelazione legale a cui il legislatore ha fatto ricorso [19].

La ricerca nell'ambito del microsistema delle prelazioni legali, non consente di far assurgere a principio generale il diritto di riscatto [20] inteso come diretto esercizio della potestà di recuperare il bene dal terzo acquirente (o sub acquirente) [21].

In mancanza di tale diritto la prelazione, potrà avere un'efficacia reale «indiretta» qualora la legge dichiari nullo (o inefficace) l'atto dispositivo. Ove non sia stato esercitato il retratto l'alienante od anche l'acquirente potranno essere soggetti al risarcimento del danno per effetto dell'applicazione dei principi in materia e delle regole di buona fede [22]

Significative al riguardo le sentenze, ormai numerose, sulla responsabilità dell'acquirente di immobile che scientemente abbia acquistato trascrivendo per primo, da chi aveva già alienato ad altri lo stesso bene, o quelle in merito al contratto preliminare [23].
In tema di retratto si è affermato in dottrina [24] che esso sarebbe normalmente inerente alla prelazione legale, come desumibile «dalla storia del dogma, nella quale, anzi la figura del retratto precede cronologicamente quella della prelazione» [25]. Peraltro «con la sentenza 6218/1993 la Cassazione ha respinto tale assunto, con argomentazione pienamente condivisibile, ponendo in evidenza l'esistenza di svariate ipotesi di prelazione legale in cui la violazione del diritto di preferenza è sanzionato non già con l'attribuzione all'avente diritto pretermesso del potere di esercitare il riscatto, ma in altro modo ad esempio con la nullità o l'annullabilità del negozio» [26].

La disciplina della prelazione a favore dello Stato prevede un meccanismo particolare: l'art. 61 della legge stabilisce che gli atti giuridici compiuti senza il rispetto delle modalità previste dalla legge stessa (e quindi anche della prelazione) sono di per sé nulli [27]. E’ da escludere che (in mancanza di espressa previsione) siano nulli i negozi posti in essere senza la preventiva denuntiatio nei confronti del soggetto che ha diritto ad essere preferito; infatti essi non sono in contrasto con norme imperative dal momento che (come ha avuto occasione di osservare la stessa Suprema Corte, con riferimento al retratto successorio) la legge non pone alcun divieto di vendere senza aver preventivamente comunicato la proposta al titolare del diritto di prelazione, ma attribuisce soltanto a quest'ultimo il diritto potestativo di riscatto [28]. A questa nullità (o inefficacia) la legge congiunge il diritto imprescrittibile dello Stato di esercitare la prelazione, la quale dunque diviene operante per il fatto stesso del compimento dell'atto. L'efficacia è dunque reale, e la si può far valere contro chi, anche per successivi passaggi, si ritrovi ad essere in quel momento proprietario del bene [29].

L'art. 37 L. 222/1985 relativa ai beni dell'Istituto Diocesano per il sostentamento del Clero, adotta lo stesso rimedio della nullità.
La prelazione a favore dello I.A.C.P. non prevede la facoltà del retratto, stabilendo peraltro che ogni pattuizione stipulata in violazione delle disposizioni in materia è nulla. Pertanto la volontà dell'Istituto di rendersi acquirente dell'immobile, non ha direttamente efficacia nei confronti dei terzi; l'Istituto potrà far valere il proprio diritto facendo dichiarare la nullità dell'atto secondo le regole ordinarie (con il ché, peraltro, l'immobile tornerà in proprietà e disponibilità dell'alienante).

Non mi pare che l'atto (dichiarato nullo) possa essere ritenuto sostitutivo della comunicazione, tanto da consentire allo I.A.C.P. l'esercizio della prelazione [30].

La legge sulla riforma fondiaria prevede non il retratto, ma la semplice annullabilità dell'atto (art. 6 L. 379/1967) [31].

Non lo prevedeva neppure la legge 168/1982 in tema di prelazione del conduttore di alloggio di proprietà di enti previdenziali, imprese assicuratrici, società immobiliari [32].

E neppure la disciplina prevista per la vendita degli immobili locati ad uso abitazione siti nei territori colpiti dal sisma del 1980 e 1981 (Campania e Basilicata) (D.L. 75/1981 convertito in L. 219/1981, ripresa con modifiche, dal D.Lgs. n. 76/1990) [33].

Anche nella prelazione prevista dalla L. 179/1992 nell'edilizia residenziale pubblica a favore del conduttore di immobile adibito ad abitazione realizzato o recuperato con i contributi di «edilizia agevolata» deve escludersi, nel silenzio della norma, la configurabilità di un diritto di riscatto del conduttore, in caso di violazione del suo diritto ad essere preferito; «il meccanismo di trascrizione di un apposito atto d'obbligo da trascrivere a cura del Comune e a spese del beneficiario (..) fa sì che, in caso di violazione, il conduttore possa far valere il proprio diritto di prelazione anche nei confronti del terzo acquirente, sia pure per ottenere il risarcimento del danno» [34].

DISPARITA' DI TRATTAMENTO
Neppure pare emergere dalle varie disposizioni sulle prelazioni legali il principio, spesso affermato in termini generali, che la prelazione prevede il subentro di un soggetto terzo in un rapporto contrattuale «a parità di condizioni». Se con tale espressione si deve intendere, come pare, che il terzo subentra in un rapporto contrattuale del quale vengono mantenuti invariati tutti gli elementi diversi da quello soggettivo, non può non concludersi per l'inesistenza di tale principio; il nostro legislatore, infatti, ha previsto parecchie ipotesi in cui la parità di condizioni è legislativamente disattesa [35].

Né possono ritenersi incompatibili sul piano logico la disparità di trattamento e la prelazione: «Il concetto di "preferenza" o "prelazione" è indifferente rispetto al criterio di "parità di trattamento", esattamente come lo è rispetto al criterio "disparità di trattamento"» [36].

Ne è conferma la prelazione artistica a favore dello Stato, in cui è previsto in determinate ipotesi che il corrispettivo sia fissato con atto d'imperio facendo riferimento al criterio del giusto prezzo, senza riferimento a quello fissato dalle parti e senza tener conto della proporzione rispetto al corrispettivo globale (art. 31 L. 1089/1939) [37].

Neppure nella prelazione a favore dello I.A.C.P. prevista dalla legge 513/1977 può parlarsi di «parità di condizioni», giacché l'ente che decida di acquistare, può farlo ad un prezzo non superiore a quello determinato per legge.


Inoltre si deve considerare come, in forza di tale «principio», la prelazione dovrebbe essere esclusa ogni volta che, oltre alla sostituzione di uno dei soggetti contraenti, debba mutare anche il tipo negoziale originariamente divisato fra cedente e terzo. Al contrario si riscontrano figure legislative ove si parla genericamente di alienazione, così ricomprendendo anche ipotesi di negozi caratterizzati da intuitus personae. Anche la prelazione agraria, per cui la legge parla di preferenza «a parità di condizioni», prevede poi alcune situazioni in cui la controprestazione per il cedente non rimane invariata: «non bisogna assumere in senso assoluto l'espressione "a parità di condizioni" adottata dal legislatore nel comma 1 dell'art. 8 L. 590/1965. Basti pensare alla modalità di pagamento del prezzo ed al diritto del coltivatore di ottenere una sospensione dei termini, in caso di richiesta di mutuo o all'ipotesi di un fondo coltivato da una pluralità di affittuari" [38].

L'equivalenza del corrispettivo non appare dunque in alcun modo necessaria [39].

Non è in definitiva dissimile la posizione di chi, accettando quale principio generale «non solo tradizionalmente dato per pacifico, ma anche logicamente essenziale» al concetto di prelazione quello della parità di condizioni, afferma poi che esistono forme di «prelazione impropria», che ne prescindono. Si è sostenuto infatti che «nella multiforme varietà dell'esperienza giuridica alla figura della prelazione che, per comodità di linguaggio, può definirsi come prelazione propria, si affiancano elementi di contorno che, nel mentre rafforzano la tutela del prelazionario, incidono talvolta sugli interessi dell'alienante in guisa che la sostanza della posizione giuridica dell'avente diritto a prelazione non coincide con il semplice diritto ad essere preferiti in un acquisto a parità di condizioni, bensì (...) si evolve e si trasforma in un diritto ad acquistare a condizioni sostanzialmente più vantaggiose (...) di quelle offerte dal terzo» [40].

PROFILI OPERATIVI


Le più frequenti questioni giudiziarie cui ha dato luogo la disciplina delle prelazioni legali si possono così raggruppare:
a) Forma e modalità nella comunicazione dell'intenzione di alienare e nella manifestazione di volontà di esercitare la prelazione.
La Suprema Corte, in riferimento alla prelazione agraria, ha affermato in passato che «per esserci prelazione deve essere notificata all'avente diritto la proposta di alienazione ed il preliminare di vendita». (...) Mancando la comunicazione, il diritto di prelazione non sorge, mentre può sorgere quello di riscatto» [41].

Ma in precedenza la Cassazione aveva ritenuto che in tema di prelazione agraria la forma della denuntiatio mediante lettera raccomandata non è prescritta a pena di inefficacia, essendo sufficiente che la proposta di alienazione sia effettuata in maniera e con mezzi idonei al raggiungimento dello scopo perseguito dalla legge, che è quello di consentire l'eventuale esercizio della prelazione da parte degli aventi diritto, senza che sia necessario adottare alcuna forma solenne [42].

Una recente pronuncia ha ribadito che il diritto di prelazione in parola «diventa attuale e concreto nel momento in cui il proprietario comunica (...), in qualunque modo, anche verbalmente, la sua volontà di alienare» [43].

Circa la natura della denuntiatio si pone il problema se essa esaurisca la sua portata nel solo avvio del procedimento senza che ciò vincoli definitivamente il dominus, ed anzi lasciandolo libero di non alienare più a nessuno, oppure produca un effetto di portata prenegoziale, valendo come vera e propria proposta [44], di modo che con la propria dichiarazione il prelazionario acquisti il bene o quantomeno il diritto ad un successivo atto di trasferimento.


Alcune recenti sentenze rese in tema di prelazione urbana hanno stabilito che la denuntiatio non è atto negoziale, ma semplice atto di interpello: «correlativamente la dichiarazione del conduttore di esercitare la prelazione medesima non costituisce accettazione di una proposta di vendita (...), ma determina l'obbligo di entrambi di addivenire alla stipula del relativo contratto» [45].

E’ da sottolineare che il riferito orientamento giurisprudenziale si è formato in tema di prelazione urbana, ove l'art. 38 L. 27 luglio 1978 n. 392 prevede una disciplina diversa da quella delle altre prelazioni legali. La norma stabilisce che il locatore che intenda trasferire l'immobile locato, deve darne «comunicazione» al conduttore, mediante atto notificato a mezzo di Ufficiale giudiziario. La comunicazione deve contenere le condizioni della cessione e l'invito ad esercitare o meno il diritto di prelazione. E’ previsto poi che il conduttore deve esercitare la prelazione «offrendo condizioni uguali a quelle comunicategli» e versare il prezzo «contestualmente alla stipulazione del contratto di compravendita o del contratto preliminare».

La qualificazione di questa fattispecie (diversa, come si diceva, dalle altre) postula un adeguato inquadramento della previsione della successiva stipulazione di un contratto definitivo o preliminare di vendita. Ed al riguardo non può accettarsi che detti contratti abbiano valore di negozi riproduttivi di un trasferimento già avvenuto [46] giacché «la spiegazione potrebbe essere condivisa in teoria, ove il legislatore avesse previsto solo la stipulazione del contratto definitivo, che rivestito della forma dell'atto pubblico, consentirebbe di trascrivere l'acquisto.
Il legislatore ha, invece, previsto la stipulazione, in alternativa con il contratto definitivo, di un contratto preliminare, il quale è istituzionalmente destinato a far sorgere l'obbligo di trasferire e quindi non può aver valore riproduttivo di un trasferimento già avvenuto» [47].

Né può accogliersi la tesi che vede in detti contratti negozi di accertamento, la cui funzione sarebbe quella di rendere esigibile il prezzo [48], giacché non si vede come un contratto preliminare, destinato per sua natura a far sorgere l'obbligazione di concludere un contratto definitivo, possa invece, costituire negozio di accertamento di un contratto definitivo già concluso [49].

In realtà, se non si vuole eludere completamente il dettato normativo, privando i contratti previsti dall'art. 38 L. 392/1978 dei loro effetti tipici, deve ritenersi che, nella prelazione urbana, il trasferimento della proprietà dell'immobile locato non consegua al semplice esercizio della prelazione. Dalle comunicazioni previste scaturisce soltanto l'obbligo a contrarre, che potrà adempiersi con un atto definitivo o preliminare a scelta delle parti [50].

Si deve ribadire ancora che questa soluzione è corretta e può essere accolta solo per la prelazione urbana, dove la speciale disciplina lo consente.

Rimane aperto l'interrogativo per le altre specie di prelazione, ed andrà risolto a seconda che la legge preveda un obbligo di comunicare offerte di vendita (come per la prelazione prevista per la vendita degli Istituti per il Sostentamento del Clero o per la prelazione agraria [51] o per quella successoria) oppure una comunicazione di cui non è prefissato il contenuto. Infatti, fatta eccezione per i casi in cui la disciplina positiva fornisca indicazioni in tal senso [52], nulla autorizza a considerare la denuntiatio come un atto di natura prenegoziale, anziché come la semplice manifestazione dell'intenzione di alienare, non necessariamente idonea a vincolare definitivamente il dominus all'alienazione [53].
Le conseguenze operative che derivano dalla qualificazione della denuntiatio come proposta a cui segua una accettazione, o come puro interpello a cui segue un diritto potestativo o come interpello a cui segue un obbligo di contrarre, sono notevoli in merito alla manifestazione di volontà che dovrà esprimere il prelazionario. Nel primo caso essa dovrà dar luogo a un atto di ripetizione in forma adatta alla trascrizione; in alternativa sarà necessaria una sentenza di accertamento dell'autenticità della sottoscrizione [54]. Nell'altra ipotesi la manifestazione di volontà sarà espressione di un diritto potestativo unilaterale, di per sé idoneo alla trascrizione se rivestito della opportuna forma. Infine, dovrà dare attuazione ad un contratto di trasferimento (o preliminare) in adempimento all'obbligo nascente dalla prelazione: «oggetto di trascrizione potrà essere o la domanda ex art. 2652 n. 2 c.c., dal momento che tale obbligo è coercibile ai sensi dell'art. 2932 c.c., ovvero il contratto che le parti successivamente stipuleranno» [55].

Quale corollario della qualificazione della denuntiatio come proposta contrattuale deriva la necessità della forma scritta, nel caso in cui la prelazione riguardi beni immobili, anche laddove la legge che disciplina la prelazione non l'abbia prevista.


b) Rinunciabilità della prelazione.
In merito alla rinunciabilità della prelazione si è, anche di recente, sostenuto dalla Suprema Corte che essa è valida seppure esercitata prima della denuntiatio [56].

La pronuncia è stata resa in tema di prelazione del coerede, ma gli argomenti addotti sembrano renderla applicabile a qualunque tipo di prelazione.

La Suprema Corte ha affermato che il diritto di prelazione sussiste in capo al coerede «già potenzialmente, segnando la comunicazione della proposta di acquisto soltanto il momento in cui essa diviene attuale» pertanto la rinuncia può essere effettuata anche prima della denuntiatio, all'unica condizione che il rinunciante sia stato posto in grado di conoscere le relative condizioni. In mancanza di tale evenienza, la rinunzia all'esercizio della prelazione sarebbe nulla per indeterminatezza dell'oggetto.

Nello stesso senso si era già espresso il Supremo Collegio con riferimento alla prelazione agraria, in un suo precedente recente [57], mentre l'orientamento anteriore era di segno contrario [58].

Il mutamento riposa sulla considerazione che «se il diritto di prelazione non esistesse prima della denuntiatio, non si comprenderebbe quale sarebbe il fondamento dell'obbligo (e del corrispondente diritto) di tale denuntiatio» [59].

La necessità, ribadita nella sentenza del 1994, che il rinunciante sia a conoscenza degli elementi della progettata alienazione, esclude la validità di una rinuncia «generica» e formulata senza riferimento a specifiche ipotesi di alienazione.

La forma della rinuncia è libera; l'atto scritto non è richiesto neppure nel caso in cui la prelazione riguardi beni immobili, poiché il rinunciante non dispone direttamente di essi.
c) Tipologia di atti ai quali riconnettere l'esercizio del diritto.
Una delle problematiche più ricorrenti è quella dei tipi negoziali idonei a far sorgere il diritto di prelazione.

Alcune norme espressamente indicano il tipo di atto presupposto per la prelazione, altre, si esprimono con terminologia assolutamente vaga. Così, la legge sulla prelazione urbana parla genericamente di «trasferimento a titolo oneroso» (art. 38 L. 392/1978), analogamente a quelle sulla prelazione agraria (art. 8 L. 590/1965) le quali, peraltro, escludono espressamente la permuta, [60] la vendita forzata, la liquidazione coatta, il fallimento e l'espropriazione per pubblica utilità.

In termini ancor più ampi si esprime la L.513/1977 che, nel prevedere la prelazione a favore dello I.A.C.P., parla genericamente di alienazione, senza neppure delimitare la fattispecie sul piano dell'alternativa onerosità/gratuità.
Che dovesse trattarsi di atti a titolo oneroso risultava soltanto indirettamente nella L. 168/1982 sulla prelazione a favore del locatario di aziende bancarie e assicurative, giacché la disposizione, che aveva per oggetto agevolazioni in materia di imposta di registro, conteneva un generico riferimento a trasferimenti alle condizioni, termini e benefici previsti dalla stessa legge; dal ché può dedursi che dovesse trattarsi di negozi soggetti a imposta di registro (e non di donazione).

Le norme sulla prelazione «di emergenza» fanno riferimento esclusivamente all'ipotesi di «vendita» (art. 13 L. 219/1981 e art. 3, comma 2, L. 360/1991).

Anche la prelazione dello Stato in merito a beni di interesse artistico presuppone atti a titolo oneroso; quanto al tipo di atto, la legge appare formulata con notevole imprecisione, utilizzando l'espressione «alienazione» abbinata alla previsione di un «prezzo». Lo stesso problema pone l'art. 732 c.c., che, nel disciplinare la prelazione del coerede fa riferimento all'intenzione di alienare ad un estraneo (a qualunque titolo) soggiungendo peraltro, subito dopo, che la notifica della proposta di alienazione deve contenere l'indicazione del «prezzo».

L'articolo 230-bis c.c., che al suo quinto comma disciplina la prelazione del collaboratore all'impresa familiare, prevede l'ipotesi specifica della «divisione ereditaria», a fianco della generica categoria dei «trasferimenti».

Non pongono problemi da questo punto di vista le prelazioni societarie (artt. 2441; 2477 c.c.), che alludono a ben specifiche operazioni di sottoscrizione del capitale.

Il ricorso al principio della parità di condizioni, sopra negato in termini generali, consentirebbe di escludere gli atti di donazione e quelli caratterizzati da intuitus personae, e da infungibilità del corrispettivo, quali il conferimento in società o la permuta.

In realtà, il richiamato principio esiste solo per taluni tipi di prelazione [61] ed a questi sarà applicabile; per gli altri si dovrà valutare caso per caso se la prestazione di per sé infungibile (quale quella della permuta o del conferimento in società) possa essere convertita in denaro sulla scorta di una disposizione di legge [62]. Talora, poi, tale conversione non sarà necessaria, essendo il prezzo di acquisto per il prelazionario stabilito con meccanismo diverso dal riferimento al contratto stipulato fra gli originari contraenti. Ciò consentirà di far riferimento ad una più ampia serie di fattispecie negoziali [63].

Sotto altro profilo è da condividersi l'opinione per cui «la prelazione ed il riscatto negli immobili urbani locati, come i corrispondenti diritti sui fondi rustici, sono esercitabili pure nell'ipotesi di alienazione di quote (...) giacché anche in tal caso si realizza la finalità perseguita dalle norme attributive di quei poteri» [64]. Tale conclusione è estensibile, in mancanza di espressa indicazione contraria, ad ogni tipo di prelazione [65].


d) Individuazione del bene a cui è connessa la prelazione: alienazione di bene in cui sia ricompreso quello a cui è ricollegata la prelazione; alienazione di bene separato da quello alla cui contiguità si deve il sorgere del diritto di prelazione.
In tema di prelazione urbana si presenta con frequenza il problema della così detta vendita in blocco. Ci si riferisce all'ipotesi in cui l'unità immobiliare condotta in locazione viene venduta come parte di un più ampio complesso. In tal caso l'orientamento prevalente in giurisprudenza è quello di negare il diritto alla prelazione [66].

E’ stata peraltro evidenziata la distinzione che dovrebbe porsi fra vendita in blocco e vendita cumulativa. In quest'ultima ipotesi la prelazione sussisterebbe.

Nell'affrontare il caso della vendita di due negozi distinti (non confinanti fra loro) il Supremo Collegio, ha ammesso la prelazione sulla considerazione che si trattava di «beni non coordinati né dal punto di vista strutturale né da quello funzionale» [67].

Quando invece l'edificio nel suo complesso si presenti nella sua struttura architettonica come un'entità autonoma, con caratteristiche specifiche e unitarie, mancherebbe la corrispondenza fra il bene locato e quello venduto, per cui difetterebbe il presupposto del diritto [68].

Gli stessi argomenti e conclusioni dovrebbero valere qualora si ponga in vendita un fondo più ampio, in cui è ricompresa anche la porzione oggetto della prelazione. Nel settore agrario, invece, dottrina e giurisprudenza prevalenti ritengono esistere il diritto [69].

In materia di prelazione agraria l'art. 7 L. 14 agosto 1971 n. 817 disciplina l'ipotesi della vendita di più fondi, consentendo l'esercizio della prelazione ad ogni affittuario, mezzadro o colono singolarmente o congiuntamente «rispettivamente del fondo coltivato o dell'intero complesso di fondi».


Le due ipotesi, quella urbana e quella agraria, sono peraltro diverse e non comparabili, tanto da giustificare la razionale diversità delle rispettive discipline. Infatti «mentre l'edificio in sede di compravendita si presenta di norma come un unico complesso immobiliare dotato di un suo proprio valore di mercato (non coincidente con la sommatoria dei valori delle singole sue porzioni autonomamente considerate) e cioè come un bene giuridico diverso dalle singole entità locative che lo compongono, può invece verificarsi che una porzione di terreno agricolo facente parte di un più ampio comprensorio si presenti rispetto alle altre porzioni indipendente sotto il profilo giuridico ed economico e quindi separatamente trasferibile senza incidere sul valore del residuo complesso» [70].

La diversità di soluzioni trova dunque la propria giustificazione nella circostanza che il maggior fondo venduto rispetto a quello oggetto di prelazione, più difficilmente dell'edificio venduto in blocco, può presentare caratteristiche strutturali e funzionali che ne determinano una struttura unitaria e diversa dalla porzione oggetto di prelazione [71].

La questione più rilevante che si pone nella vendita cumulativa, e pure (per chi la ritenga ammissibile) nella vendita in blocco, è quella se l'inquilino che voglia esercitare la prelazione, debba farlo per tutti i beni posti in vendita, così da non modificare l'oggetto del rapporto contrattuale in cui si sostituisce al terzo, oppure se possa esercitarla limitatamente al bene da lui condotto in locazione; in quest'ultimo caso occorre determinare il prezzo (o più in generale il corrispettivo) che l'esercente la prelazione o (più frequentemente) il retrattario deve versare.

Si è peraltro precisato [72] che quando oggetto della vendita siano più beni autonomi sussiste il diritto di prelazione in quanto ci si troverebbe «in presenza di prestazioni distinte, e quindi di una pluralità di negozi a titolo oneroso»: pertanto ove «il locatore non comunichi l'intenzione di vendere il singolo immobile locato con il corrispondente prezzo ben determinato, si rende inadempiente all'obbligo della denuntiatio» [73]. Da ciò scaturirebbe il diritto (non solo di prelazione, ma anche) di riscatto per un «prezzo» individuato mediante calcolo proporzionale o valutazione di raffronto [74].


Si è, al contrario confutata quest'ultima affermazione in quanto fondata su «una norma che non esiste, e cioè quella che consentirebbe la corresponsione al terzo acquirente di un indennizzo per una sorta di espropriazione, invece del prezzo effettivamente pagato (e non determinabile)» [75]: al locatore competerà soltanto il diritto al risarcimento del danno [76].

Si è talvolta sostenuto che il prelazionario ha diritto di riscattare l'intero immobile: conclusione che non pare in linea con la finalità delle prelazioni più ricorrenti (agraria - urbana) [77].

Gli stessi principi valgono per il caso che il bene venduto sia locato solo in parte ad un soggetto avente i requisiti per l'esercizio del diritto di prelazione e per il resto a non aventi diritto.

Si inquadra nello stesso ordine di problemi la vendita di un fondo che sia separato da quello confinante mediante una striscia di terreno, di cui l'alienante si riservi la proprietà, o da ostacoli quali una strada vicinale o un canale. In passato la giurisprudenza ha negato che tale pratica valga ad escludere la prelazione, facendo ricorso ad un concetto aziendalistico di continuità dei fondi, e sottolineando il criterio interpretativo teleologico, ha affermato che la prelazione sussiste ogni volta che l'acquisto del fondo confinante consenta una migliore razionalizzazione della preesistente azienda agraria [78].

Anche in dottrina si é rivalutata la finalità (non di ampliamento, ma) di miglioramento del bene, così da concludere che laddove l'elemento di ripartizione tra due fondi non abbia dimensioni o natura tale da impedire il miglioramento dell'efficienza dell'attività agricola, sussiste il requisito della contiguità [79].
Non può peraltro sottovalutarsi il peso della giurisprudenza di legittimità che ha risolto le oscillazioni delle precedenti sentenze con la risoluzione delle Sezioni Unite n. 2522 del 25 marzo 1988 [80] fissando il principio per cui «non rileva la relazione di contiguità funzionale tra fondi tra loro separati da un'aia comune, da un torrente o strada comunale, da strada interpoderale o vicinale». Non può non sottolinearsi che la Suprema Corte ha preso in considerazione l'ipotesi di «ostacoli» naturali tra i due fondi, e non quello della striscia di terreno artificiosamente lasciata in proprietà all'alienante; non pare peraltro logico utilizzare, in questo caso, una nozione di confine secondo criteri aziendalistici, ripudiati dalla giurisprudenza, in materia di «ostacoli naturali».
e) Opponibilità ai subacquirenti del riscatto in campo immobiliare.
Quesito di notevole rilevanza pratica nell'ambito della contrattazione immobiliare è quello che si riconduce alla sorte degli atti di acquisto successivi al primo (quello del terzo acquirente) che dà luogo al sorgere del retratto.

Premesso che, anche in questa materia, deve trovare applicazione il principio per cui «resoluto jure dantis, resolvitur et accipientis», v'è da chiedersi se gli acquisti successivi possano trovare salvezza in base alle norme sulla trascrizione.

Secondo taluni il favor che il legislatore avrebbe riconosciuto al prelazionario lo esonererebbe dall'onere della trascrizione, rendendo il suo acquisto opponibile ai successivi acquirenti prescindendo dalle regole sulla trascrizione. Il legislatore, dunque, non avrebbe affidato al principio della continuità delle trascrizioni la tutela del retrattario: «in altri termini il conflitto è risolto in base alla preferenza ex lege e non è, quindi, necessario fare ricorso al principio della trascrizione, la cui funzione si evidenzia in relazione al contrasto tra soggetti posti sullo stesso piano» [81].

La tesi si fonda sulla considerazione per cui, in caso contrario, sarebbe facile eludere il diritto del prelazionario: ma ciò sarebbe vero se si ritenessero i principi della trascrizione estensibili anche all'ipotesi del primo acquisto.


Al contrario è evidente che non della trascrizione del «terzo» (ovvero del primo) acquirente si parla, giacché proprio da questa inizia a decorrere il termine per il retratto: la questione riguarda invece gli acquisti successivi.

Per questi ultimi appare preferibile la concezione sostenuta da autorevole dottrina per cui «il favore per talune categorie deve armonizzarsi con i principi generali in materia di pubblicità immobiliare, e segnatamente con quelli in materia di trascrizione» per cui «il riscattante dovrà trascrivere al fine di prevalere nei confronti degli aventi causa del terzo. Egli infatti acquista non ex tunc dall'alienante, ma ex nunc dal terzo stesso, il quale si presenta così come un normale autore» [82].

E, se è pur vero che non costituiscono argomenti le difficoltà cui darebbe luogo la disciplina, non può non sottolinearsi come, secondo la tesi esposta per prima, la circolazione di tutti gli immobili che siano, o siano stati potenzialmente idonei alla locazione a soggetti aventi diritto a prelazione, subirebbe un notevole nocumento dal fatto che non ci sarebbe modo di conoscere e se vi è stato in passato un contratto di locazione e se il conduttore (il cui nominativo non è in alcun elenco consultabile dai notai incaricati delle successive stipule) ha esercitato (magari molti anni prima), il diritto di prelazione.


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