L’insostenibile vantaggio di non esser nato e la contraddizion che nol consente IL commento



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L’INSOSTENIBILE VANTAGGIO DI NON ESSER NATO E LA CONTRADDIZION CHE NOL CONSENTE - IL COMMENTO

di Simona Cacace(*)



Cass. civ. Sez. Unite Sentenza, 22 dicembre 2015, n. 25767

L. 22-05-1978, n. 194, art. 6

FONTE
Danno e Resp., 2016, 4, 349

Nell’ambito delle problematiche relative alla c.d. “nascita indesiderata”, l’Autore analizza il decisum delle Sezioni Unite in relazione a due questioni cruciali: le modalità di accertamento del nesso eziologico fra l’inadempimento del medico (omessa informazione quanto alle congenite malformazioni fetali) e il pregiudizio (nascita di un bambino disabile), ovvero se - e come - la madre debba dimostrare che, laddove adeguatamente edotta, avrebbe potuto e voluto interrompere la gravidanza; la legittimazione attiva del figlio che richieda il risarcimento del danno derivantegli dal fatto stesso di essere venuto al mondo (in ordine alla preferibilità della non-vita rispetto ad un’esistenza handicappata).



Sommario: Prologo - I fatti - La scelta - La legittimazione - Del diritto a non essere infelici


Prologo
A tre giorni dal Natale 2015, le Sezioni Unite prendono un’inequivoca posizione quanto al risarcimento del danno da nascita indesiderata; si tratta, in particolare, dello scioglimento di due annose questioni: la dimostrazione del nesso eziologico (laddove adeguatamente informata sulle condizioni di salute del feto, la gestante avrebbe optato per un’interruzione della gravidanza e il bambino disabile non sarebbe venuto al mondo) e la legittimazione ad agire del figlio (id est: il suo diritto ad ottenere riparazione per l’handicap che lo affligge ovvero per la sua vita malata - che sana, però, in alcun modo avrebbe potuto essere). È, questa, la cronaca di una sentenza annunciata, che riconduce a più miti consigli una giurisprudenza la cui unica, reale “sbandata” risale al 2012(1), con un arrêt de provocation destinato a vivere, come le rose, un giorno solo: la rivoluzione francese, infatti, non è mai stata italiana(2).


I fatti
Una futura madre si sottopone ad esami ematochimici a scopo d’indagine diagnostica prenatale: a dispetto dei valori “non corretti” risultanti, vengono omessi ulteriori approfondimenti e a venire alla luce, infine, è un bambino affetto dalla sindrome di Down. Di colpa, peraltro, non si discetta; nella fattispecie concreta, l’inadempimento pare assodato, in ordine alla doverosità degli ulteriori accertamenti omessi e alla conseguente, mancata informazione(3) sulle malformazioni che sarebbero state così disvelate: il dubbio verte, invece, sulla natura e le qualità del nesso che dalla negligenza faccia derivare il pregiudizio risarcibile. Si tratta di provare, in particolare, un fatto “complesso”, costituito - al fine d’integrare le condizioni facoltizzanti, all’interno del nostro ordinamento, l’interruzione volontaria della gravidanza - dalla “rilevante anomalia” del piccolo e dal grave pericolo per la salute psicofisica della puerpera, nonché dalla natura abortiva della scelta per la quale la signora avrebbe optato, se solo non le fosse stata sottratta la chance di una decisione. Peraltro, una volta sciolto il nodo del rapporto causale (che vede fronteggiarsi orientamenti contrapposti e parimenti ben nutriti), l’impasse successiva è data da “quale danno” e “a chi”: interrogativi ben più seducenti, ma dall’epilogo maggiormente prevedibile.


La scelta
Dal punto di vista probatorio, peraltro, due appaiono le questioni cruciali: la prima, se sia sufficiente, da parte attorea, la mera allegazione(4) che la gravidanza - laddove il medico fosse stato diligente - sarebbe stata interrotta, coerentemente all’assunto che ritiene il ricorso all’aborto “corrispondente a regolarità causale” a fronte di un feto gravemente malformato; la seconda, attinente alle modalità con cui debba essere allegato o dimostrato o presunto il “grave pericolo per la salute fisica o psichica” della gestante, determinato dalle “rilevanti anomalie del nascituro” ed imprescindibile ai fini di un intervento abortivo successivo ai primi novanta giorni dal concepimento (L. n. 194/1978, art. 6).

Più nel dettaglio, la semplice allegazione che la donna si sarebbe avvalsa della facoltà concessale - in astratto e a talune condizioni - dall’ordinamento sottintende e dà per scontata la ricorrenza dei presupposti ex lege statuiti (in primis, il pericolo, di cui sopra, per la sua salute). Per contro, l’impellenza di una prova scaturirebbe solo a séguito della contestazione di controparte, con la conseguente esigenza, allora, di una valutazione specifica e concreta riguardo al rischio per l’integrità psicofisica femminile, condotta - a ritroso - secondo una visuale ex ante, connessa all’epoca stessa della gestazione e secondo il noto più probabile che non. È, questo, l’orientamento light, naturalmente favorevole ai ricorrenti e da costoro richiamato(5), al quale si contrappone un indirizzo giurisprudenziale più recente(6), che colloca la richiesta di un accertamento diagnostico nei ranghi di mero indizio isolato (né grave né univoco) rispetto alla disponibilità ad abortire (qui il problema sta tutto nella volontà), il quale indizio altresì necessiterebbe di essere “processualmente colorato”, per il tramite o del vaglio giudiziale, che ritenga tale presunzione semplice sufficiente, nel caso concreto, alla dimostrazione del fatto (scelta abortiva) oppure, in mancanza, grazie ad elementi ulteriori addotti, ad integrazione, da parte attrice - quale parte “vicina”, appunto, alla prova di cui si discorre. In particolare, il peso specifico di tale praesumptio hominis può strettamente dipendere, per esempio, dalla gravità della malformazione in causa, dai “fatti così come narrati”, dalle “circostanze come di volta in volta evidenziate”, dalle stesse “qualità personali delle parti agenti e resistenti”(7), nonché - come statuiscono le nostre Sezioni Unite - da “pregresse manifestazioni di pensiero (…) sintomatiche di una propensione all’opzione abortiva in caso di grave malformazione del feto”. In questo senso, è la gestante ad allegare e dimostrare i presupposti della fattispecie facoltizzante (onus incumbit ei qui dicit), senza che alcuna presunzione legale possa anche solo parzialmente esimerla da tale onere; per contro, l’esistenza di una precedente, espressa ed inequivoca sua volontà d’interrompere la gravidanza in caso di malattia del figlio garantisce - questa sì - il delinearsi di una presunzione iuris et de iure riguardo all’opzione abortiva e, quindi, alla rilevanza eziologica dell’inadempimento rispetto alla nascita del bambino disabile. Ebbene, le Sezioni Unite sposano e consacrano l’orientamento hard, negando generalizzazioni ed astrazioni che “mal dissimulerebbero” meccanismi presuntivi iuris tantum, al contempo, però, accordando cittadinanza ad una prova semplicemente presuntiva, “in concreto desumibile dai fatti allegati” - dal noto inferendo l’ignoto, secondo un criterio di regolarità causale. Dalla prova, in altri termini, non ci si esime, a pena di trasformare questo giudizio di responsabilità civile nella “vicenda para-assicurativa ex post” già paventata dal Cons. Travaglino(8), con il trucco dell’equazione “richiesta di accertamento diagnostico: intenzione di interrompere la gestazione di un bambino disabile” - quale presunzione semplice doppiamente vittoriosa, a fronte dell’impossibilità, per il medico, di provare il fatto negativo dell’assenza di una volontà abortiva.

L’occasione pare mancata, invece, quanto all’esatta definizione della prova del “grave pericolo per la salute fisica o psichica” della donna: la posizione enunciata è meno chiara, sicuramente meno tranchante, con una sottile e confusa sovrapposizione fra danno da provare e da risarcire, da una parte, e fatto dannoso da avvalorare ai fini dell’integrazione dei requisiti di legge e dell’affermazione del nesso eziologico, dall’altra. Siamo ancora, invero, nel campo del rapporto di causalità, con due alternative possibili: il rischio di un pregiudizio biologico può essere valutato, infatti, sia ex post, verificandone l’insorgenza e sussistenza in capo alla madre e anteponendo la realtà effettiva a quella solo possibile(9), sia ex ante, secondo un concreto (ma comunque ipotetico) giudizio di prognosi postuma e a prescindere da quanto in séguito strettamente realizzatosi. La terza via - quella di tralasciare un’indagine di tal fatta, perché la colpa del medico ha eliso la possibilità stessa di un’autodeterminazione, non importa in quale direzione - non può qui essere contemplata: le Sezioni Unite sono chiare, la gestante ha l’onere di provare che avrebbe scelto per l’aborto e che l’ordinamento gliel’avrebbe concesso. Orbene, non solo il danno non può presentarsi in re ipsa (scrive la Corte, ma ad essere presunto sarebbe qui il nesso eziologico, non ancora il pregiudizio), ma da potenziale deve altresì essersi tramutato in effettivo, “eventualmente verificabile anche mediante consulenza tecnica d’ufficio”. A prevalere, di conseguenza, e non senza qualche - non di poco conto, d’altronde - inesattezza argomentativa, è l’orientamento (anche in questo caso, quello hard dei due) che predilige una ponderazione ex post, fino addirittura a ventilare che tale pregiudizio alla salute non solo sia imprescindibile ai fini della rilevanza causale dell’inadempimento (quale “causa permissiva” dell’aborto, a consentire il perfezionamento della fattispecie facoltizzante), ma sia anche l’unico pregiudizio risarcibile - per la natura “eccezionale” della normativa in tema d’interruzione volontaria della gravidanza e in deroga al generale principio della riparazione di tutti i danni conseguenza immediata e diretta di qualsivoglia illecito. Si tratta, è vero, di molto meno di un obiter dictum; è un’incertezza manifestata del tutto en passant (esulando - si giustifica la Corte - dal thema decindendum del caso concreto), ma appare comunque estremamente significativo il mero dubbio avanzato quanto alle poste risarcitorie in gioco, laddove di ciò non si discuteva da anni: si pensi anche solo alle possibili ripercussioni sulla riparazione del danno sofferto dal padre/marito(10). Formulare un’ipotesi di limitazione della responsabilità contrattuale del medico inadempiente è, ancora una volta, hard: a sovrapporsi sono i due piani dell’interesse tutelato dalla norma (che anima altresì la ratio dell’intervento legislativo e non assurge, invece, a criterio selettivo nel momento compensativo) e quello della liquidazione di tutti i pregiudizi derivanti dalla perduta opportunità di ricorrere alla norma stessa, sulla cui separazione la giurisprudenza pareva, fino al giorno prima, assolutamente pacifica(11).


La legittimazione
La questione scabrosa, d’altronde, è un’altra. La Corte impiega cinque pagine per attestare come il fatto di trovarsi ancora nel grembo materno non costituisca in alcun modo una pregiudiziale al risarcimento del danno(12). Il problema, infatti, non è la carenza di capacità giuridica né l’esigenza, eventualmente, di confezionare, ad hoc per il nascituro, un’attenuata(13) soggettività giuridica: il concepito può anche semplicemente considerarsi “oggetto di diritto”(14) e ciò basterebbe ai fini della riparazione del pregiudizio subìto, non compromettendo affatto la tutela che gli spetta, anche (ma non solo) risarcitoria. Semplicemente, esiste una “cesura spazio-temporale” fra il fatto lesivo e la lesione, la quale ultima si configura comunque e sempre subordinatamente all’evento della nascita: il caso è anche quello del medico responsabile ex contractu per il danno negligentemente cagionato al bambino durante la gravidanza o nel corso del parto ovvero dell’illecito aquiliano che abbia provocato il decesso del padre, anteriormente alla venuta al mondo del figlio(15). L’ostacolo che non si può sormontare, dunque, è un altro: la condotta colposa deve aver costretto la vittima ad un peius che motiva il fatto stesso del risarcimento del danno, nonché il tentativo di un ripristino, seppur fittizio e in termini esclusivamente monetari, dello status quo ante. Ma tant’è: la vita non può rappresentare né un minus né un peius rispetto alla non-vita - poiché neppure è qui corretto riferirsi all’evento-morte, laddove il bambino, semplicemente, mai sarebbe venuto alla luce. È una vita che non può esistere senza l’handicap: di conseguenza, l’assenza di vita, elidendo la disabilità, diviene assenza di danno; poiché il medico è responsabile della vita, il busillis risiede nella possibilità/opportunità di ritenerlo responsabile delle menomazioni da cui è affetto il neonato - così scindendo un trinomio (che la natura ha voluto) drammaticamente indissolubile: vita/danno/handicap. Riguardo a tale possibilità, la risposta delle Sezioni Unite è, ordunque, negativa, poiché non v’è modo di rinvenire un danno (tantomeno ingiusto): “la non vita non può essere un bene della vita”, la quale ultima è “il bene per eccellenza”; si può sì liquidare un pregiudizio a favore di un soggetto ancora non nato (a patto che nasca); non si può, invece, liquidare un danno pari all’aver fatto nascere il soggetto medesimo. Il contratto, certo, consente la protezione di terzi (in primis, il figlio, il padre, i fratelli o le sorelle del neonato): la differenza, però, fra il bambino e gli altri familiari coinvolti risiede proprio nell’impossibilità di delineare un danno-conseguenza, benché il piccolo sia senz’altro colui che più è stato “toccato” dalla negligenza sanitaria. Non v’è alcun paradosso, quindi, nell’accordare ad alcuni il risarcimento che proprio al bambino viene negato: il discrimen consiste tutto nella configurabilità di un prima migliore di un poi.


Del diritto a non essere infelici
Rispetto alla sentenza-blitz del 2012(16), la decisione di Natale 2015 è meno verbosa, meno enfatica o ridondante; lo stile semplice, gli spunti di comparazione forse persino semplicistici. D’altronde, laddove - a sorpresa - il Cons. Travaglino riconosceva la legittimazione attiva del nato malformato, lo faceva proprio rifiutando di soppesare o confrontare essere e non essere, poiché “ciò che è giuridicamente inqualificato non ha cittadinanza nel mondo del diritto”, onde l’impossibilità di affermare una preferenza a favore della non-vita, così predicando la propria inesistenza. L’impasse del danno-conseguenza è così aggirata; il trinomio, del resto, non va in alcun modo scisso: il medico non è certo responsabile della vita, perché questa non può costituire un pregiudizio, né dell’handicap, perché questo risiede nel patrimonio genetico del feto, mentre è sì responsabile dello “stato funzionale di infermità” e della “condizione evolutiva della vita handicappata”, “intese come proiezione dinamica dell’esistenza” quale “sintesi di vita ed handicap, sintesi generatrice di una vita handicappata”. L’affanno è quello di alleviare - per via risarcitoria - una condizione di “diversità”, poiché la dignità umana sembra meglio affermata e tutelata apprestando riparazione, anziché negandola. In questo senso, la riprovazione manifestata dalle Sezioni Unite nei confronti di una supposta “deriva eugenica” e della possibilità di marchiare come danno la vita di un bambino disabile non è scevra da una punta di ipocrisia: un’esistenza handicappata è e rimane un danno, infatti, anche se non viene come tale risarcita, a maggior ragione se altri, nella medesima fattispecie, beneficiano di simile liquidazione. Un figlio potrebbe non essere una benedizione, dunque: la stessa blessing doctrine ideata dal mondo anglosassone viene adoperata nell’ipotesi di nascita di un bambino non voluto sì, ma comunque sano, mentre per il figlio malformato tale compensatio lucri cum damno - rispetto alle gioie e alle soddisfazioni che dalla progenie sempre derivano - non è neppure contemplata dalle corti di volta in volta interessate(17). Il problema, d’altro canto, non è tanto la configurazione di un diritto che faccia da contraltare a quello di perseguire la propria felicità (id est, il diritto a non vivere una vita non felice), bensì la trasformazione e trasfigurazione della responsabilità civile e delle sue funzioni in un sistema di assistenza sociale (che già indiscriminatamente opera, comunque, a favore di qualsivoglia disabile, a prescindere dall’eziologia dell’handicap), in nome di meccanismi equitativi e di un’immediata e molto pragmatica tutela della dignità umana. In questo senso, una compensazione a tutti i costi ben avrebbe potuto coniugarsi con una logica sanzionatoria e di deterrenza (parimenti ricusata), laddove la negligenza sanitaria nell’esecuzione dei controlli necessari al fine d’individuare eventuali anomalie fetali presenterebbe una maggiore carica di pericolosità e un più grave disvalore sociale - nascerà un bambino disabile - rispetto alla condotta colposa che semplicemente non curi la prevenzione (o la diagnosi) di una gravidanza - nascerà, di norma, un bambino sano. Le Sezioni Unite, per contro, decidono (ed è una risposta soprattutto in termini di politica del diritto) che il tribunale non è la sede della solidarietà sociale e che nemmeno è possibile abusare della responsabilità civile e delle sue categorie: è un dogma, quello del danno conseguenza, da cui non può prescindersi - e tanto basta.

V’è una falla, però, un baco del sistema, a svelare un’arrière-pensée. Non è proprio concepibile, infatti, risarcire la persona gravemente disabile per il fatto di non essere stata abortita dalla propria madre a causa di un errore professionale (e, si sa, tutti possiamo sbagliare, tanto più lavorando). Il ragionamento sembra prendere una piega diversa(18), però, laddove si consideri il danno non patrimoniale cagionato al bambino nato a séguito di violenza carnale: il pregiudizio è molto meno grave di un handicap fisico, la condotta indicibilmente più terribile di quella del medico negligente, il nesso eziologico, in un certo senso, meno ambiguo (benché, anche in questo caso, la donna avrebbe potuto abortire, la sofferenza è stata direttamente provocata dallo stupratore e nulla ha a che fare con i geni del nascituro). Similmente, il dilemma si ripropone nell’ipotesi in cui l’errore attenga alla materiale esecuzione dell’interruzione di gravidanza: poiché l’aborto non va a buon fine, il bambino nasce sì, ma affetto dalle gravi malformazioni cagionate dalla scorretta manovra sanitaria: nessun dubbio quanto all’apporto causale; l’integrità fisica è nuovamente coinvolta e compromessa, a fronte di una condotta, però, senz’altro non dolosa. Orbene, la questione è sempre la stessa: non è possibile concepire uno status quo ante; l’alternativa ad una vita assillata da una menomazione di natura fisica, psichica o, semplicemente e lato sensu, “morale” è non essere mai esistiti. Si finisce, in questo modo, per esonerare il medico dalla responsabilità per le conseguenze pregiudizievoli della sua negligente condotta, “per il sol fatto” di aver consentito, di aver arrecato la vita: d’altro canto, è altresì il caso, in qualche modo, del terapeuta che “salvi” il proprio paziente costringendolo, al contempo, a sofferenze che egli avrebbe voluto evitare (e che avrebbe avuto il diritto di evitare(19)), preferendovi la morte - l’ipotesi, classica, è quella dell’amputazione dell’arto, necessaria alla sopravvivenza dell’ammalato, ma contraria alla sua volontà. In tutti questi casi, insomma, il pregiudizio c’è, ma non può propriamente considerarsi una conseguenza in negativo dell’illecito, se non - e questa potrebbe rivelarsi, infine, la soluzione - pretendendo che la vittima, mentre dimostra il danno subìto, dimostri altresì che si tratta effettivamente, nella sua quotidiana e personale percezione, di un danno: ovvero che avrebbe preferito non esistere - o morire - piuttosto che tollerare quella disabilità o quella sofferenza. Certo, ciò non toglie che uno dei due termini di paragone (il nulla) resta inconoscibile, ma la richiesta di una prova specifica e reale potrebbe rappresentare, comunque, l’unico punto d’incontro fra i due opposti orientamenti, certo grazie al ricorso a presunzioni semplici (quali, in primis, la gravità dell’handicap, onde vagliare fino a che punto quest’ultimo comprometta qualsivoglia occasione di benessere), ma altresì adducendo la coerenza delle proprie convinzioni religiose, filosofiche ed esistenziali, le trascorse esperienze di vita e la propria, personale ed irrinunciabile, concezione della dignità umana. In questo modo, così come è necessario accertare, prima di rispettarla, l’autenticità della volontà di colui che si oppone, al prezzo della vita stessa, al trattamento salvifico (o alla sua continuazione), così si deve dimostrare, ai fini del risarcimento del danno, che il paziente avrebbe rifiutato l’intervento del medico o che, effettivamente, lo aveva rifiutato, restando inascoltato: perché quell’esistenza, alla quale i medici l’hanno costretto, rappresenta per lui, appunto, un pregiudizio. Parimenti, dunque, il bambino malformato potrebbe contare su tale chance probatoria, certo non di agevole utilizzo, né facilmente vittoriosa, tanto più assoggettata ad una ponderazione giudiziale presumibilmente “oggettiva” (destinata con ogni probabilità ad arrendersi, salvo ipotesi di eccezionale gravità, sul cammino che stima quanto una vita sia “degna d’essere vissuta”) quanto più non sia possibile affidarsi alla sfera valutativa del singolo soggetto interessato - si pensi all’ipotesi, in questi casi non peregrina, del disabile psichico. Come sempre quando non sia possibile un’effettiva reintegrazione dello status quo ante, poi, la liquidazione di una somma di danaro avrà il fine e l’effetto di rendere - ça va sans dire - il pregiudizio (ovvero la vita menomata) più sopportabile, laddove la solidarietà sociale non riesce a garantire, invece, un’adeguata “copertura finanziaria” dell’handicap. In questo senso, i meccanismi che s’intersecano sono svariati e affatto banali: l’esigenza di una riparazione efficace si coniuga con la “dimension moralisatrice du droit de la responsabilité(20), alla quale, in presenza di una condotta sicuramente colposa, non pare facile né, forse, conveniente rinunciare, mentre la consistenza dei premi assicurativi potrebbe ben rappresentare un ottimo motivo a sostegno del diniego risarcitorio (no-compensation). È sulla base di questi presupposti, d’altronde, che le corti francesi (giurisdizione civile ed amministrativa) s’interrogano e s’affannano a contraddirsi: la quaestio - che all’osservatore straniero parrebbe persino di lana caprina - concerne l’applicabilità o meno del dispositif anti-Perruche (il quale, è noto, esclude la legittimazione attiva del figlio, nonché licenzia dalle aule di tribunale una buona fetta di riparazione del danno sofferto dai genitori)(21) ai bambini nati sì prima dell’emanazione di tale norma, ma che abbiano intentato la relativa causa dopo tale data. La ragione del dispendio di cotante energie da parte dei cugini d’oltralpe risiede nella strenua volontà di soccorrere situazioni di disagio estremo e gravissima sofferenza, anche facendo guerra al proprio stesso legislatore, il cui tacco sul capo viene mal tollerato: la medesima pena, per converso, non pervade né le corti né la dottrina italiana, entrambe ben più preoccupate del significato simbolico, politico e giuridico di un risarcimento che della sua tangibile utilità ed urgenza.
(*) Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla valutazione di un referee.

(1) Cass. 2 ottobre 2012, n. 16754, in questa Rivista, 2013, 139, con commento di S. Cacace, Il giudice “rottamatore” e l’enfant préjudice; in Corr. giur., 2013, 59, con nota di P.G. Monateri, Il danno al nascituro e la lesione della maternità cosciente e responsabile; in Resp. civ. prev., 2013, 335, con nota di P. Frati - M. Gulino - S. Zaami - E.Turillazzi, Quanta informazione a fine diagnostico prenatale? La Suprema Corte statuisce che sia completa, determinante e funzionale alle richieste ed alle scelte materne; in Dir. fam. pers., 2013, 474, con nota di G. Salito - P. Stanzione, La tutela del nascituro: una ricorrente vicenda giudiziaria; in Vita not., 2013, 493, con nota di G. Parini, “Revirement” della Suprema Corte in materia di mancata diagnosi prenatale della malformazione e pretese risarcitorie del bambino nato malato e dei suoi fratelli; in Giur. it., 2013, 809, con note di D. Carusi, “Revirement” in alto mare: il “danno da procreazione” si “propaga” al procreato?, e di G. Cricenti, Il concepito ed il diritto di non nascere; in Giur. mer., 2013, 729, con nota di De P.A. Santis, La tutela giuridica del nascituro ed il diritto a non nascere se non sano; in Nuova giur. civ. comm., 2013, I, 198, con commento di E. Palmerini, Nascite indesiderate e responsabilità civile: il ripensamento della Cassazione; in Resp. civ. prev., 2013, 148, con nota di M. Gorgoni, Dalla sacralità della vita alla rilevanza della qualità della vita; in Foro it., 2013, I, 204, con commento di A.L. Oliva, Risarcimento del danno da nascita indesiderata: la legittimazione attiva spetta anche a chi nasce con malformazioni; in Dir. fam. pers., 2013, I, 120, con commento di E. Giacobbe, “Sul miserabile ruolo del diritto ... non altro. Non oltre”. Ovvero degli itinerari della giurisprudenza normativa; in Contratti, 2013, 563, con commento di N. Muccioli, Diagnosi prenatale inesatta e responsabilità del medico; in D&G, 2012, 845, con commento di E. Buscaglia, Il minore nato con una malformazione congenita è legittimato ad agire iure proprio per il risarcimento del danno; in Riv. AIC, 13 giugno 2014, con commento di M. D’AMICO, Il concepito e il diritto a nascere sani: profili costituzionali alla luce della decisione della Corte di cassazione (n. 16754 del 2012); in Dir. fam. pers., 2013, 1488, con nota di G. Ballarani, La soggettività del concepito e le incoerenze della Suprema Corte; ivi, 1303, con nota di A. Putignano, La responsabilità contrattuale del medico per l’omessa informazione alla gestante e violazione della libertà di autodeterminazione della donna; in Riv. dir. civ., 2013, 1519, con commento di F.D. Busnelli, Verso una giurisprudenza che si fa dottrina. Considerazioni in margine al “revirement” della Cassazione sul danno da c.d. “nascita malformata”; in Riv. it. med. leg., 2013, 1022, con commento di M. Gerbi - E. Mazzilli, Dalla “vis expansiva” dell’azione di “wrongful birth” al superamento delle ultime barriere per il risarcimento al figlio non voluto: lo “stato funzionale di infermità” come lasciapassare per l’esplicito accoglimento dell’azione di “wrongful life”; in questa Rivista, 2013, 492, con nota di A. Mastrorilli, “To be or not to be”: comparare l’incomparabile; in Giur. it., 2013, 1052, con nota di L. Coppo, Doveri informativi e natura dell’obbligo di diagnosi prenatale; in Jus civ., 2013, 30, con commento di E. Villa, Negligenza diagnostica e tutela risarcitoria del nato malformato; in Rass. dir. civ., 2013, 905, con commento di R. Landi, Responsabilità medica per omessa diagnosi prenatale di una patologia genetica. “Un nouvel arrêt de provocation”?, e in Giust. civ., 2013, I, 2119, con nota di L. Famularo, La responsabilità del medico nella diagnosi prenatale delle malattie genetiche. Cfr. altresì C.A. Mussi, Nascita indesiderata per omessa diagnosi di malformazioni del feto e risarcimento del danno “iure proprio” del nascituro, in Contratti, 2014, 293, e M. Gerbi - I. Sardella, Il danno alla persona derivante da attività sanitarie, in questa Rivista, 2013, 1221.

(2) Sia qui consentito rinviare a S. Cacace, Il giudice “rottamatore” e l’enfant préjudice, cit., e Id., Figli indesiderati nascono. Il medico in tribunale, in questa Rivista, 2009, 1167.

(3) Cfr., da ultimo, Cass. 27 novembre 2015, n. 24220, in www.biodiritto.org: è il medico gravato dell’onere della prova di aver informato, a fronte della mera allegazione, da parte del paziente, dell’inadempimento di tale obbligo.

(4) Cfr. Cass. 23 febbraio 2015 (Ord.), n. 3569, in questa Rivista, 2015, 695, con commento di C. Madonia, Danno da nascita indesiderata: questioni controverse in attesa di giudizio; in Riv. it. med. leg., 2015, 815, con nota di M. Gerbi, In tema di danno da nascita indesiderata; in Riv. Biodiritto, 2015, 261, con commento di L. Conte, Danno da nascita non desiderata e danno da nascita malformata: la parola alle Sezioni Unite; in Foro it., 2015, I, 1575, con nota di M. Bona, In tema di danni in materia civile; in Dir. civ. cont., 9 marzo 2015, con commento di G. Cricenti, Il danno da nascita indesiderata rimesso alle Sezioni Unite (per le ragioni sbagliate), e in Resp. civ. prev., 2015, 696, con commento di M. Gorgoni, La responsabilità sanitaria per nascita indesiderata: in attesa delle Sezioni Unite.



(5) In questo senso, cfr. Cass. 13 luglio 2011, n. 15386, in Giust. civ., 2012, I, 408, con nota di P. Valore, Diritto all’interruzione della gravidanza: obblighi informativi e responsabilità, e in Nuova giur. civ. comm., 2011, I, 1253, con commento di E. Carbone, Colpa per assunzione e obbligo di avviso nella responsabilità medico-sanitaria; Cass. 10 novembre 2010, n. 22837, in questa Rivista, 2011, 387, con commento di R. Simone, Nascite dannose: tra inadempimento (contrattuale) e nesso causale (extracontrattuale); in Nuova giur. civ. comm., 2011, I, 468, con nota di E. Palmerini, Il “sottosistema” della responsabilità da nascita indesiderata e le asimmetrie con il regime della responsabilità medica in generale, e in Giust. civ., 2012, 408, con nota di P. Valore, Diritto all’interruzione di gravidanza: obblighi informativi e responsabilità; Cass. 4 gennaio 2010, n. 13, in questa Rivista, 2010, 702, con commento di M. Feola, La Cassazione e il diritto del minore “a nascere sano”; in Resp. civ., 2010, 582, con nota di R. Partisani, Il danno esistenziale del padre da nascita indesiderata; in Contratti, 2010, 662, con commento di V. De Feo, Responsabilità contrattuale per omessa diagnosi di malformazioni nel concepito; in Resp. civ. prev., 2010, 1027, con nota di M. Fortino, La prevedibile resurrezione del danno esistenziale; in Giust. civ., 2011, 2457, con commento di M. Rossetti, Lo stato dell’arte sul danno da nascita indesiderata, e in Dir. fam. pers., 2011, 1131, con nota di F. Zecchin, Diagnosi tardiva e risarcimento del danno; Cass. 29 luglio 2004, n. 14488, in questa Rivista, 2005, 379, con nota di M. Feola, Essere o non essere: la Corte di Cassazione e il danno prenatale; in Foro it., 2004, I, 3327, con commento di A. Bitetto, Il diritto a “nascere sani”; in Dir. fam. pers., 2006, I, 958, con commento di G. Paesano, Brevi riflessioni su diagnosi prenatale, aborto eugenetico e diritto a nascere sano; in Giust. civ., 2005, 136 e 2405, con commenti rispettivamente di E. Giacobbe, Wrongful life e problematiche connesse, e di L. Famularo, Il danno ingiusto della nascita; in Nuova giur. civ. comm., 2005, I, 433, con nota di E. Palmerini, La vita come danno? No..., Sì..., Dipende; in Fam. dir., 2004, 561, con nota di G. Facci, Wrongful life: a chi spetta il risarcimento del danno?; in Resp. civ., 2005, 590, con nota di A. Rizzieri, La responsabilità del ginecologo per non avere accertato che il nascituro era affetto da patologia invalidante; in Resp. civ. prev., 2004, 1349, con commento di M. Gorgoni, La nascita va accettata senza “beneficio d’inventario”?; in D&G, 2004, 33, 8, con nota di M. Rossetti, Danno da nascita indesiderata: la Suprema Corte mette i paletti, e in Giur. it., 2005, 1152, con nota di E. Giovanardi, Brevi note sull’ammissibilità del danno da “vita indesiderata”, e Cass. 10 maggio 2002, n. 6735, in Riv. it. med. leg., 2003, 182, con nota di P. Frati - G. Montanari Vergallo - N.M. Di Luca, Le nuove frontiere risarcitorie dei “wrongful birth cases”: la Cassazione fa il punto; in Foro it., 2002, I, 3115, con nota di A. Palmieri - R. Simone, Nascita indesiderata: il diritto alla scelta presa sul serio; in Nuova giur. civ. comm., 2003, I, 619, con commento di R. De Matteis, La responsabilità medica per omessa diagnosi prenatale: interessi protetti e danni risarcibili; in Giur. it., 2003, 884, con nota di C. Poncibò, La nascita indesiderata tra Italia e Francia; in Resp. civ. prev., 2003, 117, con commento di M. Gorgoni, Il contratto tra la gestante e il ginecologo ha effetti protettivi anche nei confronti del padre, e in Rass. dir. civ. 2005, 1078, con commento di S. D’Andria, Responsabilità del medico per errata diagnosi prenatale e risarcimento del “danno da nascita indesiderata”.

(6) Cfr. Cass. 30 maggio 2014, n. 12264, in questa Rivista, 2014, 1146, con commento di C. Treccani, Omessa diagnosi di malformazioni del feto e ripartizione degli oneri probatori; in Riv. it. med. leg., 2014, 1345, con nota di A. Garibotti, Dal paternalismo medico al paternalismo giudiziale, e in Giur. it., 2015, 51, con commento di A. Vapino, La prova della volontà abortiva ai fini del risarcimento da nascita indesiderata; Cass. 10 dicembre 2013, n. 27528, in Giur. it., 2014, 1587, con commento di L. Coppo, La prova del nesso nei giudizi di responsabilità per omessa diagnosi prenatale; Cass. 22 marzo 2013, n. 7269, in questa Rivista, 2013, 1072, con nota di C. Treccani, Richiesta di accertamento diagnostico e onere della prova: i primi punti fermi della Corte di cassazione; in Resp. civ. prev., 2013, 1499, con commento di M. Fontana Vita Della Corte, Nascita indesiderata per omessa diagnosi: onere probatorio, interesse leso e danno risarcibile; in Fam. dir., 2013, 1095, con commento di C. Amato, Omessa diagnosi prenatale: regime dell’onere probatorio e rilevanza dell’obbligo informativo; in Jus, 2014, 583, con commento di F. Zecchin, Errore diagnostico e “wrongful birth”: nuovi principi per la responsabilità medica?; in Nuova giur. civ. comm., 2013, I, 653, con nota di R. Pucella, Legittimazione all’interruzione di gravidanza, nascita “indesiderata” e prova del danno (alcune considerazioni in merito a Cass., 22.3.2013, n. 7269), e Cass. 2 ottobre 2012, n. 16754, cit.

(7) Cass. 2 ottobre 2012, n. 16754, cit.

(8) Cass. 2 ottobre 2012, n. 16754, cit.

(9) Contra, Cass. 22 marzo 2013, n. 7269, cit. Cfr. altresì C. Petruzzi, Danno da nascita indesiderata e omessa diagnosi: prova del nesso causale, in questa Rivista, 2014, 1064.

(10) Sia qui consentito rinviare a S. Cacace, Figli indesiderati nascono. Il medico in tribunale, in questa Rivista, 2009, 1167; Id., La scelta solo alla madre, il risarcimento anche al padre: cronache di una nascita indesiderata, ivi, 2006, 510; Id., Perruche et alii: un bambino e i suoi danni, ivi, 2005, 197, e Id., Ancora a proposito di nascite indesiderate, ivi, 2003, 1222.

(11) Cfr. anche, in altri termini, F. Piraino, “Nomina sunt consequentia rerum” anche nella controversia sul danno al concepito per malformazioni genetiche. Il punto dopo le Sezioni unite 22 dicembre 2015 n. 25767, in Dir. civ. cont., 6 gennaio 2016.

(12) V. S. Cacace, Identità e statuto dell’embrione umano: soggetto di diritto/oggetto di tutela?, in Riv. it. med. leg., 2013, 1736.

(13) V. Cass. 11 maggio 2009, n. 10741, in questa Rivista, 2009, 1167, con commento di S. Cacace, Figli indesiderati nascono, cit.; ivi, 2010, 65, con commento di F. Di Ciommo, Giurisprudenza-normativa e “diritto a non nascere se non sano”. La Corte di cassazione in vena di revirement?; in Contr. e impr., 2009, 537, con nota di F. Galgano, Danno da procreazione e danno al feto, ovvero quando la montagna partorisce un topolino; in Resp. civ. prev., 2009, 2063, con commento di M. Gorgoni, Nascituro e responsabilità sanitaria; in Resp. civ., 2009, 714, con nota di L. Viola, Il nascituro ha il diritto di nascere sano, ma non quello di non nascere; ivi, 2009, 814, con nota di C. Siano, Medical malpractice e tutela del nascituro, e in Corr. giur., 2010, 365, con nota di A. Liserre, In tema di responsabilità del medico per il danno al nascituro.

(14) Così Cass. 2 ottobre 2012, n. 16754, cit., che si esprime altresì in termini di “propagazione intersoggettiva degli effetti dell’illecito”. Cfr. C. Castronovo, Eclissi del diritto civile, Milano, 2015, 87 ss.

(15) La giurisprudenza, del resto, è al riguardo quasi maggiorenne: a partire da Cass. 13 novembre 2000, n. 11625, in Riv. it. med. leg, 2001, 739, con nota di E. Turillazzi, Dialettica bioetica e concretezza giudiziaria sulla tutela giuridica della vita prenatale, e in Giur. it., 2002, 953, con commento di M. Bona, Il danno non patrimoniale dei congiunti: edonistico, esistenziale, da lesione del rapporto parentale, alla serenità famigliare, alla vita di relazione, biologico, psichico o morale “costituzionalizzato”?.

(16) Cass. 2 ottobre 2012, n. 16754, cit.

(17) Cfr. Christensen v. Thornby (1934) Supr. Court Minn., 255 NW 620; Shaheen v. Knight (1957) 11 Pa. D. & C 2d 41; Ramey v. Fassoulas (1982) 414 So. 2d 198, 200-01, e (1984) 450 So. 2d 822, 824; James G. v. Caserta (1985) 332 S.E.2d 872, 881-82; Garrison v. Floy (1985) 486 N.E.2d at 7; Gallagher v. Duke Univ. (1988) 852 F.2d 773, 779; Rinard v. Biczak (1989) 441 N.W.2d at 445; Smith v. Cote (1986) 513 A.2d 341, 350, e Mc Farlane and another v. Tayside Health Board [1999] 3 WLR 1301. Cfr. M.A. Mogill, Misconceptions of the Law: Providing Full Recovery for the Birth of the Unplanned Child, in Utah L. Rev. 1996, 827; K.C. Vikingstad, The Use and Abuse of the Tort Benefit Rule in Wrongful Parentage Cases, in Chi.-Kent L. Rev. 2007, 82, 1063, e M.T. Murtaugh, Wrongful Birth: The Courts’Dilemma in Determining a Remedy for a “Blessed Event”, in Pace L. Rev. 2007, 27, 241. V. altresì L. Bardaro, Nascita indesiderata per errata prescrizione contraccettiva fra onere probatorio, interesse leso e danno risarcibile, in Resp. civ. prev., 2014, 1265.

(18) Funditus, cfr. S. Cacace, Il giudice “rottamatore” e l’enfant préjudice, cit.

(19) In nome di quella “libertà dell’individuo, che si autolimita nel contratto sociale, ma resta intatta nei confronti di sé stesso, in una dimensione dell’essere che legittima alfine anche il non fare o il rifiutare”: cfr. Cass. 2 ottobre 2012, n. 16754, cit.

(20) Cfr. L. Morlet-Ha¿dara, Handicap de naissance: “Le point sur l’application du dispositif anti-Perruche par les juridictions civiles et administraives”, in Jour. dr. san. ass. mal., 2014, 60.



(21) La vicenda è ripercorsa in S. Cacace, Il giudice “rottamatore” e l’enfant préjudice, cit. Cfr. altresì, più di recente, G. Mémeteau, La loi du 4 mars 2002 et ses systèmes normatifs, in Rev. gén. droit méd., 2013, 47, 85; C. Manaouil, La question prioritarie de constitutionnalité, à propos du dispositif anti-Perruche, in Méd. droit, 2013, 112; A. Rouyère, Dualité des juridictions, dualité des droits?, in Rev. gén. droit méd., 2013, 54 ss.; J. Travard, La résistance de la Cour de cassation à l’article “anti-Perruche” de la loi du 4 mars 2002, in Rev. gén. droit méd., 2014, 50, 227; H. Muscat, Application de la loi dans le temps - Enfants nés handicapés - Régime d’indemnisation pour les naissances antérieures à la loi du 4 mars 2002, in JCP A, 2014, 30, 21; M. Girer, L’application dans le temps du dispositif de compensation du handicap, in Rev. gén. droit méd., 2014, 50, 451; S. Hocquet-Berg, Le dispositif “anti-Perruche” efficacement à l’oeuvre, in Resp. civ. assur., fév. 2014, 5; N. Blanc, Conventionnalité de l’article L. 114-5 du CASF: suite et fin de la saga Perruche?, in Gaz. Pal., 2014, 22-23, 23; P. Robertiere, Le Conseil d’Etat et la loi dite “anti-Perruche”, in Gaz. Pal., 2014, 157-158, 46; A. Cayol, De la responsabilité médicale lors de la naissance d’un enfant handicapé, in Petites Affiches, 2014, 81, 11; D. Cristol, Dernier état des débats sur la temporalité et les règles de fond du dispositif “anti-Perruche”, in Rev. droit. san. soc., 2014, 542; C.E. Bucher, Les suites de l’arrêt Perruche, in D., 2014, 27, 1578; A. Zollinger, Rétroactivité de la loi “anti-Perruche”: lorsque le Conseil d’Etat redéfinit la notion de “bien”, in JCP G 2014, 23, 1126, e M. Touzeil-Divina, Responsabilité publique des suites de la naissance d’un enfant handicapé, in JCP G, 2014, 15, 738.


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