Mandato e locazione: questioni ancora aperte. Sommario: Premessa 2



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Mandato e locazione: questioni ancora aperte.
Sommario: 1. Premessa - 2. Il mandato a costituire un diritto di godimento da locazione - 3. La sostituzione del mandante al mandatario nell’esercizio del credito - 4. Il mandato ad acquistare un diritto di godimento da locazione.

1. Premessa.
Per porre in evidenza le questioni ancora aperte in tema di mandato e locazione è opportuno fare riferimento a due fattispecie di diritto sostanziale.

L’una fattispecie è quella di un mandato nel quale l’obbligo di prestazione del mandatario, che agisce in proprio nome, consiste nel conferire il godimento di un bene immobile di proprietà del mandante ad un terzo mediante la stipula di un contratto di locazione. Ad essa sono legate due questioni. Questa la prima: posto che la titolarità del diritto di proprietà sull’immobile fa capo al mandante, sulla base di quale meccanismo l’adempimento dell’obbligo da mandato consente al terzo di diventare titolare del diritto cui dà luogo la locazione? Questa la seconda: può il mandante, sostituendosi al mandatario, esercitare il diritto di credito correlato all’obbligo che l’art. 1588 c.c. pone, a certe condizioni, a carico del conduttore nel caso in cui, nel corso della locazione, si verifichi la perdita o il deterioramento della cosa locata?

L’altra fattispecie, cui si è accennato poc’anzi, è quella di un mandato nel quale l’obbligo di prestazione del mandatario consiste nell’acquistare, per conto del mandante, il godimento di un bene immobile mediante la stipula con un terzo di un contratto di locazione. Essa solleva la seguente questione poco dibattuta ma di un certo interesse: una volta che sia stata data attuazione all’obbligo da mandato, attraverso quale meccanismo il mandante diventa titolare del diritto cui dà luogo la locazione?
2. Il mandato a costituire un diritto di godimento da locazione.
La soluzione della prima delle questioni poc’anzi richiamate è strettamente legata, almeno a nostro modo di ragionare, alla posizione che l’interprete intenda assumere in merito, per un verso, alla qualificazione del diritto che nasce in capo al conduttore in seguito alla conclusione di un contratto di locazione1; per l’altro, al valore da assegnare, nell’ambito del tema della rappresentanza diretta e indiretta, ai concetti di titolarità e legittimazione2.

L’art. 1571 c.c., nel tratteggiare gli effetti essenziali che caratterizzano la locazione, pone l’accento (oltre che sul diritto a ricevere un determinato corrispettivo) sul cosiddetto «obbligo a far godere una cosa mobile o immobile».

Il riferimento normativo ad un rapporto obbligatorio che dovrebbe vedere il locatore assumere la posizione di debitore ed il conduttore quella di creditore è apparso inadeguato a descrivere la posizione dei contraenti3.

Ciò ha indotto una parte della dottrina, sebbene in mezzo a seri contrasti, alla costruzione dei diritti personali di godimento. Si tratta, come è noto, di una particolare categoria di diritti soggettivi la cui nota caratterizzante è rappresentata dal «contenuto» che si tende a definire non tanto «complesso», quanto piuttosto «variabile». Mentre, infatti, la prima fase di esso è distinta da una «pretesa creditoria» che l’avente diritto al godimento (esempio, conduttore, affittuario) vanta nei confronti del concedente, obbligato, per effetto del contratto (locazione, affitto) alla consegna della cosa oggetto del diritto; la seconda, che segue all’adempimento dell’obbligo, è contrassegnata da un diritto avente a contenuto una facoltà di godimento, che si esplica immediatamente sul bene indipendentemente dal concorso di un altro soggetto (il concedente) a ciò specificamente tenuto4. Si può ancora aggiungere – e la precisazione si rivelerà utile in seguito – che la costituzione di un diritto personale di godimento, da parte, per esempio, del titolare di un diritto di proprietà, è ritenuta espressione dell’esercizio della facoltà di godimento e non di quella di disposizione, giacché, pur traducendosi in una attività di carattere negoziale, non comporta una modificazione della posizione sostanziale del dominus in ordine alla res, ma dà luogo ad un rapporto di natura meramente personale5.

La costruzione appena abbozzata nei suoi tratti essenziali ci pare da preferire a quella, suggerita da altra parte, altrettanto autorevole, della letteratura civilistica, che qualifica la posizione sostanziale del conduttore (e dell’affittuario) in ordine alla res in termini di diritto reale di godimento6. I rilievi mossi a tale ultima posizione dottrinale7 ci sembrano, infatti, difficilmente superabili.

E veniamo a titolarità e legittimazione.

Quanto al concetto di titolarità, esso esprime il riferimento, in capo al soggetto di diritto, di una situazione soggettiva8.

Un problema di titolarità si pone, quindi, rispetto a qualsiasi situazione soggettiva e a prescindere dal fatto che si tratti di situazioni di vantaggio [siano esse attive (sotto il profilo del comportamento), come il diritto soggettivo, o inattive (sempre sotto il profilo del comportamento), come l’interesse legittimo o l’aspettativa], oppure, di svantaggio (siano esse attive, come l’obbligo, o inattive, come la soggezione)9.

Diverso è il discorso per quanto concerne la legittimazione10. Giacché un problema in tal senso si pone rispetto alle situazioni attive e di vantaggio: cioè rispetto ai diritti soggettivi. È, infatti, il diritto soggettivo, con il suo contenuto di facoltà, che pone, oltre al problema della titolarità, quello della legittimazione al suo esercizio. E se l’aspetto più vistoso di quest’ultimo fenomeno viene spesso fatto coincidere con, ovvero è ridotto a, un’attività tecnicamente dispositiva (alienazione della proprietà, costituzione di diritti reali minori, cessione del credito, remissione del debito, e via esemplificando), non è a dire, come è stato messo in luce, che il termine, e il concetto, di legittimazione non riguardino più in generale il diritto soggettivo per ciò che attiene all’esercizio di una o di altra delle facoltà che ne costituiscono il contenuto e che non si esauriscono in quella di disposizione (è appena il caso di avvertire che la legittimazione non deve essere confusa con la capacità: giacché, come è stato efficacemente detto, mentre la capacità giuridica è mera potenzialità, astratta idoneità all’acquisto di diritti e di obblighi, e la capacità di agire astratta idoneità del soggetto all’azione, momento dinamico comprendente l’esercizio dei diritti e l’assunzione di obbligazioni; la legittimazione costituisce, con la titolarità, il presupposto indispensabile acché quell’attività si concretizzi in atti)11.

E così, volendo esemplificare, se la titolarità del diritto di proprietà legittima il proprietario a disporne tramite un’attività tipicamente negoziale quale è la conclusione di un contratto di vendita capace di provocare il trasferimento del diritto e dunque una modificazione della posizione sostanziale in ordine alla res, è pur sempre la titolarità del diritto di proprietà a legittimare il proprietario ad esercitarlo – con effetti non dispositivi – tramite la costituzione in favore di un terzo di un diritto personale di godimento (per esempio, da locazione), espressione della facoltà di godimento che, unitamente a quella di disposizione, compone il contenuto del suo diritto.

Se la titolarità è, dunque, destinata ad andare di pari passo con la legittimazione ad esercitare il diritto soggettivo, ciò non toglie che in alcune ipotesi si possa assistere ad una loro scissione (senza che ciò valga a riesumare il tentativo, non riuscito, di creare la categoria generale e autonoma di una legittimazione avulsa dalla titolarità). È questo quanto dovrebbe accadere (anche) in materia di rappresentanza volontaria, sia essa diretta o indiretta (le ipotesi ritenute caratteristiche di rappresentanza indiretta di matrice codicistica sono, come è noto, quella del mandato, per sua natura senza rappresentanza: art. 1704 c.c.; e quella della gestione d’affari non rappresentativa; cui taluno aggiunge la girata «piena» per l’incasso di una cambiale o di un assegno). Nell’un caso, ferma restando la titolarità del diritto in capo al rappresentato, è il rappresentante a risultare legittimato a farlo valere e dunque anche a disporne in quanto a ciò obbligato12; nell’altro, è pur sempre il rappresentato a conservare la titolarità del diritto, affidato, quanto all’esercizio, all’agire («per conto») del rappresentante. Il che dovrebbe comportare – argomentando dall’art. 1724 c.c. dettato in tema di mandato, ma ritenuto applicabile alla rappresentanza anche diretta, a norma del quale il mandante potrebbe compiere di persona l’affare già affidato al mandatario o addirittura nominare un nuovo mandatario – una doppia legittimazione che dovrebbe vedere titolarità e legittimazione andare di pari passo rispetto al mandante (o al rappresentato) e una concorrente legittimazione del mandatario (o del rappresentante) non sostenuta dalla titolarità13.

Le premesse poste, per quanto sicuramente sintetiche ed incomplete, dovrebbero, come si è anticipato, metterci in condizione di fornire una risposta al primo degli interrogativi sollevati sin dall’inizio.

Prendiamo le mosse dall’ipotesi in cui il mandatario, in conseguenza del conferimento della rappresentanza (per esempio, mediante uno specifico negozio unilaterale successivo alla conclusione del mandato: procura14), agisca nell’interesse del mandante (obbligo principale ex mandato) e spendendone il nome (modalità di attuazione ex procura15). In tale eventualità, la titolarità del diritto di proprietà resta ferma in capo al secondo, mentre al primo spetta, in quanto a ciò obbligato, la legittimazione ad esercitarlo mediante la costituzione, attraverso la conclusione di un contratto di locazione, di un diritto personale di godimento in favore di un terzo: il che, come si è avvertito in più occasioni, costituisce il frutto dell’esercizio della facoltà di godimento, che, unitamente a quella di disposizione, compone il contenuto del diritto di proprietà. Stante la spendita del nome del mandante, è a questi che farà capo l’obbligo di consegnare la cosa locata, dalla cui attuazione dipende, come è ormai noto, l’evoluzione in diritto di godimento della posizione sostanziale del conduttore.

E passiamo al caso in cui il mandatario agisca in proprio nome (o, in caso di mandato con rappresentanza, ometta di spendere il nome del rappresentato; in giurisprudenza, Cass. 14 novembre 1996, n. 9980, in Foro it., 1997, I, 105). Anche qui è pur sempre il mandante a conservare la titolarità del diritto di proprietà, affidato, quanto all’esercizio, all’agire («per conto») del mandatario. Sennonché, il fatto che questi abbia operato in proprio nome fa sì che l’obbligo correlato al credito alla consegna, che caratterizza la prima fase del diritto personale di godimento acquistato dal terzo, sorga in capo al mandatario. Lo si trae dall’art. 1705, 1° co., c.c. Il quale, stabilendo che il mandatario che agisca in proprio nome (acquista i diritti e) assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, sembra sicuramente idoneo a comprendere nel suo ambito di applicazione anche l’ipotesi in esame dove l’obbligo presenta una funzione puramente preliminare e di intermediazione, essendo strumentale rispetto al soddisfacimento del credito al godimento (e, dunque, alla consegna del bene in funzione di esso) che, come più volte accennato, caratterizza la prima fase del contenuto (variabile) del diritto in questione.

Si può ancora aggiungere, per concludere, che in un caso e nell’altro (si tratti cioè di mandato con o senza rappresentanza), a fronte dell’unicità della titolarità del diritto di proprietà, che era e resta del mandante, dovrebbe porsi – almeno per chi come noi si collochi in una certa dimensione di pensiero – la duplicità della legittimazione ad esercitarlo: giacché con quella del mandante, conseguenza della titolarità del diritto, dovrebbe concorre la legittimazione del mandatario conseguente all’assunzione dell’obbligo di compiere (in un caso, in nome e per conto del mandante; nell’altro, soltanto per suo conto) un atto giuridico consistente nel concludere col terzo un contratto di locazione (come già si è accennato, si tratta di una conclusione che trae argomenti da quanto dispone l’art. 1724 c.c.)16.
3. La sostituzione del mandante al mandatario nell’esercizio del credito.
La seconda delle questioni cui si è accennato in inizio può compendiarsi nel seguente interrogativo: può il mandante, sostituendosi al mandatario ex art. 1705, 2° co. c.c., esercitare il diritto di credito e pertanto pretendere l’adempimento dell’obbligo che l’art. 1588 c.c.17 pone, a certe condizioni, a carico del conduttore nel caso in cui, nel corso della locazione, si verifichi la perdita o il deterioramento della cosa locata?

Di tale questione si è occupata la Suprema Corte in una recente sentenza18. In che termini diremo tra poco.

Per il momento, è necessario spendere alcune parole in merito all’art. 1588 c.c.19.

Qui interessa porre in rilievo che a venire in considerazione è l’esistenza di un obbligo, nella specie di natura risarcitoria, dalla legge posto a carico del conduttore come conseguenza di un fatto allo stesso ascrivibile – cioè di un comportamento assunto nel corso del rapporto locatizio – e tale da incidere, reagendo negativamente, sulla stessa funzione causale del negozio e sull’economia del rapporto. Non mette conto invece, in questa sede, spingere l’indagine sino a verificare se la fonte dell’obbligo in esame sia realmente da identificare in un illecito consistente nella lesione non iure di un preesistente diritto di credito facente capo al locatore (inadempimento: art. 1218 ss. c.c.)20. Giacché ciò imporrebbe di vagliare se la “necessità” di «osservare la diligenza del buon padre di famiglia» nel servirsi della cosa «per l’uso determinato nel contratto o per l’uso che può altrimenti presumersi dalle circostanze» (così come, del resto, quella di «prendere in consegna la cosa»), che il n. 1 dell’art. 1587 c.c. considera come «obbligazione principale» del conduttore e a cui è connessa la responsabilità in questione21, rappresenti un vero e proprio obbligo o se sia preferibile una diversa configurazione22; e finirebbe, inevitabilmente, per portarci troppo lontano23.

Possiamo, dunque, passare a esaminare l’atteggiamento del giudice di legittimità.

Riassumiamo brevemente i fatti.

Tizio, quale procuratore generale ad lites della propria madre, Caia, ricorre al giudice per sentire condannare l’“Ente X” al risarcimento dei danni provocati nell’immobile di proprietà di Caia locato all’“Università Y” e rilasciato in pessime condizioni e gravemente danneggiato.

Si costituisce l’“Ente X” eccependo, per quello che qui ora interessa, la carenza di legittimazione attiva di Caia. Nel contratto di locazione e nel successivo verbale di consistenza risultava, infatti, locatrice esclusivamente “l’amministrazione stabili Z”, nella persona di Mevio. Allo stesso tempo in cui, Caia non aveva asserito né che “l’amministrazione stabili Z” avesse agito in qualità di sua mandataria, né che la medesima, in sede di stipula del contratto di locazione, avesse speso il suo nome.

Il Tribunale condivide l’eccezione, rigettando, anche per questo, la domanda proposta da Caia.

Di diverso avviso è, invece, la Corte distrettuale, alla quale si appella il soccombente Tizio, quale erede della madre Caia, originaria attrice deceduta nelle more del giudizio di prime cure. Il Giudice di secondo grado, infatti, rigetta le eccezioni preliminari dell’appellato e accoglie, per quanto di ragione, l’appello condannando l’“Ente X” al pagamento, in favore dell’appellante, della somma di lire 132.000.000, oltre interessi e rivalutazione da computarsi secondo i criteri fissati dalla sentenza delle S. U. n. 1712/1995. Alla conclusione negativa in merito al motivo concernente la contestazione della legittimazione attiva di Caia quel giudice perviene sulla base di un iter argomentativo così articolato: osserva, innanzitutto, che «il presupposto per la legittimazione attiva non abbisogna di prova rigorosa (quale ad esempio quella richiesta per l’azione di rivendicazione), poiché basta la prova del danno e della sua “ingiustizia” “… potendo i diritti sul medesimo bene derivare da un’ampia serie di rapporti con altri soggetti…” (così Cass. 14.5.1993 n. 5485)», con la conseguenza «che, anche chi si trovi ad esercitare un potere soltanto materiale sulla cosa può versare nella condizione di “danneggiato” (Cass. 17.11.1981, n. 6103)»; fa notare che nel caso esaminato «sono stati offerti in causa elementi sufficienti per inferire che la proprietà del bene e il pregiudizio allo stesso hanno fatto capo» all’attrice Caia e poi, per effetto della morte di questa (1990) e del successivo atto di divisione (26.10.1994), all’appellante Tizio; aggiunge infine, per un verso, «che appare del tutto privo di rilevanza che l’originario contratto di locazione sia stato stipulato e sottoscritto» da “l’amministrazione stabili Z”, «trattandosi, all’evidenza, di mandatari dell’originaria proprietaria»; per l’altro, che «l’azione per danni, anche qualora si volesse negarle fondamento quale azione ex art. 1588 c.c. per difetto della qualifica di “locatrice” in capo all’attrice, ben potrebbe essere qualificata (…) come azione aquiliana, sussistendone i presupposti di cui all’art. 2043 c.c.»; perviene, così, a non accogliere, come già accennato, il motivo relativo alla carenza di legittimazione attiva di Caia.

La controversia approda dunque in Cassazione dove a ricorrere è l’“Ente X”, il quale, per quello che a noi ora interessa, si duole del fatto che la pronuncia della Corte distrettuale sia scaturita da una non corretta applicazione della normativa sul mandato e di quella sull’onere della prova e, al contempo, non sia sorretta da una motivazione adeguata ed immune da vizi logici. E difatti quel giudice, nel respingere l’eccezione di carenza di legittimazione attiva di Caia, non aveva attribuito il giusto rilievo, per un verso, al fatto che nel contratto di locazione e nel successivo verbale di consistenza risultava locatrice esclusivamente “l’amministrazione stabili Z” nella persona di Mevio; per l’altro, al fatto che Caia non aveva mai asserito né che “l’amministrazione stabili Z” avesse agito in qualità di sua mandataria, né che la medesima, in sede di stipula del contratto di locazione, avesse speso il suo nome.

La Corte di cassazione non si dimostra, però, più malleabile di quella di appello: constata, per un verso, che il diritto esercitato è quello del locatore al risarcimento dei danni conseguenti al deterioramento della cosa nel corso della locazione (art. 1588 c.c.); per l’altro, che «l’allegazione del fatto costitutivo del danno» è da individuare «nella circostanza stessa della produzione, ad opera dell’originaria attrice, del contratto di locazione»; valuta positivamente l’iter seguito dal giudice di appello specie per ciò che attiene al procedimento ermeneutico adottato; e mentre riafferma il principio secondo cui l’accertamento circa la sussistenza o meno della spendita del nome del rappresentato è compito devoluto al giudice di merito ed è incensurabile in sede di legittimità se sorretto da motivazione immune da vizi logici, sottolinea la correttezza, pur nella sua sinteticità, della argomentazione posta a base della sentenza impugnata: per avere la Corte di appello valutato «che chi ebbe a sottoscrivere il contratto di locazione agì in modo evidente come mandatario della dante causa dall’attrice». Osserva, infine, la Corte, sebbene soltanto incidenter, che al rigetto della censura si sarebbe comunque pervenuti anche ipotizzando, come aveva fatto il ricorrente, la sussistenza di un mandato senza rappresentanza. Giacché allora avrebbe trovato comunque applicazione l’art. 1705, 2° co., c.c. a norma del quale «il mandante può esercitare i diritti di credito derivanti dall’esecuzione del mandato, salvo che ciò possa pregiudicare i diritti attribuiti al mandatario». E difatti: «si tratta di un’eccezione al fondamentale principio di cui al primo comma dello stesso articolo, in forza del quale il mandatario senza rappresentanza acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi; per effetto di siffatta eccezione il mandante, per ragioni di tutela del suo interesse, può sempre agire direttamente per il soddisfacimento del credito, anche se trattasi di credito derivante da un contratto stipulato dal mandatario senza rappresentanza»24.

Il giudice di legittimità si è, dunque, occupato della questione in esame soltanto obiter dictum e nel senso di ammettere che al mandante, qualora il mandatario abbia agito in proprio nome, sia consentito esercitare, ai sensi dell’art. 1705, 2° co., c.c., il credito correlato all’obbligo che l’art. 1588 c.c. pone, a certe condizioni, a carico del conduttore nel caso in cui, nel corso della locazione, si verifichi la perdita o il deterioramento della cosa locata.

La soluzione adottata nella specie dal giudice di legittimità segue il filone interpretativo aperto dallo stesso giudice con la decisione del 2 agosto 1955, n. 250425. In quell’occasione, la Corte asserì che «per “diritti di credito derivanti dall’esecuzione del mandato” di cui al 2° comma dell’art. 1705 c.c. e per i quali è ammessa la facoltà di esercizio da parte del mandante, deve intendersi qualsivoglia categoria di diritti non a carattere reale oppure strettamente personale derivanti da un rapporto obbligatorio posto in essere dal mandatario nell’esplicazione dell’attività svolta nell’interesse del mandante». Sulla base di tale premessa, il giudice di legittimità giunse ad ammettere, in quella lontana decisione, che il mandante possa «agire contro il terzo, che abbia venduto un animale al mandatario senza rappresentanza, per chiedere la risoluzione del contratto ed il risarcimento dei danni».

Al contempo, la pronuncia in esame prende nettamente le distanze da tutta una serie di altre decisioni che hanno dato vita ad un orientamento che assegna all’espressione «diritti di credito derivanti dall’esecuzione del mandato», contenuta nel 2° co. dell’art. 1705 c.c., un significato più aderente al tenore del dettato letterale. Si sostiene, infatti, che tali dovrebbero essere soltanto i «diritti che scaturiscono direttamente dal rapporto obbligatorio posto in essere dal mandatario nell'esplicazione dell'attività per conto del mandante». Con la conseguenza che «questi può agire contro il terzo in sostituzione del mandatario esclusivamente per esercitare tali diritti e cioè per conseguire il soddisfacimento dei crediti sorti a favore del mandatario in dipendenza delle obbligazioni assunte dal terzo con la conclusione del contratto». A confermare il risultato ermeneutico raggiunto, dovrebbero valere, per un verso, «la natura eccezionale della norma», «le finalità di tutela del mandante» e l’«inequivocità della espressione “diritti di credito derivanti dall'esercizio del mandato”»; per l’altro, il fatto che, consentendo al mandante di «esperire contro il terzo le azioni da contratto e, in particolare (…), quelle di risoluzione per inadempimento e di risarcimento dei danni», si finirebbe con lo svuotare di contenuto «la regola generale sancita dallo stesso articolo 1705 c.c.»26.

In effetti, quest’ultimo indirizzo, pur avendo riscosso una discreta adesione, cozza contro un assunto sempre di matrice giurisprudenziale27: quello secondo cui il danno fatto valere in giudizio dal mandatario non può essere commisurato alla perdita subita dal mandante28.

In altre parole, e con riferimento al caso di specie, l’adesione all’orientamento per ultimo richiamato porterebbe, se si tenga per buono l’assunto poc’anzi ricordato, all’inaccettabile situazione per cui il mandatario sarebbe titolare del credito di natura risarcitoria di cui si tratta e, tuttavia, il danno dallo stesso fatto valere non potrebbe essere commisurato alla perdita subita dal mandante. Allo stesso tempo in cui il mandante non potrebbe sostituirsi al mandatario nell’esercizio del credito, non trattandosi di un’obbligazione «assunta dal terzo con la conclusione del contratto», bensì di un’obbligazione che costituisce il risultato di un comportamento assunto dal conduttore nel corso del rapporto locatizio.

È probabile, dunque, che il giudice di legittimità, per superare l’inconveniente cui si è accennato, abbia ragionato in questo modo: l’art. 1705, 2° co. c.c. consente al mandante, sostituendosi al mandatario, di «esercitare i diritti di credito derivanti dall’esecuzione del mandato»; tale disposizione riconosce al mandante un’azione diretta: il che equivale, secondo la giurisprudenza, ad affermare «che la titolarità del credito al nome del mandatario è solo apparente, anche se legittima l’azione di costui verso i terzi contraenti, mentre in realtà essa appartiene al mandante»29; se si consente al mandante di esercitare, ex art. 1705, 2° co. c.c., il credito di cui all’art. 1588 c.c. si evita di incappare nell’inconveniente segnalato, giacché si riunisce in capo a costui sia la qualità di danneggiato dall’illecito che quella di titolare del credito risarcitorio esercitato.

La soluzione prospettata suscita qualche perplessità.

Intanto, non è affatto scontato che nel concetto di «diritti di credito derivanti dall’esecuzione del mandato» cui fa riferimento il 2° co. dell’art. 1705 c.c. possa essere compreso il credito risarcitorio di cui ci stiamo occupando. Lo si potrebbe, forse, sostenere, volendosi mettere nella prospettiva della Corte, facendo leva sul fatto che tale pretesa creditoria è connessa all’inadempimento dell’obbligo di un uso «diligente» della cosa locata (art. 1587, n. 1 c.c.) e, dunque, opera pur sempre nel quadro di tale rapporto obbligatorio, che propriamente costituisce un effetto derivante dal contratto di locazione concluso dal mandatario (sebbene mediante il fenomeno dell’integrazione del contratto). Sennonché, per un verso, la premessa dalla quale muove il ragionamento enunciato, e cioè che la fonte del credito di cui all’art. 1588 c.c. sia da identificare nell’inadempimento dell’“obbligo” di un «uso diligente» della cosa locata (art. 1587, n. 1, c.c.), come già si è accennato, è dubbia, e, perciò, rende debole la conclusione che su di essa si vorrebbe fondare. Per l’altro, si tratterebbe, pur sempre, di dimostrare che l’operazione prospettata può essere fatta rientrare nel concetto di interpretazione estensiva, piuttosto che in quello di analogia legis [a ciò si aggiunga che, qualora si dovesse escludere che si tratti di interpretazione estensiva, all’interprete spetterebbe l’ulteriore compito di verificare se il caso non sia stato regolato dal 2° co. dell’art. 1705 c.c. nel preciso intento di limitare al caso regolato (diritti di credito derivanti dall’esecuzione del mandato) quel tipo particolare di effetto (possibile attività di sostituzione nell’esercizio dei crediti); e, risolta in senso positivo tale questione pregiudiziale, di accertare se la disposizione in esame non faccia eventualmente eccezione al più generale principio sancito dall’art. 1705, 1° co., c.c.].

Ad ogni modo, vi è un ulteriore ed assorbente ragione che sconsiglia dal porsi nella prospettiva scelta nella specie dal giudice di legittimità. Essa attiene al significato attribuito all’attività di «sostituzione» che la disposizione in esame riconosce al mandante.

Noi crediamo, intanto, che sia nel vero chi sostiene che dei diritti di credito derivanti dall’esecuzione del mandato sia titolare il mandatario deducendo ciò dal fatto che il mandante può solo «sostituirsi» al mandatario nell’esercizio di tali crediti, dei quali titolare dovrebbe, dunque, risultare costui. Al tempo stesso, condividiamo l’affermazione secondo la quale la (possibile) attività di sostituzione cui fa riferimento il 2° comma dell’art. 1705 c.c., mentre niente ha a che fare con il meccanismo che caratterizza la legittimazione surrogatoria (art. 2900 c.c.; v. rel. al cod. civ. n. 71330), fa pensare a una legittimazione del mandatario a esercitare i crediti di cui risulta titolare e a una legittimazione in funzione meramente sostitutiva di quella, ancora una volta coesistente, del mandante31.

Ne viene che, anche volendo ammettere che il mandante possa sostituirsi al mandatario nell’esercizio del credito correlato all’obbligo previsto dall’art. 1588 c.c., non si riuscirebbe comunque a superare l’inconveniente rappresentato dal fatto che titolare del credito è, e rimane, il mandatario mentre il soggetto danneggiato è, invece, il mandante in quanto titolare della situazione soggettiva (proprietà) lesa dall’illecito commesso dal conduttore.

Come risolvere allora il dilemma?

Intanto, al mandante, in quanto proprietario dell’immobile locato, e dunque titolare della situazione soggettiva lesa dall’illecito del conduttore, dovrebbe essere consentito chiedere il risarcimento dei danni invocando la responsabilità extracontrattuale, posto che il conduttore, autore dell’illecito, si presenta rispetto al mandante come “terzo”. E questa sembra la soluzione preferibile: che è poi, del resto, quella adombrata, nella specie, dalla Corte distrettuale.

Ci si potrebbe, forse, chiedere, volendo rimanere legati alla prospettiva del mandato, se sia percorribile la via di ricercare una soluzione in sede di interpretazione non del 2°, bensì del 1° comma dell’art. 1705 c.c.32: nel senso, cioè, di espungere dai «diritti … derivanti dagli atti compiuti con i terzi», il credito correlato all’obbligo, di natura risarcitoria, che l’art. 1588 c.c. pone a carico del conduttore come conseguenza di un comportamento dal medesimo assunto nel corso del rapporto locatizio. Che sorgerebbe, di conseguenza, direttamente in capo al mandante quale titolare della situazione soggettiva (proprietà) lesa dall’illecito posto in essere dal conduttore. Il che avrebbe l’effetto di semplificare il quadro, escludendo un’altrimenti inevitabile concorrente legittimazione in capo al mandatario: titolare del credito, ma non danneggiato dall’illecito.


4. Il mandato ad acquistare un diritto di godimento da locazione.
La terza delle questioni cui si è accennato in inizio è legata alla fattispecie sostanziale di un mandato nel quale l’obbligo di prestazione del mandatario consiste nell’acquistare un diritto di godimento mediante la stipula con un terzo di un contratto di locazione e si può compendiare nel seguente interrogativo: nel caso in cui il mandatario abbia agito in nome proprio, attraverso quale meccanismo il mandante diventa titolare del diritto cui dà luogo la locazione?

Vediamo in che termini del problema si è occupato il giudice di legittimità33.

Nella specie, il ricorrente, l’“Ente X”, contesta la propria legittimazione passiva lamentando che la sentenza pronunciata dalla Corte distrettuale sia scaturita da una non corretta applicazione della legge sulla locazione e sull’azione aquiliana e, al contempo, non sia sorretta da una motivazione adeguata ed immune da vizi logici (art. 360 n. 3 e 5 c.p.c., in rel. artt. 1571, 2043, 1406 e 1362 ss. c.c.). E difatti sia nel contratto di locazione che nel successivo verbale di consistenza figurava conduttrice e, perciò, legittimata a risarcire i danni subiti dall’immobile nel corso della locazione l’“Università Y”, nella persona del Rettore Filano. Sicché male aveva fatto il giudice di merito a ritenere che il contratto fosse stato stipulato dal Rettore dell’“Università Y” per conto dell’“Opera universitaria K” e che, quindi, l’“Ente X”, succeduto, in forza di legge regionale, all’“Opera universitaria K”, fosse legittimato passivo rispetto all’azione contrattuale promossa dalla proprietaria dell’immobile locato.

Chiamata a ricostruire il contenuto precettivo della sentenza, la Suprema Corte rimprovera, innanzitutto, al ricorrente di non aver tenuto conto della consolidata giurisprudenza di quello stesso giudice, secondo la quale l’interpretazione del contratto, essendo diretta a determinare una realtà storica ed oggettiva, quale è la comune intenzione delle parti contraenti, è tipico accertamento di fatto, come tale riservato al giudice di merito e censurabile in sede di legittimità unicamente per violazione dei canoni legali di ermeneutica contrattuale di cui agli artt. 1363 ss. c.c. e per vizi di motivazione. Sicché la critica mossa alla sentenza impugnata, essendo limitata a contestare la ricostruzione della volontà contrattuale operata dalla Corte distrettuale, senza specificare i canoni in concreto violati, nonché il punto ed il modo in cui il giudice di merito si sia dagli stessi discostato, finiva per investire il merito delle valutazioni del giudice, risultando, perciò, inammissibile in sede di legittimità. Intendendo rincarare la dose, la Corte fa, poi, notare all’“Ente X” che ad ogni modo, contrariamente a quanto dallo stesso sostenuto, la motivazione della pronuncia della Corte distrettuale nella parte concernente la ricostruzione della volontà negoziale è del tutto logica e adeguatamente motivata e si sottrae alle censure mossegli. Giacché il giudice di merito ha posto in luce che, pur essendo il contratto stipulato da Filano in qualità di Rettore dell’“Università Y” (e nonostante che lo stesso fosse al contempo presidente dell’organo collegiale dell’“Opera universitaria K”), non risulta che l’“Università Y” abbia mai usufruito di detti locali, immediatamente adibiti a mensa universitaria gestita dall’“Opera universitaria K”. Il che lascia ragionevolmente pensare che «il contratto fosse stato firmato dal Rettore dell’Università “per conto” dell’Opera, vera e reale conduttrice dell’immobile».

Alla questione in esame, dunque, il giudice di legittimità fa riferimento solo incidenter, e nel senso, almeno questa è la nostra sensazione, di ritenere che il diritto cui dà luogo la locazione «appartenga» al mandante, che ne è, dunque, il «reale» titolare. È questo, almeno, quanto parrebbe ricavarsi, anche se l’inferenza è indubbiamente debole, dal fatto che la Corte dimostri, nella sostanza, di condividere l’affermazione della Corte distrettuale secondo cui, nonostante il mandatario abbia agito in nome proprio, «vera e reale conduttrice dell’immobile» deve ritenersi l’“Opera universitaria K”.

Fondata o meno che sia la sensazione appena espressa, la terremo per buona, giacché essa offre lo spunto per alcune osservazioni.

Già abbiamo chiarito che le nostre preferenze vanno per la tesi che, sebbene in mezzo a seri contrasti, assegna ai diritti personali di godimento una posizione autonoma nell’ambito delle situazioni soggettive, non riconducibile né ai diritti di credito, né ai diritti reali34.

Il che induce, intanto, a chiedersi in capo a chi sorga il diritto personale di godimento una volta che il mandatario, agente in nome proprio, abbia dato attuazione all’obbligo principale da mandato. E l’unica conclusione che appare coerente con la premessa, rappresentata dalla riconosciuta autonomia dei diritti personali di godimento nell’ambito del panorama delle situazioni soggettive, sembra essere quella di ritenere che il diritto in questione si acquisti in capo al mandatario. Lo si trae dall’art. 1705, 1° co., c.c., a norma del quale «il mandatario che agisce in proprio nome acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, anche se questi hanno avuto conoscenza del mandato» (e v. anche la prima parte del 2° comma dell’art. 1705 dove si legge: «i terzi non hanno alcun rapporto col mandante»). Al tempo stesso in cui resta escluso, per evidenti ragioni, che possa trovare applicazione il 1° co. dell’art. 1706 c.c. Le particolarità che presentano i diritti personali di godimento sotto il profilo del contenuto – che, lo si rammenta, si manifesta, in un primo momento, come un credito al godimento e, dunque, alla consegna del bene in funzione di esso; in un secondo momento, successivo alla consegna, come diritto di godimento – inducono, piuttosto, a domandarsi se il mandatario, stipulato il contratto di locazione con il terzo, debba conseguire il diritto di godimento pretendendo ed ottenendo la consegna del bene locato e, poi, procedere al compimento di un atto volto a trasferire al mandante l’effetto giuridico già acquistato al suo patrimonio35; oppure, se al mandante, qualora il terzo non provveda alla consegna della cosa, sia consentito, ai sensi del 2° comma dell’art. 1705 c.c., sostituirsi al mandatario nell’esercizio della pretesa al godimento e, dunque, alla consegna del bene in funzione di esso. E la soluzione dovrebbe essere nel senso di ammettere che la legittimazione del mandante, in funzione, naturalmente, meramente sostitutiva di quella del mandatario, possa ritenersi estesa ad esercitare anche il credito alla consegna, nonostante lo stesso non abbia una rilevanza autonoma, ma si presenti come l’indispensabile ponte di passaggio per l’evoluzione della situazione in diritto di godimento.


RICCARDO CRISTOFARI

1 Circa il problema dei diritti personali di godimento, tra le trattazioni più significative, si segnala, sotto la vigenza del codice civile del 1865, Giorgianni M., Contributo alla teoria dei diritti di godimento su cosa altrui, I, Milano, Giuffrè, 1940; sotto il vigore del codice civile del 1942, oltre ai contributi già citati nel testo, Luminoso A., La tutela aquiliana dei diritti personali di godimento, Milano, Giuffrè, 1972, 27, 219 ss. Cenni alla struttura dei diritti personali di godimento, si rinvengono nelle numerose opere sull’art. 1380 c.c.: per un elenco v. Luminoso A., voce Diritti personali di godimento, in Enc. giur. Treccani, XI, 1989, 7 ss. La distinzione tra diritti reali e diritti personali di godimento è stata definita «una vicenda concettuale tra le più sofferte della nostra cultura»: Rescigno P., Presentazione al libro di Inzitari B., Autonomia privata e controllo pubblico nel rapporto di locazione, Napoli, Jovene, 1979, XIII-XIX. Sul tema, oltre alle opere citate nel testo, v. anche Comporti M., Diritti reali in generale, nel Trattato di diritto civile e commerciale Cicu-Messineo, VIII, 1, Milano, Giuffre, 1980; Giorgianni M., voce Diritti reali (dir. civ.), nel Noviss. Digesto It., V, Torino, Utet, 1960, 748 ss.

2 La necessità di affrontare concetti coinvolge anche titolarità e legittimazione. I riferimenti contenuti nel testo costituiscono il frutto dell’adesione all’opinione espressa, in un recente studio in tema di rappresentanza, da Bigliazzi Geri L., Rappresentanza in generale, nel Trattato di diritto privato diretto da Bessone, XIII, VI, Torino, Giappicchelli, 2000, 3 ss. Più in generale, sulla legittimazione nel diritto privato sostanziale indicazioni possono trarsi, volendo limitare le citazioni alle voci di enciclopedia, da: Rescigno P., voce Legittimazione, nel Digesto, sez. civ., X, Torino, Utet, 1993, 519 ss.; Palermo G., voce Legittimazione, in Enc. giur. Treccani, 1996, 1 ss. Sul concetto di legittimazione a disporre, v. Di Majo A., voce Legittimazione negli atti giuridici, in Enc. del Dir., XXIV, 1974, Milano, Giuffrè, 52 ss.

3 Sul punto, v. Bigliazzi Geri L., Breccia U., Busnelli F. D. e Natoli U., Diritto civile 3, Obbligazioni e contratti, Torino, Utet, 1989, 378; sembra rivalutare il rapporto giuridico tra concedente e concessionario, descrivendolo nei termini di una «prestazione di facere», dall’adempimento continuativo della quale dipenderebbe il godimento del locatore, Checchini A., Conflitto fra più diritti personali di godimento, nel Trattato di diritto privato diretto da Bessone, Torino, Giappichelli, 2002, XIII, V, Il contratto in generale, 354.

4 Natoli U., Il conflitto dei diritti e l’art. 1380 del codice civile, Milano, Giuffrè, 1950, 63 ss.

5 Il riferimento contenuto nel testo alla costituzione del diritto del conduttore mediante l’esercizio della facoltà di godimento, che unitamente a quella di disposizione compone il contenuto del diritto di proprietà, deriva dall’accoglimento dell’opinione espressa da Natoli U., La proprietà, I, Appunti delle lezioni, Milano, Giuffrè, 1976, 90 ss. Sul punto, è bene dirlo, non sussiste però convergenza di vedute tra gli interpreti. Una diversa posizione dottrinale, che presta particolare attenzione all’aspetto economico del fenomeno rischiando però la perdita di referenti giuridici, sostiene che la costituzione del diritto del conduttore avvenga attraverso un atto di disposizione che «vive e realizza gli effetti dovuti in quanto è legato intimamente alla funzione di scambio di utilità di diversa natura, connaturata al contratto di locazione»: Inzitari B., Autonomia privata e controllo pubblico nel rapporto di locazione, Napoli, Jovene, 1979, 93 ss., 122.

6 Comporti M., Contributo allo studio del diritto reale, Milano, Giuffré, 1977, 327 ss.

7 Li si possono leggere, per esempio, anche in Bigliazzi Geri L., Oneri reali e obbligazioni propter rem, nel Trattato di diritto civile e commerciale diretto da Mengoni, Milano, Giuffrè, 1984, XI, 3, 46 nota 148; in senso contrario alla configurazione della locazione in termini di diritto reale si è espresso di recente Checchini A., Conflitto fra più diritti personali di godimento, cit., 335; e v. già Natucci, La tipicità dei diritti reali, Padova, Cedam, 1982, 147 ss.

8 Bigliazzi Geri L., Rappresentanza in generale, in Bessone M. (diretto da), Trattato di diritto privato, Torino, Giappichelli, 2000, vol. XIII, t. VI, Il contratto in generale, 28.

9 È appena il caso di avvertire che l’elencazione non ha la pretesa di esaurire il quadro delle situazioni soggettive, essendo limitata alle più significative.

10 Il riferimento è ancora a Bigliazzi Geri L., Rappresentanza in generale, cit., 28 ss.

11 A proposito di legittimazione e capacità, v. comunque Di Majo A., voce Legittimazione negli atti giuridici, in Enc. del Dir., XXIV, 1974, Milano, Giuffrè, 52 ss.; Rescigno P., voce Legittimazione, in Digesto, sez. civ., X, Torino, Utet, 518 ss.

12 Per la negazione della pretesa esistenza di un’autonoma nozione di «potere di rappresentanza» e per la riduzione del tutto a una situazione di agere necesse (obbligo in senso tecnico): Natoli U., La rappresentanza, Milano, Giuffrè, 1977, 42; Papanti-Pelletier P., Rappresentanza e cooperazione rappresentativa, Milano, Giuffrè, 1984, 101 ss.

13 Cfr. Bigliazzi Geri L., Rappresentanza in generale, cit., 3 ss.

14 Sul punto, Natoli U., voce Rappresentanza (diritto privato), in Enc. del Dir., XXXVIII, 1987, Milano, Giuffrè, 475-477.

15Sul punto, v. Bigliazzi Geri L., voce Procura (diritto privato), in Enc. del Dir., XXXVI, 1987, Milano, Giuffrè, 1001 nota 29.

16 Si sono occupate della fattispecie sostanziale di un mandato nel quale l’obbligo di prestazione del mandatario, agente in nome proprio, è consistito nel conferire il godimento di un bene immobile di proprietà del mandante ad un terzo mediante la stipula di un contratto di locazione, per es., Cass. 22 aprile 1995, n. 4587; Cass. 19 febbraio 1993, n. 2029, in Arch. locaz., 1993, 518; Cass. 20 febbraio 1992, n. 2080, in Foro it., 1982, I, 2414, Giustizia civ., 1992, I, 1762, Arch. locaz., 1992, 536, Vita notarile, 1992, 1189. Sulla questione specifica della ricostruzione del meccanismo attraverso il quale il terzo, che abbia contrattato con il mandatario senza rappresentanza, diventa, rispetto al bene di proprietà del mandante, titolare del diritto cui dà luogo la locazione, non si registrano pronunce dalle quali trarre indicazioni significative.

17 In generale, sulla responsabilità disciplinata dall’art. 1588 c.c. si segnalano: Cass. 27 settembre 1990, n. 9757 (connessione alla necessità di un uso «diligente» della cosa locata); Cass. 2 aprile 2001, n. 4799, in Arch. locaz., 2001, 663 (causa non imputabile ignota o dubbia: conseguenze); Cass. 6 febbraio 1987, n. 1202, in Giurisprudenza it., 1989, I, 206 (rapporti con la responsabilità disciplinata dall’art. 2053 c.c.).

18 Il riferimento è a Cass. civ., sez. III, 11 marzo 2004, n. 11014, pres. Vittoria, rel. Purcaro, in NGCC, 2005, 3, I, 487, con commento di Cristofari R.

19 La letteratura sull’art. 1588 c.c. è vasta. Si consulti almeno Tabet, La locazione-conduzione, nel Trattato di diritto civile e commerciale Cicu-Messineo, XXV, 1972, Milano, Giuffrè, 551 ss.; Mirabelli, La locazione, in Trattato Vassalli, VII, 4, 1972, Torino, Utet, 518 ss.

20 Per la prospettiva, richiamata nel testo, secondo la quale fatto illecito è da considerare anche l’inadempimento (nonché la lesione di altra – rispetto al credito – situazione di vantaggio inserita in un rapporto e dalla controparte violata), «sì da costituire a propria volta fonte di obbligazioni (nella specie di un’obbligazione succedanea e risarcitoria) né più né meno del fatto illecito extracontrattuale e da trovare collocazione all’interno di quel “fatto illecito” cui genericamente allude, nell’indicare la fonte delle obbligazioni, l’art. 1173 c.c. piuttosto che tra gli altri (atti o) fatti idonei a produrle secondo l’ordinamento giuridico», v. Bigliazzi Geri L., Interessi emergenti, tutela risarcitoria e nozione di danno, in Riv. crit. dir. priv., 1996, 29 ss. Sul tema delle fonti, v. Breccia U., Le obbligazioni, nel Trattato di diritto privato Iudica-Zattidi, 1991, Milano, Giuffrè, 98 ss.

21 Sulla connessione della “necessità” di un uso diligente della cosa locata (art. 1587, n. 1 c.c.) alla responsabilità del conduttore per la perdita e per il deterioramento della cosa che siano avvenuti nel corso della locazione, salvo che siano dovuti a una causa a lui non imputabile (artt. 1218, 1588, 1° co., 1590, 3° co. c.c.), v., nell’ambito della manualistica, per es., Bigliazzi Geri L., Breccia U., Busnelli F. D. e Natoli U., Diritto civile 3, Obbligazioni e contratti, 1989, Torino, Utet, 392.

22 Le perplessità adombrate nel testo circa la fonte dell’obbligazione risarcitoria di cui all’art. 1588 c.c. sono legate all’insoddisfazione per la qualificazione della “necessità” di «prendere in consegna la cosa» e di quella di «osservare la diligenza del buon padre di famiglia nel servirsene per l’uso determinato nel contratto o per l’uso che può altrimenti presumersi dalle circostanze» (art. 1587, n. 1 c.c.) in termini di veri e propri obblighi facenti capo al conduttore. Sul punto, Natoli U., L’attuazione del rapporto obbligatorio, Il comportamento del creditore, nel Trattato di diritto civile e commerciale Cicu-Messineo, XVI, 1, 1974, Milano, Giuffrè, 63. Con riferimento al contratto di comodato, v. Bigliazzi Geri L., Breccia U., Busnelli F. D. e Natoli U., Diritto civile 3, Obbligazioni e contratti, 1989, Torino, Utet, 609 e nota 816. Quanto alla «presa in consegna», in una diversa dimensione di pensiero, v. Guarino A., Locazione, nel Trattato Grosso-Santoro Passarelli, 1965, Vallardi, 53; e v. anche Mirabelli, La locazione, cit. 438 ss.

23 Con riguardo alla violazione della “necessità” di un uso «diligente» della cosa locata (art. 1587, n. 1 c.c.), la giurisprudenza di legittimità parla significativamente di «abuso» del conduttore: da ult. Cass. 11 ottobre 2000, n. 13525, in Arc. loc., 2001, 231. Anche se, poi, finisce per attribuire natura contrattuale alla responsabilità ex art. 1588 c.c., Cass. 19 gennaio 2001, n. 782, in Arch. locaz., 2001, 220, Danno e resp., 2001, 726 con nota di Breda R. L’«abuso nel godimento della cosa locata» giustifica la risoluzione del contratto nel caso in cui risulti al contempo integrato il requisito previsto dall’art. 1455 c.c.: Cass. 8 ottobre 1997, n. 9781, in Mass. Foro it., 1997.

24 Circa le conseguenze derivanti dall’attività di sostituzione di cui all’art. 1705, 2° co. c.c., si segnala Cass. 13 gennaio 1990, n. 92, in Giust. civ., 1990, I, 1252. In tale pronuncia il giudice di legittimità, con riferimento ad un caso in cui il contratto stipulato dal mandatario senza rappresentanza concerneva la vendita di azioni di proprietà del mandante, ha statuito che «la richiesta e la esazione diretta, da parte del mandante venditore, del prezzo della compravendita, per come consentiti dalla norma in esame, svolgono una funzione acceleratoria e semplificatoria della conduzione a buon fine dell'affare, nel senso di rendere superfluo il doppio trasferimento (strumentale) (…) con convergente vantaggio per il terzo e per il mandante e sempre che i diritti del mandatario non vengano ad essere pregiudicati (ultima parte del secondo comma dell'art. 1705 cod. civ.)». Sempre secondo la S. C. «tale vantaggio viene conseguito consentendo al mandante la facoltà di presentarsi nella veste di venditore (in sostituzione di questo, e cioè del mandatario) e non più in quella di dante causa del venditore, con conseguente riflesso sulla posizione del terzo, da lui escusso nella qualità di acquirente e non più in quella di subacquirente». Il che «comporta una modificazione soggettiva del rapporto (cfr. Cass. n. 1306 del 1969) di valenza giuridica prima ancora che economica, nel senso che per effetto della sostituzione del mandante al mandatario, quest'ultimo resta escluso dal rapporto negoziale e come non ha più veste per richiedere al terzo l'adempimento della prestazione promessa, e cioè il versamento del prezzo, così non ha più veste per resistere alla richiesta avanzata dal terzo che, assolto il suo debito, reclami la controprestazione e cioè il trasferimento della titolarità del bene, oppure la restituzione del prezzo, se quel trasferimento non sia più possibile».

25 Pubblicata, in versione soltanto massimata, in Rep. Foro it., 1955, Mandato, 40 e 41, 1487.

26 Cass. 5 novembre 1998, n. 11118, in Contratti, 1999, 6, 579 ss., con il commento di Bondì F.; con specifico riferimento all’azione di condanna al risarcimento dei danni, Cass. 20 luglio 1976, n. 2877, in Foro it., 1977, I, 691; e v. anche Cass. 10 luglio 1974, n. 2039, in Rep. Foro it., 1974, Mandato, 7, 1469; Cass. 24 febbraio 1993, n. 2278, citate da Cass. 5 novembre 1998, n. 11118; sul punto, v. più di recente Cass. 8 giugno 2007, n. 13375, in Contratti, 2007, 10, 900.

27 Cass. 20 luglio 1976, n. 2877, in Foro it., 1977, I, 691.

28 L’incertezza sul come quantificare il danno risarcibile dal terzo inadempiente con il quale il mandatario ha contrattato è evidenziata, in dottrina, da Carnevali U., voce Mandato, I, Diritto civile, in Enc. giur. Treccani, 1993, 1 ss.; l’a. sottolinea nei seguenti termini la particolarità del problema che si pone per l’azione di risarcimento del danno derivato dall’inadempimento del terzo con cui il mandatario ha contrattato: «il legittimato attivo all’azione risarcitoria, e cioè il mandatario, non risente in realtà alcuno specifico danno dall’inadempimento del terzo e nulla dunque potrebbe pretendere; il vero danneggiato è colui nel cui patrimonio avrebbero dovuto riversarsi i risultati economici del negozio gestorio, e cioè il mandante, ma costui non è parte contraente con il terzo e pertanto non può agire giudizialmente». Il problema è trattato con ampi riferimenti alla letteratura tedesca da Carraro L., Il mandato ad alienare, Padova, Cedam, 1947, 168 ss. e da Minervini G., Il mandato, la commisione, la spedizione, nel Trattato Vassalli, VIII, 2° rist. della 1° ed., 1957, Torino, Utet, 111 ss.

29 In questo senso, tra le tante, Cass. 10 maggio 1965, n. 879, in Giustizia civ., 1965, I, 1307; per l’acquisto al patrimonio del mandante al momento stesso del sorgere del credito derivante da un contratto concluso dal mandatario senza rappresentanza, v., però, Cass. 10 ottobre 1975, n. 3230, in Rep. Foro it., 1975, Mandato, 5, 1903.

30 In giurisprudenza, Cass. 10 maggio 1965, n. 879, in Giustizia civ., 1965, I, 1306 ss.

31 Quanto alla natura dell’attività di sostituzione di cui all’art. 1705, 2° co. c.c., nel testo si è aderito all’opinione espressa da Bigliazzi Geri L., Rappresentanza in generale, cit., 33. È appena il caso di avvertire che sul punto non sussiste nella letteratura civilistica convergenza di vedute. Tra le numerose e spesso autorevoli costruzioni suggerite, si possono richiamare almeno: quella di Luminoso A., Il mandato e la commissione, nel Trattato Rescigno, 12, 1985, Torino, Utet, 90, a detta del quale il valore programmatico del mandato e la portata generale del principio del consenso traslativo rendono plausibile la conclusione che la titolarità del diritto di credito passi dal mandatario al mandante per effetto del contratto di mandato; in tale dimensione di pensiero l’acquisto del credito da parte del mandante non può essere opposto al (terzo contraente) debitore ceduto fino a quando il mandante stesso non decida di rivelarsi a lui con «la sostituzione al mandatario» di cui all’art. 1705, 2° co. c.c., la quale dovrebbe ritenersi equivalente alla notificazione della cessione richiesta in tema di cessione dei crediti dall’art. 1264, 1° co. c.c.; quella di Sacco R., Il contratto, nel Trattato di diritto civile, diretto da Sacco, I, 1993, Torino, Utet, 724 ss., che, sempre facendo leva sulla regola consensualistica, assegna al termine sostituzione il valore di «dichiarazione recettizia di voler essere titolare», che sarebbe l’equivalente stretto della notifica di cui all’art. 1264 c.c.; id. Principio consensualistico ed effetti del mandato, in Foro it., 1966, I, 1384 ss.; in un diverso ordine di idee, quella di Pugliatti S., Rapporto interno nella rappresentanza indiretta, in Studi sulla rappresentanza, Milano, Giuffrè, 453 ss.; quella di Natoli U., voce Rappresentanza (diritto privato), cit., 463 ss. Si segnalano infine, e senza alcuna ambizione di completezza, le opere di: Visalli N., In tema di acquisti del mandatario, in Riv. dir. civ., 1997, I, 73 ss.; Tilocca E., Il problema del mandato, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1969, 872 ss.; Santagata C., Crediti «ex mandato» e sostituzione del mandante, in Riv. dir. civ., 1963, I, 631 ss.; Giordano A., Sulla natura giuridica dell’azione del mandante verso il terzo debitore prevista dall’art. 1705 cod. civ., in Riv. dir. comm., 1953, I, 100 ss.

32 Circa il principio sancito dall’art. 1705, 1° co. c.c., v. almeno, in vario senso, Natoli U., voce Rappresentanza (diritto privato), cit., 468-469, il quale gli attribuisce la funzione di ribadire l’essenzialità della contemplatio domini ai fini dell’efficacia diretta dell’attività del gestore nei confronti del dominus, senza, però, che ciò valga ad escludere, in caso di mancata spendita del nome del rappresentato, che il sottostante rapporto di gestione produca a favore di costui una serie di effetti, sia pure limitati ma certo non trascurabili, anche nei confronti dei terzi; Pugliatti S., Rapporto interno nella rappresentanza indiretta, cit., 453 ss.; Bavetta G., voce Mandato (diritto privato), in EdD, 1975, vol. XXV, 333 ss.; Tilocca E., Il problema del mandato, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1969, 872 ss.

33 Il riferimento è sempre a Cass. civ., sez. III, 11 marzo 2004, n. 11014, pres. Vittoria, rel. Purcaro, in NGCC, 2005, 3, I, 487, con commento di Cristofari R.

34 Riconosce ai diritti personali di godimento l’autonomia necessaria a dar vita ad una categoria giuridica, Luminoso A., voce Diritti personali di godimento, cit., 1 ss.

35 Sul punto, v. ora Luminoso A., Il mandato, nel Trattato Rescigno, 12**, III, 2007, Torino, Utet, 471, il quale, con riferimento al difficile problema dell’«individuazione degli effetti caratteristici del mandato a stipulare contratti costitutivi di diritti personali di godimento (locazione, comodato, ecc.)», afferma «che il mandato può fungere anche da negozio di cessione di contratto ex art. 1406 e ss. (ad esempio, della locazione stipulata dal mandatario in nome proprio)».




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