Mauro di marzio



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MAURO DI MARZIO
Danni da contenzione
1. Problemi giuridici della contenzione.
Nell’argomento della contenzione, guardato dal punto di vista del giurista, vanno ad intrecciarsi e sovrapporsi molti temi di notevole rilievo.
Il quesito di fondo, anzitutto, riguarda la stessa liceità della contenzione, la quale rinvia nientemeno che al problema di ordine generalissimo della liceità dell’atto medico. Salteremo però a piè pari la discussione di quest’argomento, il cui rilievo è più che altro accademico. Che il medico possa intervenire sul paziente perché adempie un dovere, esercita un diritto, opera in stato di necessità, pone in essere una condotta alla quale è generalmente riconosciuto un alto valore sociale, od altro, non ha in fondo così grande interesse: sta di fatto che egli può — a determinate condizioni — certamente intervenire.
Anche l’astratto problema della liceità giuridica, in specifico, della contenzione ha secondo me un interesso tutto sommato circoscritto.
Certo è che il suo spazio è senz’altro limitatissimo. Sicché, come vedremo più avanti, se la contenzione è illecita, i danni che ne derivano vanno in linea di principio risarciti. Diremo, in proposito, che della assoluta eccezionalità del ricorso alla contenzione, almeno a parole, era già consapevole il legislatore del 1909, il quale, nel regolamento sui manicomi e sugli alienati, stabiliva che: «Nei manicomi debbono essere aboliti o ridotti ai casi assolutamente eccezionali i mezzi di coercizione degli infermi e non possono essere usati se non con l'autorizzazione scritta del direttore o di un medico dell'istituto. Tale autorizzazione deve indicare la natura e la durata del mezzo di coercizione» (art. 60 r.d. 16 agosto 1909, n. 615). È superfluo dire che lo scarto tra i buoni propositi della legge e la realtà dei manicomi era in passato quella che era.

Oggi, con l’art. 32, 2° co., Cost. — il quale non solo stabilisce che: «Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge», ma aggiunge che neppure la legge «può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana», il riconoscimento della liceità della contenzione diviene ancor più problematico.

Non mi sembra dubbio, tuttavia, che il dibattito giuridico sulla liceità della contenzione — al di fuori dei casi di TSO di cui agli artt. 34-35 l. 23 dicembre 1978, n. 833, nella quale ipotesi il problema è risolto «a monte» — debba andare a rimorchio del dibattito in ambito psichiatrico sulla possibile eliminazione del ricorso alla contenzione: nel senso che, laddove è possibile non ricorrere alla contenzione, diviene pressoché automaticamente illecito ricorrervi. La contenzione può cioè essere ammessa se indispensabile al fine di tutelare l’integrità psicofisica del malato. Ogni volta che sia possibile, secondo lo stato dell’arte, effettuare un trattamento terapeutico più «dolce», la bilancia — tenuto conto dei valori costituzionali in gioco di libertà, dignità, salute del paziente — non potrà mai pendere a favore della contenzione.
Il problema della liceità della contenzione, ancora, si va a combinare con quello del consenso, che in ambito psichiatrico presenta intuitivamente rilevanti peculiarità. Nessun atto medico è in linea di principio lecito senza il consenso informato del paziente. E tuttavia, il paziente può non essere in grado di manifestare la propria volontà, nel qual caso — a parte i citati casi di TSO — vale in linea di massima il principio dello stato di necessità di cui all’art. 51 c.p.. Naturalmente è alquanto difficile pensare ad un consenso informato alla contenzione. Ricordo il film di qualche anno fa «Un angelo alla mia tavola», dedicato alla vita di una scrittrice rinchiusa in manicomio, in cui il personaggio principale dice: «Come potevo chiedere aiuto se non ero malata?».
Poi c’è il problema dei risvolti penali della condotta della psichiatra il quale adotti lo strumento della contenzione. Verrà fatto tra breve qualche accenno ad alcuni casi specifici, ma nel complesso si può essere abbastanza sbrigativi. Ma, anche qui, l'utilità di un approfondimento é tutto sommato circoscritto.
Il tema di maggiore interesse per il giurista, del quale parleremo, mi sembra allora essere però quello della applicazione alla contenzione delle regole della responsabilità civile.

Da un lato, adottando la lente della responsabilità civile, si ottiene una visuale complessiva del fenomeno, attraverso la quale vengono in questione i ruoli di tutti gli attori della vicenda: lo psichiatra e la struttura sanitaria, il paziente, talora danneggiato e talora danneggiante, gli eventuali terzi danneggiati.



Dall’altro lato, l’applicazione delle regole della responsabilità civile conduce a risultati pratici effettivi e cospicui, dal momento che porta alla dislocazione delle conseguenze delle condotte poste in essere sulla scena della contenzione effettuata o — per ipotesi — anche non effettuata.

2. Contenzione mortale.
Partiremo da alcuni esempi che mi paiono utili a suggerire quanto alta possa essere la posta in gioco nell’impiego della contenzione.
Ecco un caso di contenzione in cui non possono esservi dubbi sulla ragione e il torto. Una vecchia prostituta compra un banco di frutta in un mercato e riesce ad impiegare il figlio — che nulla sa della sua vecchia attività — in una trattoria. Ma il figlio viene a sapere che la madre faceva «la vita» e ne rimane sconvolto. Lascia il lavoro e si dà al furto. Prova a derubare i malati di un ospedale nell'ora delle visite. Gli infermieri lo sorprendono: ha rubato una radiolina. Finisce in carcere, dove, febbricitante, a causa di una «crisi di nervi», viene portato in infermeria e legato al letto di contenzione. Morirà dopo una lunga e inascoltata agonia. Potrebbe sembrare la trama di un film e, in effetti, lo è. La vicenda è raccontata in Mamma Roma di Pier Paolo Pisolini, ma, in realtà, si tratta di una storia sostanzialmente vera: quella di Marcello Elisei, un giovane detenuto morto a Regina Coeli legato, appunto, al letto.
Storie simili non mancano nei repertori di giurisprudenza. Di circa trent’anni fa è la vicenda che si svolge nel manicomio di Pozzuoli (narrata in Trib. Napoli 17 giugno 1977, in Quale giustizia, 1977, 701). È il periodo natalizio. Una paziente legata al letto di contenzione dà fuoco al materasso e muore bruciata. Ne nasce un processo penale dal quale emergerà che la donna, nel passato, aveva subito numerosi internamenti e, al momento, era in attesa di giudizio per oltraggio e lesioni a pubblico ufficiale. Una precisa diagnosi nei suoi confronti non era stata mai formulata, e, dalle testimonianze raccolte, risulta che si trattava, in generale, di una «persona tranquilla». Perché, allora, era legata al letto di contenzione? Facile rispondere: era legata come tutti gli altri pazienti non per motivi in qualche modo legati alla terapia, ma per consentire ai sanitari e alle sorveglianti di dormire tranquillamente. E per di più, dato il periodo festivo, uno dei medici aveva sottoscritto in bianco i fogli del registro delle contenzioni relativi al periodo in cui sarebbe recato in ferie. Facile intuire il verdetto: condanna per tutti per un bel fascio di reati.
Dinanzi a casi del genere, naturalmente, nessun margine di dubbio può residuare né sull’illiceità della contenzione né sul conseguente obbligo risarcitorio.
Ecco però che basta spostare qualche particolare per arrivare ad esiti in parte diversi (Trib. Milano 4 aprile 1979, in Riv. it. med. leg., 1979, 571). Siamo nuovamente al cospetto di una paziente morta a causa dell’incendio del materasso del letto al quale era legata. In questo caso si tratta di un ricovero su base volontaria e vi è una diagnosi di schizofrenia. L’incendio si è generato a causa di un mozzicone di sigaretta che la paziente ha lasciato cadere. Lo psichiatra responsabile giustifica la contenzione con la crisi acuta che al momento aveva la paziente. Il tribunale accerta che, in realtà, l’ipiego del letto di contenzione dipendeva più alla scarsità di personale, che non a concrete esigenze terapeutiche, tanto più che la clinica possedeva lo status di istituto manicomiale privato e, dunque, non era neppure abilitata all’utilizzo di trattamenti coercitivi. Nondimeno la sentenza di condanna — che riguarda il direttore sanitaria, il medico curante e l’infermiere di turno — si basa non già sul riconoscimento di un errore professionale nell’uso del letto di contenzione, ma nella colpa consistita nell’omettere il controllo sulla circostanza che la paziente avesse sigarette e fiammiferi.

3. Le diverse possibili ipotesi di danni rilevanti.
Passando dagli esempi alla ricerca delle regole generali da applicare, occorre naturalmente fare delle distinzioni.

Per un verso si tratta di esaminare il profilo degli eventuali danni che il paziente abbia subito per effetto della contenzione: il che, con riguardo alla posizione del danneggiante, involge, con diverse modalità, sia il ruolo dello psichiatra e dell’infermiere che quello dell’équipe e della struttura sanitaria.



Per altro verso — dal momento che lo psichiatra viene sovente a trovarsi tra l’incudine e il martello — occorre chiedersi: è possibile che taluno avanzi domande risarcitorie nei suoi confronti perché egli non ha adottato strumenti di contenzione, optando per trattamenti più «dolci»?

4. Danni al paziente.
Un paziente psichiatrico subisce la contenzione. Per l’effetto si determinano dei danni alla sua persona. Sono sempre e comunque danni risarcibili? E da chi?
Se avessimo a che fare con un riuscito intervento di appendicectomia tutto sarebbe più semplice. Il paziente operato non potrà andare esente da una piccola cicatrice. Quella cicatrice — che pure ha un qualche contenuto rilievo di danno biologico — non è evidentemente un danno risarcibile. Così è anche per la contenzione: poniamo il caso che la contenzione sia lecita perché, operata per il tempo strettamente necessario e nelle forme meno cruente, appaia sicuramente indispensabile per sottrarre il paziente a rischi (ad esempio di autolesionismo) altamente probabili. In questo caso potrebbe essere considerato come danno risarcibile la privazione della libertà personale protrattasi per il tempo della contenzione? Sembrerebbe senz’altro di no, poiché la privazione della libertà personale assumerebbe lo stesso rilievo della cicatrice provocata dall’appendicectomia.
Immaginiamo, invece, che si possa ipotizzare un intervento terapeutico alternativo alla contenzione. In tal caso tutto cambia. Come si diceva prima, se la contenzione può essere talora ipoteticamente lecita, la liceità viene sempre e comunque meno quando essa non è necessitata: nell’attuale quadro costituzionale, infatti, non è altrimenti pensabile il sacrifico dei diritti fondamentali (libertà, dignità, salute) che la contenzione lede. In questo caso l’esito risarcitorio sarà ineluttabile.
Ora, il punto che preme sottolineare è che, nell’attuale assetto giurisprudenziale la relazione medico-paziente, così come la relazione struttura sanitaria-paziente, si pone sempre in termini di responsabilità contrattuale, sia pure — come viene ormai costantemente ribadito — fondata sul solo contatto sociale. Sicché, sulla base della regola fondamentale dell'art. 1218 c.c. il paziente ha l'onere di allegare l'inesattezza dell'inadempimento, non la colpa né, tanto meno, la gravità di essa, dovendo il difetto di colpa o la non qualificabilità della stessa in termini di gravità (nel caso di cui all'art. 2236 c.c.) essere allegata e provata dal medico (da ultimo Cass. 24 maggio 2006, n. 12362).
Insomma, in questa fase il coltello dalla parte del manico l’ha, come è giusto che sia, il danneggiato.

4.1. La posizione dei sanitari.
Lo psichiatra, e così pure l’infermiere, si difenderanno in genere col sostenere di essere esenti da colpa. Del che dovranno dare dimostrazione. La quale dovrà consistere non soltanto nella prova che quello della contenzione era il solo intervento praticabile nel caso di specie, essendo la situazione incompatibile con un trattamento più «dolce», ma anche nella prova che, in concreto, il trattamento è stato correttamente eseguito, senza deviazioni dallo standard di diligenza esigibile.
Si tratta, dunque, di una situazione in cui il sanitario è senz’altro sottoposto ad un carico probatorio tutt’altro che modesto. È, però, il solo riparto dell’onere probatorio ragionevole: è intuitivo, infatti, che, se esso si capovolgesse — con l’applicazione delle regole generali dettate in tema di responsabilità aquiliana, secondo le quali la dimostrazione della colpa spetta al danneggiato — il paziente danneggiato avrebbe poche o nulle chances di vittoria. Giacché è enormemente più difficile al paziente (che, per di più, al momento della somministrazione del trattamento è ovviamente tutt’altro che lucido) dimostrare l’errore del medico, piuttosto che a questo dimostrare il proprio diligente comportamento.

Tantopiù che, nei fatti, il medico ha spesso dalla sua l’atout della consulenza tecnica — sulla quale di regola il giudice forma pedissequamente il proprio convincimento —, dal momento che essa sarà redatta da un professionista, che talora può scivolare — come l'esperienza giudiziaria insegna — su una certa vischiosità determinata dal rapporto di colleganza.



4.2. La posizione della struttura sanitaria.
Una questione del massimo rilievo pratico è quello della responsabilità della struttura sanitaria alla quale lo psichiatra o l’infermiere appartengano.

Non sarà raro, con tutta probabilità, il caso in cui lo psichiatra sia costretto ad ammettere che la contenzione, in astratto, non era né l’unica scelta disponibile, né la migliore. Ma lo era nella pratica, giacché ogni soluzione altra più morbida avrebbe richiesto un controllo da effettuarsi con personale invece mancante. Ipotesi simili, se si esamina il dato giurisprudenziale, come si è già visto, non mancano. Ci si imbatterà, così, nello psichiatra che ha scritto lettere su lettere alla direzione sanitaria reclamando l’assegnazione di un altro medico o di infermieri a sufficienza. A volte succede anche dell’incredibile, come nel caso, verificatosi negli Stati Uniti, dell’esaurimento della scorta di antipsicotici utilizzati per il trattamento del paziente, il quale finisca per compiere condotte autolesionistiche (la vicenda è narrata in AA.VV., Persona e Danno, II, 1603).


Bene, in simili casi potrà andare esente da responsabilità il sanitario il quale abbia rivolto le sue doglianze alla struttura sanitaria (non invece il sanitario che abbia timorosamente o neghittosamente taciuto), ma essa struttura sanitaria, se non a prezzo della prova che le risorse erano effettivamente ed inoppugnabilmente insufficienti a soddisfare le richieste. Prova nei fatti proibitiva, se solo si pensa al rilievo che l’opinione comune assegna agli sprechi nella sanità.

4.3. La gamma dei danni.
Quanto alla gamma dei possibili danni essi potranno comprendere tutte le voci del danno alla persona, pur nella non certo facile distinzione di esse, particolarmente in questo specifico settore.

Potrà essere riscontrato, dunque, un danno biologico, sia in veste di lesione corpori provocata dalla contenzione, sia in veste di danno psichico determinato dall’aggravamento delle condizioni del paziente, dal mancato miglioramento ovvero dall'insorgenza di nuove patologie; un danno morale, ossia la sofferenza interiore determinata dalla contenzione, con la precisazione che, secondo il notissimo orientamento ormai consolidatosi nella giurisprudenza, per la sussistenza del danno morale non è necessario che la condotta lesiva costituisca reato; un danno esistenziale, commisurato al peggioramento della qualità della vita che la contenzione abbia determinato.


5. Vi possono essere danni da omessa contenzione?
Si diceva poc'anzi che lo psichiatra viene ad occupare la scomoda posizione di chi si trova tra l'incudine e il martello. Se egli impiega la contenzione è esposto al rischio del risarcimento del danno che il paziente ne possa subire.

Ma — occorre ancora chiedersi — è possibile che lo psichiatra sia chiamato a rispondere perché, in vista del migliore protocollo terapeutico, ha lasciato al paziente uno spazio di libertà per effetto del quale quest'ultimo ha arrecato danni a se stesso ovvero a terzi?



5.1. Danni arrecati dal paziente a se medesimo.
Sotto il primo profilo — quello dei danni che il paziente possa recare a se medesimo — la questione si è posta frequentemente con riguardo al suicidio. In tempi recenti, ad esempio, la Corte di cassazione (Cass. pen. 6 novembre 2003, in Foro it., 2004, II, 566), ha confermato la sentenza

Corte d'Appello di Milano il 4 febbraio 2002


di un tribunale (Trib. Como 13 novembre 2000, in Riv. it. med. leg., 2002, 907) che aveva riconosciuto la responsabilità colposa di un medico psichiatra direttore di una casa di cura per il suicidio di una paziente affetta da sindrome depressiva psicotica sul rilievo che egli aveva consentito alla medesima di uscire in compagnia di una accompagnatrice volontaria priva di adeguata informazione sullo stato mentale dell’ammalata e di competenze medico-infermieristiche.
Per la verità, la decisione sembra essere scarsamente convincente in fatto. Il medico, in effetti, aveva autorizzato la paziente ad uscire, accompagnata, per andare a prendere un gelato. Dopodiché l’accompagnatrice le aveva invece consentito di andare a casa, dove ella si era gettata dalla finestra del bagno. Dunque, nella vicenda si era innestato un fattore non ragionevolmente prevedibile dallo psichiatra e da solo idoneo a porre le premesse per l'evento dannoso. Il che, secondo le regole generali, dovrebbe comportare l'interruzione del nesso di causalità. Ma, al di là dell'errore di fatto che sembra poter essere riscontrato, è possibile davvero ritenere negligente la scelta di autorizzare l'uscita della paziente accompagnata — nonostante avesse più volte tentato il suicidio —, dal momento quella uscita si inseriva in un protocollo terapeutico deliberatamente scelto dallo psichiatra? È possibile nello stesso tempo pretendere che lo psichiatra si affranchi da un atteggiamento che guardi al malato psichiatrico in termini di semplice custodia/esclusione e nello stesso tempo esigere che, nel controllo, nessun allargamento delle maglie abbia luogo?
Sembra potersi dire che le soluzioni dettate in tema di responsabilità civile non possano essere semplicemente «studiate a tavolino» prescindendo dalle ricadute complessive sul sistema. Ora, appare intuitivo che, stringendo lo psichiatra nell'alternativa tra la dissuasione dall'impiego di mezzi di contenzione, da cui può sorgere responsabilità, e la dissuasione dall'adozione di indirizzi più favorevoli alla risocializzazione, da cui può sorgere altrettanta responsabilità, si finisce per generare la convinzione che il diritto pretenda troppo che, dunque, l'unico possibile atteggiamento sia quello del conformarsi acriticamente agli atteggiamenti terapeutici maggiormente condivisi. O, altrimenti, ancor peggio, di rifiutare la presa in carico degli infermi più «difficili».
È da credere, allora, che l'atteggiamento debba essere di massima prudenza. Si tratta di questioni in cui il livello di opinabilità è elevatissimo, ed in tale frangente, se non si configuri un effettivo profilo colposo nel comportamento dello psichiatra, la responsabilità di questi sembra in generale da escludere.
In questa prospettiva sembra potersi leggere la vicenda in un primo tempo esaminata da una corte di merito (App. Perugia 9 novembre 1984, Foro it., 1988, II, 108) secondo cui doveva rispondere di omicidio colposo lo psichiatra responsabile di un servizio psichiatrico toscano che aveva omesso il TSO e si era astenuto dall’adottare idonee misure terapeutiche nei confronti di una persona affetta da schizofrenia, sicché quest'ultima due giorni dopo aveva ucciso la madre e ferito gravemente il padre: in tal caso, infatti, la Cassazione (Cass. pen. 5 maggio 1987, Foro it., 1988, II, 107) ha annullato senza rinvio la condanna della corte d’appello.
Ed analogamente può rammentarsi un’altra decisione abbastanza recente secondo cui non rispondono di omicidio colposo i due medici responsabili di una struttura psichiatrica per aver concesso il permesso di uscire da solo a un giovane ricoverato affetto da gravi disturbi depressivo-psicotici, il quale attuava il suicidio all’esterno, essendo nel caso di specie da escludere sia la colpa dei medici per omessa sorveglianza stante che il rischio di suicidio era insito e tollerabile nel tipo di trattamento non custodialistico adottato, sia il nesso causale con l’evento, posto che, anche ipotizzando la sospensione del permesso di uscire, il giovane avrebbe potuto comunque togliersi la vita con modalità diverse (Trib. Ravenna 29 settembre 2003, Foro it., 2004, II, 566; v. pure App. Cagliari 9 aprile 1991, Riv. giur. sarda, 1992, 158, in riforma di Trib. Cagliari 21 novembre 1989, Riv. giur. sarda, 1992, 158; difficilmente condivisibile, invece, l’affermazione che non fa capo al medico, sia esso uno specialista psichiatra o meno, l'obbligo, e neppure il diritto, di impedire al paziente di assumere la deliberazione di uccidersi in quanto questi compie, anche se in forma estrema, un gesto di libertà: così Pret. Busto Arsizio (sez. dist. di Saronno), ud. 27 maggio 1999, Sent. n. 164/99, Dott. Di Censo, leggibile all’indirizzo http://www.gulottavarischipino.it/massime/indicegenerale2.htm, in un caso in cui, riguardo ad un paziente che aveva ingerito una quantità incongrua di farmaci nel tentativo di suicidarsi, era stato disposto il ricovero in una stanza situata al quarto piano della struttura ospedaliera senza predisporre alcuna forma di sorveglianza specifica o trattamento farmacologico, sicché il paziente stesso, nel corso della nottata, si era gettato dalla finestra dell’ospedale decedendo sul colpo).

5.2. Danni arrecati dal paziente a terzi.
Poniamo, ora, che il rifiuto di ricorrere a strumenti costrittivi faccia sì che il paziente arrechi danni a terzi. Anche qui è il caso di ricordare due vicende giudiziarie pervenute a soluzioni (almeno interlocutorie) di segno contrapposto.
La prima delle due vicende riguarda il caso di un pluriomicida, il quale aveva altresì violentato la figlia ed intrattenuto con essa un rapporto incestuoso. Cessato l'internamento viene affidato a servizio psichiatrico della Usl di Trieste. Ad un dato momento riprende i rapporti incestuosi con la figlia che infine uccide con 90 coltellate. Il tribunale di Trieste (Trib. Trieste 23 novembre 1990, Nuova giur. civ. comm., 1993, 986) stabilisce — ma la decisione è poi capovolta — che la Usl fosse tenuta, nei confronti degli eredi, al risarcimento dei danni patrimoniali e morali, avendo omesso di svolgere una seria e meditata azione preventiva di cura e sorveglianza nei confronti di un infermo psichico per evitare il compimento di un illecito da parte di un soggetto la cui pericolosità era ampiamente dimostrata.

L'altra vicenda riguarda il caso di un giovane affetto dai gravi turbe psichiche, per questo stabilmente affidato alle cure della Usl di Reggio Emilia. Egli, essendosi macchiato di precedenti gesti di violenza, si introduce in una casa, rapisce una bambina di tre anni che viene rinvenuta annegata nel Po. I genitori della bambina, in questo caso, agiscono senza successo del risarcimento del danno nei confronti della Usl. In tal caso il Tribunale (Trib. Reggio Emilia 18 novembre 1989, Nuova giur. civ. comm., 1990, 549) ritiene che essa non avesse alcun obbligo di sorvegliare continuativamente il giovane, che non era né minore, né interdetto.


Non è il caso di dilungarsi su queste due storie, non soltanto particolarmente drammatiche, ma anche assai complesse dal punto di vista giuridico.
Qui, con una certa probabilità, poteva essere ipotizzata una responsabilità della struttura che aveva in carico i pazienti, a condizione di riscontrare un significativo coefficiente di prevedibilità degli eventi, coefficiente, forse, riscontrabile meno nel primo caso e più nel secondo.
Ma in linea generale, tornando alla questione dei possibili danni cagionati dal paziente che, non essendo stato assoggettato a misure restrittive, non sia stato per questo lasciata in balia di se stesso, ma sia stato oggetto di interventi, come si diceva, più morbidi, sembrerebbe proporzionato un atteggiamento ancora una volta non troppo severo nei confronti dello psichiatra.

Se la scelta terapeutica giusta è quella di non contenere, e se, dunque, non vi sia colpa della condotta dello psichiatra il quale abbia optato per tale soluzione, non potrà esservi responsabilità.



5.3. Il problema della responsabilità dell'infermo di mente.
Ma allora, in caso di danni arrecati da un paziente che non sia stato contenuto, poniamo danni arrecati ad un altro paziente, chi paga?

Qui vieni questione un limite del sistema, che, ad oggi, mostra — per restare in argomento — taluni aspetti di schizofrenia.

Se prendiamo la norma fondamentale in tema di responsabilità dell'incapace di intendere e di volere, l'art. 2046 c.c., troviamo che la regola generale è quella dell’irresponsabilità. Si tratta di una impostazione coerente con quella che, all'epoca della stesura del codice civile, ruotava intorno agli istituti dell'interdizione e dell'inabilitazione. Secondo questa visione la capacità della persona veniva intesa, se è lecita una brutale semplificazione, come un recipiente tutto pieno o tutto vuoto, ovvero, nel caso dell'inabilitazione, pieno più o meno a metà. Ebbene, dopo la legge sull'amministrazione di sostegno, che ha profondamente mutato lo sguardo del legislatore sulla capacità — la quale è tendenzialmente conservata, ovvero l’incapacitazione è minimizzata —, sembra esserci in palese scarto tra l'atteggiamento che anima quest'ultima legge e l'atteggiamento che permane in vigore in materia di responsabilità.

Non sarà il caso di dilungarsi, qui, sulle ragioni che rendono l'irresponsabilità dell'incapace di intendere e di volere non già una adeguata misura protettiva del medesimo, bensì una misura iperprotettiva, la quale — facendo dell'incapace un «diverso» — finisce per tradursi nel suo esatto contrario.

In questo contesto, non può che trovare conferma quella lettura dell'art. 2046 c.c. la quale fa leva sulla necessità di verificare in concreto, in relazione alle peculiarità oggettive e soggettive del caso la sussistenza della capacità richiesta dalla norma per l'attribuzione di responsabilità.

Ma, anche nel caso in cui ricorrano i presupposti dell'irresponsabilità, non potrà scattare automaticamente l'obbligazione risarcitoria prevista dal successivo art. 2047, 1° co., c.p.c., dal momento che l'impiego di trattamenti terapeutici sempre meno costrittivi e l'assegnazione di corrispondenti margini di autodeterminazione al sofferente psichico rende tendenzialmente difficoltoso — sebbene non certo impossibile, secondo il particolare atteggiarsi delle circostanze — riconoscere il dovere di sorveglianza su cui la norma si fonda. Ecco, allora, che in tal caso troverà applicazione il secondo comma della disposizione, il quale pone a carico dell'autore del danno un'equa indennità determinata dal giudice.



Il che sembrerebbe convergere nel disincentivare il ricorso alla contenzione motivato dal timore dello psichiatra che il paziente, quand'anche non danneggi se stesso, possa danneggiare terzi.



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