Nel nostro ordinamento, la dimensione dell’invalidità di origine comunitaria si manifesta quasi esclusivamente attraverso le forme della nullità



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Giangabriele Agrifoglio

Abuso di dipendenza economica e l’asimmetria nei contratti d’impresa (B 2 b).

Sommario: 1. Introduzione - 2. Il “nuovo” diritto dei contratti d’impresa: tra libertà economiche e “scelte tragiche”. – 3. La presunzione di competenza nei rapporti tra imprese. – 4. Abuso di dipendenza economica e contratti B to b: la necessità di precedenti rapporti commerciali. - 5. Abuso di dipendenza economica e contratti in asimmetria di potere - 6. I c.d. contratti di dipendenza: tra equilibrio contrattuale e “nuovi” vizi della volontà. – 7. Conclusioni.

1. - Se è vero che «gli uomini sono tanto sciocchi che, dando un nome nuovo a una cosa vecchia, credono di avere pensato una cosa nuova»(1), è forse vero anche il contrario: così come Dio nell’Antico Testamento ha creato attraverso una operazione tassonomica, così anche l’uomo, nel momento in cui cambia il nome ad istituti (o comunque a concetti o a cose) già esistenti compie pur sempre una attività creativa: istituti, concetti, cose, si colorano non raramente di significati diversi sol perché cambiano nome, sì che si correlano ad istituti, concetti e cose in maniera diversa rispetto al prius (nomina sunt substantia rerum).

O forse, è sufficiente lo scorrere del tempo a far mutare sostanza ad istituti, concetti e cose già esistenti (nomina non sunt substantia rerum) (2): si pensi, proprio in relazione agli istituti, ai concetti ed alle cose delle quali qui ci si occupa come sia mutato, piú sostanzialmente che formalmente, il quadro nel quale essi si collocano: la Costituzione repubblicana e lo stesso codice civile sono rimasti pressoché immutati, ma è evidente che i loro istituti si sono nel frattempo trasformati proprio perché vengono riletti alla luce dei “nuovi” principi e dei “nuovi” istituti introdotti dal diritto europeo.

Orbene, proprio nell’ambito delle attuali riflessioni sul “nuovo” diritto europeo dei contratti ha assunto autonomo rilievo la cosiddetta categoria dei contratti d’impresa, comprendente tanto i contratti stipulati tra imprenditori e consumatori quanto i contratti stipulati tra imprenditori inter se (3): tratto comune a tali due “categorie” contrattuali è quello di essere entrambe oggetto di regolazione da parte dell’ordinamento comunitario (e degli ordinamenti particolari dei vari Stati membri) al fine di evitare che l’impresa forte possa abusare del proprio potere contrattuale a danno rispettivamente del consumatore e/o dell’imprenditore “debole”.

Se infatti il consumatore viene direttamente tutelato poiché egli è di regola fisiologicamente “disinformato” rispetto alla controparte professionale (4), il piccolo imprenditore, o comunque l’impresa ausiliaria (5) sono considerati meritevoli di particolare tutela (soltanto) in quanto economicamente deboli rispetto alle grandi imprese committenti, siano esse nazionali ovvero transnazionali; inoltre, in entrambi i casi, la regolazione di tali tipologie contrattuali ha comunque trovato la propria ratio oltre che nella tutela del contraente debole, nell’esigenza, comune a tutta la normativa europea, di indirizzare il comportamento delle grandi imprese verso il perseguimento degli scopi economici dell’Unione, primo fra tutti la realizzazione di un mercato competitivo e (pertanto) aperto .

Volendo rifarsi ad un ordine di concetti che va sempre piú sfumandosi, se è vero che il diritto pubblico si va sempre piú privatizzando e che il diritto privato si va sempre piú pubblicizzando (6), si potrebbe dire che nella disciplina di tali “nuove” tipologie contrattuali confluiscono sia interessi pubblici che interessi privati, sia interessi macroeconomici che interessi microeconomici; in altri termini, il “legislatore” comunitario, avendo considerato le imprese, al pari, e forse piú degli Stati, come le principali artefici del processo di unificazione dei mercati è venuto ad incidere sull’autonomia contrattuale di queste ultime con norme, il piú delle volte imperative, volte a regolare ed a volte a riequilibrare il contenuto dei contratti da esse stipulati.

2.- Nel processo di edificazione del “nuovo” diritto europeo dei contratti (e di quelli d’impresa in particolare) si assiste così ad una continua necessità di armonizzare interessi di per sé ontologicamente confliggenti, quali la libertà d’impresa da un lato ed il divieto di abusare della posizione dominante (raggiunta nel libero mercato) dall’altro, la libertà contrattuale da un lato ed il divieto di stipulare intese restrittive della concorrenza dall’altro, in un susseguirsi di “scelte tragiche” (7) che mentre appare la novità del “nuovo” diritto europeo nella tradizionale logica privatistica e commercialistica è, viceversa, il “pane quotidiano” del diritto pubblico (del diritto amministrativo in particolare) piú tradizionale, continuamente costretto, per dirla con Giannini, a sacrificare interessi pubblici secondari ad altri interessi pubblici di volta in volta assunti come primari in ogni singola norma, in ogni singolo procedimento.

La limitazione normativa degli spazi tradizionalmente riservati all’autonomia privata avviene inoltre non soltanto al fine di tutelare soggetti “deboli” (8), ma anche al fine di orientare i comportamenti dei soggetti “forti” verso il perseguimento degli obiettivi economici posti dall’Unione; si pensi in particolar modo all’esigenza di promuovere al contempo una elevata tutela dei consumatori ed un mercato altamente competitivo, evitando però che tale competitività venga falsata da “intese restrittive della concorrenza”, da “abusi di posizione dominante”, da “abusi di dipendenza economica”, da concentrazioni di potere economico, da aiuti alle imprese da parte degli Stati membri, ed in ultima analisi da c.d. comportamenti opportunistici.

Se da una parte il diritto europeo dei contratti di impresa sembra dunque indirizzare i comportamenti degli operatori economici verso fini per così dire pubblici, limitando l’autonomia privata a favore di un nuovo ordine pubblico economico, sia che esso venga inteso come ordine pubblico di direzione, sia che esso venga inteso come ordine pubblico di protezione (9), dall’altra il diritto “globale” dei contratti nonché la c.d. globalizzazione dei mercati, di cui l’integrazione europea rappresenta soltanto un esempio, sembrano viceversa attribuire al contratto ed alla autonomia negoziale delle imprese un ruolo centrale nel processo di creazione e di circolazione di modelli contrattuali uniformi il cui contenuto e la cui disciplina sono di regola determinati dalla libera volontà delle parti contraenti senza alcuna “intrusione” da parte dei pubblici poteri (10): è stato al riguardo affermato che «in una società transnazionale in rapida trasformazione il principale strumento della innovazione giuridica è il contratto», con la conseguenza che «se continuassimo a concepire il contratto come mera applicazione del diritto, e non come fonte di diritto nuovo, ci precluderemmo la possibilità di comprendere in qual modo muta il diritto del nostro tempo» (11).

Nell’ottica della globalizzazione dei mercati l’autonomia negoziale ha dunque assunto un ruolo fondamentale, un ruolo addirittura superiore a quello della legge; soltanto l’autonomia negoziale, soltanto “l’onnipotenza creatrice della autonomia privata” è infatti in grado di creare modelli contrattuali uniformi che possono facilmente circolare da un luogo all’altro e che possono essere indifferentemente utilizzati dagli operatori economici di qualsiasi paese. Anzi, il piú delle volte si è assistito al recepimento, da parte dei legislatori, di modelli contrattuali sviluppatisi nell’uso dei traffici transfrontalieri; si pensi ad esempio ad alcune delle discipline che oggi regolano alcuni aspetti di determinati contratti, limitando apparentemente l’autonomia delle parti con disposizioni a volte autoritative; esse, a ben vedere, non hanno fatto altro che recepire schemi contrattuali che già le imprese stesse, o le organizzazioni di categoria avevano posto alla base delle proprie contrattazioni(12).

Al riguardo, una cartina al tornasole di tale fenomeno potrebbe essere rappresentata dalla legge 6 maggio 2004, n. 129 disciplinante il contratto di affiliazione commerciale ( franchising); la minuziosità con cui tale legge, recependo in buona sostanza i piú raffinati modelli contrattuali circolanti nel mercato, descrive, non a caso in termini marcatamente economici (il c.d. package) l’insieme dei diritti di proprietà intellettuale, industriale relativi a marchi, le denominazioni commerciali, le insegne, i modelli di utilità, il know how, che l’affilante trasmette all’affiliato, al fine di inserirlo nella propria catena distributiva(art. 1) da un lato, e la somiglianza tra alcune disposizioni di tale legge con i codici deontologici di categoria (si pensi ad esempio alla disposizione di cui all’articolo 3 c. 3 della legge, la quale, stabilendo l’obbligo per l’affiliante che abbia concluso un contratto a tempo determinato, di “garantire all’affiliato una durata minima sufficiente all’ammortamento dell’investimento e comunque non inferiore a tre anni” riprende l’articolo 7 del codice deontologico dell’Associazione Italiana del franchising ) dall’altro, potrebbero davvero far pensare ad un ritorno alla distinzione tra “contratti civili” e “contratti commerciali”, o piú esattamente, ad una funzione di mero recepimento da parte dello Stato italiano di una normazione nata in ambito commerciale con un (eterno? circolare?) ritorno del pubblico potere in posizione subordinata rispetto alla società, o quanto meno ad una parte di essa : la societas mercatorum (13).

Si ha l’impressione così che nell’edificazione del nuovo diritto dei contratti si vengano a contrapporre due diversi ed anzi opposti valori: da un lato l’esaltazione del ruolo dell’autonomia privata ed il ritorno alla volontà contrattuale, entrambe sottratte dall’intervento della “mano pubblica”, come strumenti di unificazione dei mercati e di valorizzazione della concorrenza, e dall’altro la limitazione di quella stessa autonomia contrattuale al fine di ovviare alle c.d. asimmetrie di potere contrattuale in una logica di ordine pubblico economico(14): anche se si è tentato poi di ricondurre tale tipo di interventi limitativi dell’autonomia privata a quello che dai piú è considerato come lo spirito ordoliberale dell’Unione Europea, con la considerazione che “l’imposizione di limiti all’autonomia negoziale delle parti si rende necessaria solo nei casi di ‘fallimento del mercato’(15), laddove è compito della legislazione nazionale o comunitaria, definire questi casi”(16).

Si tratterebbe dunque di un ritorno alla tradizionale concezione ottocentesca del contratto e dell’autonomia privata la quale “si ripropone sulla scena….come i fantasmi di McBeth” (17): in altre parole quell’autonomia privata che a tutta prima sembra mortificata da una legislazione protettiva che si fa carico di distinguere i “trattamenti giuridici” delle parti in base alla diversità dei ruoli da esse ricoperti nel gioco delle contrattazioni, continua a rivestire in realtà un ruolo determinante proprio nel momento in cui organizza il mercato intorno a nuovi tipi contrattuali, precedendo così il giudizio sulla “meritevolezza di tutela” da parte dell’ordinamento giuridico statale, creandosi, per così dire, ancora una volta un proprio ordinamento, un proprio ius mercatorum.

Segno concreto di tale periodo di transizione e del disagio, per così dire, eracliteo che esso comporta (verrebbe da dire, alla Apollinaire, «il fiume passa, io rimango fermo») è la lettura che di alcuni istituti contemporanei (segnatamente, per quanto qui rileva, dell’istituto dell’abuso di dipendenza economica) viene fatta da certa dottrina e da certa giurisprudenza che, a volte con eccessiva disinvoltura, qualificano tali istituti come diretti univocamente ora alla tutela del (solo) mercato, ora alla tutela della (sola) parte debole.

Al riguardo, infatti, come si cercherà di precisare oltre, non colgono certamente nel segno né le tesi che intendono il divieto di abuso di dipendenza economica come rivolto esclusivamente alla tutela dell’impresa dipendente, a prescindere dagli effetti che la condotta abusiva dispiega sul mercato di riferimento, né, all’opposto, le tesi che, quasi dimenticando la centralità del diritto civile (contrattuale) nella ricostruzione e nella disciplina dei comportamenti “mercantili”, tendono a configurare tale norma come «norma di diritto della concorrenza in senso lato»(18); né si comprende al riguardo come possa negarsi l’utilità, ai fini della ricostruzione dell’abuso di dipendenza economica, di qualificare il divieto come «norma di diritto dei contratti», sulla base della considerazione che «chi qualifica il divieto di abuso di dipendenza economica come norma di diritto dei contratti o piú genericamente “di diritto civile”, lo fa per lo piú per esprimere l’estraneità del divieto ai valori espressi da antitrust e diritto della concorrenza in genere» (19).

Come si cercherà di dimostrare nel prosieguo dell’analisi, la norma che vieta l’abuso di dipendenza economica nei rapporti tra imprese può essere spiegata, e soprattutto può essere giustificata, soltanto laddove essa venga letta in relazione ad un rapporto contrattuale o commerciale tra le parti in fieri o già sorto.

Ciò naturalmente non vuol dire trascurare l’importanza che il diritto antitrust assume nella lettura di quelle norme imperative che comunque sono volte a regolare i comportamenti degli operatori di mercato in un ottica di buon funzionamento dei mercati, bensì affermare che soltanto prendendo come punto di riferimento i comportamenti contrattuali perduranti nel tempo- le relazioni commerciali- degli operatori economici tali norme possono trovare giustificazione nel nostro ordinamento alla luce dei principi in esso contenuti: in altri termini, se non si prendesse in considerazione il contratto o comunque un preesistente contatto tra gli operatori economici protagonisti della vicenda in cui si è realizzato l’abuso si perverrebbe al paradosso per cui ogni comportamento dell’imprenditore che, anche indirettamente, danneggiasse un altro imprenditore potrebbe essere sindacato alla luce del “buon funzionamento del mercato”.

Da tale punto di vista, il fatto che, come si vedrà, l’articolo 9 della legge 192/98 vieti «l’abuso da parte di una o piú imprese dello stato di dipendenza economica nel quale si trova, nei suoi o nei loro riguardi, una impresa cliente o fornitrice», ed il fatto che la stessa norma faccia riferimento alla possibilità da parte dell’impresa “forte” di determinare un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi nei rapporti commerciali con un’altra impresa, è altamente significativo dell’importanza che “l’affidamento contrattuale” viene ad assumere nella lettura della norma.

Ma su tale punto si tornerà in seguito.

Come si diceva, tale (apparente) contrasto tra opposte concezioni dell’autonomia privata (da una parte la sua esaltazione in un ottica paleoliberale, e dall’altra la sua limitazione in un ottica interventista), pur potendo apparire come un portato della attuale rivisitazione dei concetti tradizionali alla luce delle novità introdotte dal processo di globalizzazione dei mercati e, per quel che qui rileva, di integrazione comunitaria, non deve apparire del tutto nuovo: basti pensare che già nel secondo dopoguerra, con l’entrata in vigore della Costituzione repubblicana e con l’avvento del c.d. “liberismo sociale”(20), l’autonomia privata quale mezzo di realizzazione della libertà della persona umana e l’utilità sociale, vista anche come mezzo di tutela della libertà dei piú deboli, si venivano a scontrare dando luogo alla nascita di una concezione del contratto come «strumento a plurimo impiego, assolvendo esso, a fianco a quella tradizionale di manifestazione dell’autonomia privata e di autoregolamentazione, alla funzione di mezzo per il perseguimento di interessi superindividuali»(21): soltanto che allora la prospettiva era, almeno in Italia, per così dire, capovolta rispetto a quella odierna essendo privilegiate le politiche legislative protezioniste e, soprattutto, venendo sempre piú svalutato il diritto di iniziativa economica ed il diritto di proprietà.

Una vera e propria novità del dibattito attuale sul diritto dei contratti è però rappresentata dalla distinzione di alcune “categorie” contrattuali a seconda dei ruoli assunti di volta in volta dai singoli contraenti: «nell’impianto originario del codice civile italiano, infatti, un’analisi relativa ai “contraenti” si sarebbe rivelata di scarso impatto sistematico e pratico, dal momento che le caratteristiche soggettive delle parti di un contratto erano per lo piú irrilevanti ai fine della disciplina ad esso applicabile» (22); in tale contesto il singolo tipo contrattuale, il contratto visto come “atto” era, per così dire, fisso ed immutabile, con la conseguenza che poco contava la qualità delle parti contraenti in quanto il trattamento giuridico dell’accordo sarebbe comunque dipeso dall’astratta appartenenza di esso ad un determinato tipo contrattuale.

Certamente esistevano anche allora, nonostante l’avvenuta unificazione del codice civile e del codice di commercio, alcune regole specifiche per i contratti stipulati da un imprenditore nell’esercizio dell’impresa (si pensi, sol per fare un esempio, alla disciplina della proposta o dell’accettazione che, se “fatta dall’imprenditore nell’esercizio della sua impresa” non perde efficacia se l’imprenditore muore o diviene incapace prima della conclusione del contratto, salvo che si tratti di piccoli imprenditori o che diversamente risulti dalla natura dell’affare o da altre circostanze) ovvero per i contratti stipulati tra soggetti appartenenti a diversi status (si pensi alla disciplina del rapporto di lavoro): e tuttavia, era appunto in base al tipo contrattuale che venivano operate tali distinzioni, dal contratto stesso ricavandosi l’appartenenza di uno dei contraenti ad uno specifico status (il contratto di appalto come contratto tipico dell’imprenditore, il contratto di lavoro come contratto tra una parte debole ed una parte forte, nel quale, non a caso si parlava di “dipendenza economica” come elemento costitutivo del rapporto ecc.).

Si potrebbe affermare che così come il contratto, anche i contraenti presi in considerazione dal codice civile erano contrassegnati da una qual sorta di “immobilità” nello spazio e nel tempo, laddove viceversa oggi non può non prendersi in considerazione il loro fluire in una società essa stessa fluente: quasi che i giochi di ruolo, tra i liquidi cristalli di un monitor, siano diventati emblematici sia del modus operandi degli operatori giuridici nell’articolato contesto nel quale operano, sia dello stesso modo in cui essi sono visti nel loro essere e nel loro operare dai vari ordinamenti nei quali ondivagano.

Il contratto era dunque concepito come atto, ed anche laddove veniva presa in considerazione da parte dell’ordinamento giuridico l’attività contrattuale, essa era comunque vista come un insieme di atti tra di loro scissi, tutt’al piú, collegati da un nesso teleologico (la fattispecie a formazione progressiva); ciò, se da una parte aveva il vantaggio di consentire uno studio, per così dire in vitro dei singoli momenti negoziali (trattative, conclusione, esecuzione, patologie, vizi genetici o funzionali del sinallagma) dall’altra precludeva però la considerazione dell’attività contrattuale come operazione economica unitaria e fluida nel tempo e nello spazio.

Si pensi al riguardo alla tecnica utilizzata dal codice civile del 1942 al fine di individuare l’attività d’impresa: essa è incentrata sulla figura dell’imprenditore, di colui il quale esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni e servizi (art. 2082); il profilo dell’attività d’impresa è messo in secondo piano rispetto alla definizione dello status di imprenditore, con una inversione di tendenza rispetto all’antico codice di commercio che, muovendo viceversa dalla disciplina degli atti commercio, definiva come commercianti “coloro che esercitavano atti di commercio per professione abituale”: con un ritorno al metodo definitorio utilizzato dall’antico codice di commercio «nel diritto comunitario il soggetto rilevante non è l’imprenditore, cioè il soggetto che svolge attività economica, essendo, invece, il fulcro della disciplina il fenomeno economico in sé, costituito dallo svolgimento dell’attività»23).

Ma vi è di piú.

Per il diritto comunitario il profilo dell’attività – e quindi del protrarsi nel tempo del commercio giuridico- è talmente importante da mettere in secondo piano ogni definizione volta ad identificare il soggetto che concretamente la svolge: si pensi al riguardo all’uso del termine “professionista” con il quale si indica, non a caso, indifferentemente l’imprenditore, il libero professionista, ed in generale colui il quale stipula il contratto nel quadro “dell’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta”(24), dato che tale operatore del mercato viene caratterizzato dal suo correlarsi- contrapporsi al consumatore, e cioè dal suo concreto collocarsi nella catena produttiva- distributiva.

In altri termini è l’attività svolta dagli operatori economici che di volta in volta li qualifica normativamente, non già il singolo contratto in sé considerato.

Dal contratto come atto al contratto come attività, dal contratto come “monade” alla “rete” di contratti: sono questi i profondi mutamenti che hanno messo, per così dire, in crisi la tradizionale concezione dell’autonomia privata nonché, tra gli altri, il principio della relatività degli effetti del contratto tra le sole parti contraenti (25); soltanto la considerazione dei contratti del mercato come contratti “collegati” può infatti consentire una considerazione unitaria dell’andamento degli “affari” in un determinato settore e la regolazione dello stesso mercato attraverso la regolazione dei singoli contratti; soltanto in tal modo, in altre parole, il controllo sull’insieme delle contrattazioni di un certo settore può contribuire a «garantire la coincidenza tra “mercato reale” e “mercato ideale”» (26).

Piú precisamente, dunque, alla considerazione del contratto come “atto isolato”, come atto “unico” ed “originale”, alla cui stipulazione le parti pervenivano attraverso la libera “contrattazione”, alla considerazione, si diceva, del contratto come monade (27) separata dal resto degli scambi, si viene così sostituendo nell’era postindustriale da una parte la consapevolezza dell’intrinseco legame che unisce tra di loro gli scambi nel mercato, legame che influisce sulla (ed anzi determina la) stessa conformazione di quel mercato, e dall’altra la convinzione che attraverso un “monitoraggio” dell’atto, (rectius, dell’attività) contrattuale si possa monitorare anche l’andamento del mercato.

Tali premesse erano necessarie per valutare l’impatto che nell’ordinamento italiano ha avuto l’introduzione di una norma (art. 9, L. 192/98) che sanziona, nei rapporti tra imprese, l’abuso di dipendenza economica di una parte a danno dell’altra: tale norma, come si può anticipare, pur essendo contenuta in una legge che disciplina il contratto di subfornitura industriale nasce in realtà come norma “a vocazione allargata”, come norma diretta a sanzionare comportamenti opportunistici che il piú delle volte, pur realizzandosi nell’ambito di una singola contrattazione, presuppongono una indagine sia sull’insieme dei contratti stipulati dall’impresa abusante (la rete di contratti appunto), sia sul “mercato” di riferimento in cui essa opera.

3.- Aspetto peculiare dell’articolo 9 della legge 192/98 (28) è piú precisamente la circostanza che con esso il legislatore italiano ha attribuito rilevanza alla disparità di potere contrattuale (anche) nei rapporti tra imprese (29), venendo così ad incidere sul tradizionale principio per cui le parti (specie se imprenditori) sarebbero i migliori arbitri dei propri interessi ed abbandonando così la tradizionale concezione secondo la quale la professionalità dell’imprenditore si sarebbe posta quale presunzione di competenza e di (pari) forza contrattuale nei rapporti di mercato.

Secondo quella prospettiva, dunque, la qualità di imprenditore o di professionista di una delle parti obbligava, quasi imponeva, una neutralità del legislatore nel caso dei contratti “simmetrici”, stipulati da soggetti che in quanto appartenenti alla medesima categoria sociale si supponeva fossero dotati della medesima competenza; in tale ottica tradizionale si muove, come meglio si vedrà in seguito, la sentenza della Corte costituzionale 22 novembre 2002, n. 469, che nel rigettare la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1469 bis in relazione all’articolo 3 della Costituzione nella parte in cui la novella del codice civile non equipara al consumatore il piccolo imprenditore, ha affermato che «la preferenza nell’accordare particolare protezione a coloro che agiscono in modo occasionale, saltuario e non professionale si dimostra non irragionevole allorché si consideri che la finalità della norma è proprio quella di tutelare i soggetti che secondo l’id quod plerumque accidit sono presumibilmente privi della necessaria competenza per negoziare; onde la logica conseguenza dell’esclusione dalla disciplina in esame di categorie di soggetti- quali quelle dei professionisti, dei piccoli imprenditori, degli artigiani- che proprio per l’attività abitualmente svolta hanno cognizioni idonee per contrattare su un piano di parità»(30).

Ne deriva che secondo la Consulta l’abitualità e la professionalità nell’esercizio dell’attività di impresa, o comunque nell’esercizio di una professione, sarebbero sinonimi di forza, di parità e, alla luce dell’id quod plerumque accidit, di necessaria competenza per negoziare; con la conseguenza che laddove gli imprenditori si ritrovino a contrarre tra di loro e laddove tale contrattazione avvenga senza l’utilizzazione di moduli o formulari predisposti da uno dei contraenti (dovendosi altrimenti comunque applicare la disciplina “protettiva” sui c.d. contratti per adesione), l’ordinamento giuridico non assume né il compito di riequilibrare il regolamento di interessi liberamente divisato dalle parti, né tantomeno attribuisce rilevanza alcuna alla disparità di potere contrattuale tra esse; non a caso, infatti, se il rischio può essere considerato come uno dei fattori connaturati all’attività imprenditoriale, è quasi fisiologico che anche i contratti di impresa, strumento principale attraverso cui tale attività si esercita, siano permeati da una dose piú o meno ampia di rischio “economico”; ragion per cui non avrebbe avuto senso, e non avrebbe senso tutt’oggi, che il legislatore fosse intervenuto per riequilibrare le posizioni economiche tra operatori professionali, o per modificare il contenuto del rapporto in favore dell’imprenditore debole, dato che in tale ottica sarebbe in fondo il mercato stesso (rectius, le regole del mercato, o ancora il mercato con le sue regole) a premiare, tutto sommato, il migliore.

Secondo tale modo di vedere, il mercato potrebbe non subire alcun danno dal fatto che uno o piú contratti possano arricchire, per cosi dire, maggiormente una impresa rispetto ad un’altra, ché anzi proprio tale arricchimento rappresenterebbe (naturalmente nei limiti del lecito giuridico) il premio per la maggiore competenza e/o per la maggiore professionalità di una delle parti; il fatto, ad esempio, che determinate imprese intrattengano per propria libera scelta la maggior parte delle proprie relazioni contrattuali con un unico partner commerciale, dedicando i propri investimenti e le proprie prestazioni unicamente (o comunque prevalentemente) a quel determinato rapporto, non potrebbe in nessun caso giustificare un intervento del legislatore volto a rendere stabile o addirittura indissolubile il legame contrattuale: in tal modo infatti la parte forte del rapporto finirebbe per ritrovarsi da una parte imprigionata da una sorta di contratto imposto, e dall’altra parte potenziale vittima, paradossalmente, di comportamenti opportunistici della parte debole.

In altre parole l’imprenditore proprio perché ha (o comunque deve avere) una maggiore cognizione delle regole del gioco economico rispetto ad un soggetto non professionale deve essere consapevole del fatto che così come nel mondo degli affari le contrattazioni non portano sempre i risultati sperati, così non sempre è consigliabile “legarsi” (dedicarsi) troppo ad una precisa controparte contrattuale; a tal proposito si è affermato, come si è visto, che la qualità di imprenditore di uno dei contraenti dà luogo ad una sorta di «presunzione di competenza»(31) (ma forse sarebbe stato piú esatto parlare di fisiologica accettazione del rischio da parte di chi, come appunto imprenditore, opera nel libero mercato).

A tali considerazioni si aggiunga non soltanto la difficoltà di distinguere sempre e comunque all’interno dei rapporti imprenditoriali tra una parte “debole” ed una parte “forte” (32), data appunto la presunzione di competenza che contraddistingue tali operatori di mercato (33), ma anche l’impossibilità di determinare in maniera astratta quando un contratto o comunque un rapporto di mercato possa definirsi giusto (34): al riguardo basti ricordare che secondo alcuni economisti soltanto il prezzo determinato dalla libera contrattazione può definirsi giusto (35), con la conseguenza che la parte capace di stabilire ( rectius, di imporre) il prezzo dei propri prodotti o dei propri servizi sarebbe pur sempre una protagonista “sana” della vita economica, e non costituirebbe per ciò solo una minaccia per il mercato.

In una logica liberale “pura”, o meglio liberista “pura”, una normativa tendente a riequilibrare la diversa posizione di forza degli imprenditori, pur se adottata nella convinzione che la tutela della parte debole andrebbe a vantaggio non solo del soggetto direttamente protetto, ma anche dell’intero mercato di riferimento, ed in ultima analisi quindi a vantaggio degli stessi consumatori, non farebbe altro in realtà che impedire lo sviluppo delle imprese, la loro competitività ed in ultima analisi lo stesso progresso tecnico e tecnologico.

In tale ottica la libertà economica è strettamente correlata tanto alla libertà di determinare i prezzi di mercato, scaturiti dall’incontro (scontro) tra domanda ed offerta, quanto alla libertà di scegliere con chi e quando (e quanto) contrattare, nonché di determinare al contempo tutte le condizioni alle quali concludere il contratto: da qui la convinzione che mentre sarebbe in ogni caso inopportuna, al limite della illogicità, una legislazione che riservasse autoritativamente ad un solo produttore il potere di negoziare un determinato bene (monopolio legale), sarebbe per converso perfettamente accettabile, sì da non giustificare alcun intervento riparatorio dei pubblici poteri una situazione di monopolio determinatasi a seguito del libero gioco della concorrenza (monopolio economico); con la ulteriore conseguenza che sarebbe del pari da condannare ogni legislazione protettiva che mirando a rimuovere o comunque a condizionare l’esercizio del potere di mercato, comporti pur sempre una “distorsione” della concorrenza a favore della parte piú debole ed una sua “dittatura” nel gioco delle contrattazioni; a tal proposito è stato affermato, con una osservazione che ricorda la dialettica hegeliana “servo- padrone” (36), che “ quando ci mettiamo a proteggere il piú debole, il piú debole diventa automaticamente il piú forte”(37).

Certamente non è chi non veda come un tale liberismo così estremo sia storicamente datato, e forse anche tanto carico di ideologia da non essere forse mai realmente esistito: a prescindere dalla circostanza che è stato osservato come “il libero mercato sia meno libero di quanto la sua stessa definizione lascerebbe supporre” (38), si pensi al fatto che, non a caso, una delle prime legislazioni antitrust (Sherman act del 1890) fu introdotta negli Stati Uniti in piena ideologia paleoliberale (39); circostanza questa che dimostra tra l’altro quanto siano a volta ambigue le classificazioni politiche di istituti giuridici e come, in ogni caso, la concreta necessità del governare non possa essere ingabbiata in rigidi schemi ideologici.

D’altronde, l’avversione del codice del 42 per una economia di assoluta libertà del mercato e nel mercato (è troppo noto come tale codice abbia spesso tentato di conciliare l’inconciliabile: l’economia liberista con le idee dello Stato etico, dello Stato totalitario, dello Stato corporativo) sembra potersi evincere dalla presenza in esso di norme che, limitando apparentemente l’autonomia di una della parti, impongono l’obbligo di contrarre e quello di osservare la parità di trattamento dei propri clienti alle imprese che agiscono in regime di monopolio legale (art. 2597 c.c.), nonché a chi è concessionario di pubblici servizi di linea ( art. 1679 c.c.).

E’ però da osservare che le limitazioni alla libertà contrattuale sopra elencate derivavano non tanto da una situazione di forza contrattuale acquisita dai predetti imprenditori, per così dire, per merito commerciale, quanto dal fatto che essi erano detentori assoluti di determinati beni o servizi per disposizione di legge o per concessione amministrativa; in tali casi l’obbligo normativo viene non tanto ad influire sulla libertà dei contraenti nel determinare il contenuto del contratto, quanto piuttosto a condizionare (in buona sostanza eliminandola in radice) la scelta di fornire o meno quel determinato bene o servizio: sicché l’obbligo non avrebbe ad oggetto in tali ipotesi il contrarre quanto piuttosto il “dare o il fare” (40).

Tali brevi considerazioni non devono tuttavia far pensare che il codice civile italiano non concedesse spazio alcuno alla giustizia contrattuale: ed infatti «nel nostro sistema, se l’ingiustizia si accompagna al consapevole sfruttamento scattano i rimedi intitolati all’incapacità naturale, allo stato di pericolo e di bisogno. Richiami alla giustizia, all’equità, alla buona fede, all’eccessiva onerosità intervengono in tema di arbitrio mero e boni viri, di interpretazione e integrazione del contratto, di eccezione di inadempimento e di risoluzione del contratto per eccessiva onerosità e per inadempimento. Le clausole vessatorie sono osteggiate. Il requisito della causa è altamente proclamato» (41).

Tuttavia è pur vero che, al di fuori di tali tradizionali rimedi codicistici, la cui ratio era in fin dei conti quella di rimediare a patologie originarie o sopravvenute del sinallagma contrattuale, nessun rilievo era dato alla asimmetria di potere contrattuale tra le parti, né se ne percepiva addirittura il bisogno nel caso in cui i contraenti avessero rivestito il medesimo status socio-economico (42).

Con l’avvento della Costituzione repubblicana tuttavia, anche sulla scorta di legislazioni di settore volte a tutelare le parti deboli nei contratti (dalla legislazione in materia di lavoro a quella in materia di locazione) la dottrina piú attenta rivelò quella che chiamò una costituzionalizzazione, nell’ottica della socializzazione, del diritto civile, nel senso che appunto proprio il principio di uguaglianza sostanziale di cui al II c. all’articolo 3 cost. avrebbe addirittura preteso violazioni del principio di uguaglianza formale di cui al I c. dello stesso articolo (43).

A ben vedere però la costituzionalizzazione in chiave sociale operata dal legislatore in tema di contratti rimaneva pur sempre ancorata piuttosto che genericamente al II comma dell’art. 3 della Costituzione, a ben precisi valori, anch’essi presenti nella Carta costituzionale: il diritto al lavoro, la tutela della famiglia, società naturale fondata sul matrimonio, della quale l’abitazione, la casa, costituiva quasi una proiezione spaziale, il razionale sfruttamento del suolo al fine di stabilire equi rapporti sociali, e così via.

La svolta per così dire ideologica dell’oggi si è avuta allorché il legislatore italiano è stato costretto a recepire la normativa comunitaria, e con essa l’ideologia liberistica ad essa sottesa, ideologia che vuole, al contrario di quella della quale è, per così dire, imbevuta la Costituzione repubblicana, non soltanto l’arretramento dell’operare dello Stato nel mercato a fini dirigistici e con modalità interventistiche (si pensi al divieto comunitario degli aiuti di Stato) ma che, per quanto qui rileva, ha imposto l’adozione di normative di settore non piú ancorate ai valori piú o meno solidaristici recepiti nella nostra costituzione, bensì ai valori liberistici, a salvaguardia, per dirla in breve, non già della parte debole per operare riequilibri sociali, bensì a tutela di essa, verrebbe da dire, nel superiore interesse del mercato; interventi quindi diretti non già a ridisegnare una società (contro latifondisti, contro datori di lavoro, contro proprietari di immobili, a favore del nascere di una piccola proprietà terriera, della tutela dei lavoratori, che vengono considerati quasi proprietari del loro posto di lavoro, a favore dei conduttori che vengono, in quanto tali, a poter limitare incisivamente il diritto di proprietà dei locatori) bensì a regolare il mercato, lasciandolo tuttavia altamente competitivo.

Va subito precisato, a scanso di equivoci, che un mercato altamente competitivo non si identifica tuttavia con un mercato selvaggio nel quale qui dit contractuel dit juste: così il “legislatore” comunitario se da una parte ha ritenuto suo compito promuovere la libertà degli operatori all’interno del mercato, proclamando solennemente nel novellato Trattato istitutivo la necessità di “un’economia di mercato aperta ed in libera concorrenza” (art. 4) quale principio cardine dell’intera azione comunitaria, dall’altra, facendosi interprete dell’esigenza di non lasciare che tale libertà si tramutasse in una moderna maschera della disuguaglianza, non ha trascurato di intervenire sul libero dispiegarsi dell’autonomia contrattuale a tutela di un mercato che deve rimanere comunque “sano” ed a tutela della sopravvivenza al suo interno di operatori efficienti (rectius, dell’efficienza degli operatori che al suo interno agiscono).

Per usare un linguaggio metaforico, dando per assodato che il mercato (così come l’intera realtà sociale) sia formato da lupi e da agnelli (44), l’Unione Europea si è fatta carico di assicurare un’azione economica basata sulla correttezza, evitando che i piú deboli ed i meno esperti cadessero in balia “dei branchi di lupi”, e comunque delle tattiche predatorie utilizzate dai detentori dell’informazione (sapere è potere), senza tuttavia impedire che ognuno dei “predatori” potesse comunque conquistarsi una porzione del “territorio di caccia” e tenendo sempre presente che ove gli agnelli venissero tutti sacrificati anche gli stessi lupi finirebbero per morire di fame (45); si pensi, ad esempio, per uscire dalla metafora, alla maggior parte delle norme che negli ultimi anni hanno disciplinato alcuni aspetti della concorrenza tra imprese con diverso “potere contrattuale”, ovvero determinati aspetti di alcuni contratti, per così dire, “pericolosi” (46) tra imprese stesse o tra imprese e consumatori.

La ratio di tali norme non è stata quella di limitare le strategie commerciali degli operatori economici impedendo agli stessi di conquistare posizioni dominanti sul mercato, o di impedire loro di gestire tali posizioni in modo tale da “conquistare” il pubblico dei consumatori lucrando un maggior profitto rispetto alle proprie controparti, bensì quella di proibire a tali operatori di utilizzare il potere acquisito in modo “abusivo”, deviando la propria azione economica dai valori ai quali dovrebbe ispirarsi un mercato improntato alla “workable competition” ed alla correttezza nei rapporti commerciali (47).

Segno concreto di tale svolta è, ancora, la c.d. normativa consumeristica (oggi recepita, appunto, in uno specifico codice); poco importa che il consumatore possa essere piú ricco del professionista; poco importa che le tutele al primo concesse possano portare al fallimento del secondo: ciò che rileva è soltanto la diversità della posizione dei contraenti nel mercato: per usare degli acronimi ormai entrati anche nel linguaggio giuridico, si dovrà indagare di volta in volta se si tratti di contratti stipulati B 2 B, B 2 c, o B 2 b, formule con le quali ci si intende ormai riferire ai contratti tra imprenditori o tra professionisti ( businnes to businnes), ai contratti tra imprenditori e consumatori (businnes to consumer), ai contratti tra i consumatori ( C to C), ed ai contratti tra imprenditori “asimmetrici”, dove l’asimmetria va ritrovata nel differente potere economico tra contraenti (B to b) (48).

4.- Tornando all’articolo 9 della legge 192/98 (disciplina della subfornitura nelle attività produttive) il legislatore nazionale, rifacendosi alla (in realtà quasi recependo letteralmente la) normativa francese e tedesca (49), è venuto ad incidere su di un particolare tipo di contratti tra imprenditori, introducendo quasi un tertium genus tra consumatore ed imprenditore: quell’imprenditore debole che negli acronimi sopra citati viene indicato con un b minuscolo, proprio per distinguerlo da quello B, quasi a sottolineare visivamente il disequilibrio che nella concatenazione produttiva o distributiva (nella rete) li separa(50).

E’ evidente che in una logica rigorosamente liberista, quale quella sopra ricordata, alla Leoni, verrebbe da designarla, è difficile giustificare una norma che, come l’articolo 9 della legge in questione, non soltanto attribuisce rilievo per così dire patologico alla disparità di potere contrattuale tra imprenditori, ma addirittura sanziona con la nullità il patto con il quale si realizza l’abuso di dipendenza economica; basti pensare che la dipendenza economica viene dalla norma definita come la “situazione in cui una impresa (grazie alla posizione di forza acquisita autonomamente sul mercato) è in grado di determinare un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi nei rapporti commerciali con la controparte contrattuale”.

La “situazione” dell’impresa forte alla quale la norma fa riferimento, situazione che le consentirebbe di “determinare nei rapporti commerciali con le controparti contrattuali un eccessivo squilibrio”, non coincide dunque con il potere di mercato proprio della impresa in “posizione dominante”, definita dalla Corte di giustizia della Comunità europea come «una posizione di potere economico, detenuta da una impresa, che le conferisce il potere di ostacolare il mantenimento di una concorrenza effettiva sul mercato di cui trattasi, fornendole la possibilità di tenere comportamenti significativamente indipendenti nei confronti dei suoi concorrenti, dei suoi clienti e, in ultima analisi, dei consumatori» (51): la situazione di forza contrattuale ex art. 9 deve infatti essere piuttosto ricercata di volta in volta nell’esercizio di un potere relativo o “relazionale”, il quale peraltro può anche non manifestarsi sul “macromercato”, ma soltanto nei rapporti commerciali con “una impresa cliente o fornitrice”.

Al riguardo il riferimento all’impresa eventualmente dipendente come “impresa cliente o fornitrice” fornisce un utile spunto al fine di risolvere uno dei principali problemi applicativi che si è posto in dottrina ed in giurisprudenza: quello relativo alla possibilità di ravvisare un abuso di dipendenza economica anche laddove tra le parti protagoniste della vicenda non vi sia stato in precedenza alcun rapporto contrattuale; se cioè tale norma riguardi il singolo contratto, anche quindi un “primo” contratto “preteso” da una impresa “debuttante” sul mercato (la c.d. new comer) che intenda unilateralmente inserirsi in una rete, ovvero presupponga che si sia venuta di fatto a creare una catena (produttiva o distributiva che sia), anche in forza di un solo precedente contratto, ovvero, forse, anche in virtù di, sia pure particolarmente intense, trattative precontrattuali, catena in forza della quale, in buona sostanza, il contraente b si sia ragionevolmente sentito parte della rete (rectius, venga considerato inserito nella rete dalla norma in questione).

Esempio tipico è quello dell’imprenditore appena entrato sul mercato il quale, avendo bisogno al fine di risultare competitivo di reperire prodotti o servizi altamente apprezzati dai consumatori (52), si veda negata la fornitura da parte dei soggetti detentori di quel determinato bene o di quel determinato servizio: problematica questa che il Tribunale di Catania (53) ha affrontato, sia pure per risolvere un caso nel quale il rifiuto di fornitura era stato preceduto dalla stipulazione di un contratto.

Il Tribunale in particolare, con riferimento al rifiuto di fornitura da parte di una impresa ad un’altra impresa di “acetato di cellulosa”, prodotto indispensabile per la prosecuzione dell’attività del soggetto dipendente, si è domandato se «l’istituto in esame renda rilevanti e sanzionabili esclusivamente gli abusi perpetrati in presenza di relazioni commerciali attualmente esistenti ovvero se debbano anche rilevare quei rapporti commerciali che si trovino ancora ad uno stato meramente potenziale o comunque si caratterizzino per un unico pregresso rapporto commerciale», concludendo che «il contraente debole ben può preesistere alla relazione commerciale ovvero al rapporto contrattuale all’interno del quale si innesta la fattispecie di abuso».

Secondo il Tribunale «risulta poco significativo il richiamo al dato letterale dell’art. 9 là dove fa riferimento ai rapporti commerciali con un’altra impresa, in quanto il riferimento al rapporto commerciale è con buona evidenza voluto dal legislatore al solo fine di individuare il parametro oggettivo alla luce del quale valutare il potere dell’impresa di valutare un eccessivo squilibrio»: al riguardo, la distinzione che la norma fa tra “rifiuto di vendere e di comprare” ed “interruzione arbitraria dei rapporti commerciali” sarebbe indicativa dell’intenzione del legislatore di attribuire rilievo anche ai casi “di impresa entrante o di rapporti commerciali tra imprese appena agli inizi e comunque di non lunga durata”.

L’assunto del Tribunale non appare però perspicuo, dato che occorrerebbe piuttosto distinguere tra le due ipotesi che esso appare collocare viceversa sullo stesso piano, ovvero tra quella dell’impresa “entrante” sul mercato, da un lato, e quella dei rapporti commerciali tra imprese “appena agli inizi e comunque non di lunga durata”, dall’altro; l’esistenza di un rapporto, per quanto breve, identifica comunque una ipotesi ben diversa da quella di una new entry.

In altri termini è necessario distinguere il new comer, come tale soggetto nuovo e “sconosciuto” sul mercato, e soprattutto sconosciuto dal soggetto fornitore, dall’imprenditore che viceversa abbia quantomeno intrattenuto in precedenza delle relazioni commerciali con la parte forte. Mentre infatti nel primo caso nessun affidamento viene in considerazione da parte dell’ordinamento per il new comer il quale, assumendo il rischio di entrare sul mercato, non può avere alcuna pretesa alla fornitura di determinati beni (a meno che naturalmente la controparte fornitrice non detenga un monopolio o una posizione dominante, ma in tal caso si verterebbe in ipotesi diversa, da risolversi sulla base della normativa all’uopo prevista), dato che altrimenti si dovrebbe pervenire all’esito paradossale che “chiunque” (perché no, anche il consumatore finale54) vanterebbe la legittima pretesa di poter direttamente acquistare un bene direttamente dal produttore, senza entrare ad esempio a far parte della sua “rete”, nel secondo caso, viceversa, si è in presenza di un legittimo affidamento del potenziale acquirente, affidamento che potrebbe peraltro sorgere anche in forza di un unico contratto stipulato in precedenza con la controparte “forte” nonché, ma sul punto si tornerà tra poco in forza di trattative precontrattuali.

A ben vedere inoltre proprio il fatto che i precedenti rapporti si siano concretati nella stipulazione di una serie di contratti di breve durata (c.d. contratti spot) ben potrebbe rappresentare il sintomo della disparità di potere contrattuale tra le parti, proprio perché la parte debole, pur avendo dedicato investimenti e risorse a quel rapporto, non è riuscita ad imporre alla controparte “forte” una durata tale del rapporto da consentirle quantomeno di recuperarli.

Dalle precedenti considerazioni deriva che la libertà di impresa del contraente forte può trovare una limitazione soltanto nel legittimo affidamento del contraente debole: soltanto in tal modo una norma come l’articolo 9 potrebbe essere letta coerentemente con i valori liberistici di cui oggi è, per così dire, intriso l’ordinamento giuridico comunitario.

Tale conclusione troverebbe inoltre conferma nel dato positivo italiano, e specialmente nelle disposizioni che, privilegiando appunto l’affidamento della “parte debole” nella “veridicità” delle dichiarazioni della “parte forte”, regolano alcune tipologie di contratti di integrazione, come ad esempio il franchising: la legge 129/2004, così come la legge sulla subfornitura, non detta infatti una disciplina volta a definire ogni singolo aspetto del contratto di franchising, bensì soltanto alcuni aspetti per così dire patologici del fenomeno della distribuzione integrata.

Si pensi al riguardo all’articolo 4 comma 1 della legge n. 129 del 2004, il quale, proprio al fine di assicurare una adeguata ponderazione da parte del futuro affiliato sulla convenienza dell’affare, stabilisce che “almeno trenta giorni prima della sottoscrizione di un contratto di affiliazione commerciale l’affiliante deve consegnare all’aspirante affiliato copia completa del contratto da sottoscrivere” (55): si pensi ancora all’articolo 3 comma 2 della legge in questione secondo il quale “per la costituzione di una rete di affiliazione commerciale l’affiliante deve aver sperimentato sul mercato la propria formula commerciale”.

Scopo di tali disposizioni è non già quello di assicurare un guadagno certo al futuro affiliato, bensì quello di attribuire all’imprenditore “inesperto” (56) la possibilità di scegliere consapevolmente e liberamente se “affidarsi” o meno all’esperienza dell’affiliante.

In altre parole, ciò che si vuole realizzare attraverso la regolazione di tali contratti, nonché attraverso la sanzione dell’abuso di dipendenza economica, non è tanto la “giustizia” dello scambio quanto l’autonomia e la libertà delle scelte di chi contratta: al riguardo è stato autorevolmente affermato che «se si vuole lo scambio giusto, si può puntare sullo scambio eteroprogrammato […] mentre se si punta sul contratto autonomo bisogna che- nella misura piú ampia possibile- il contraente venga liberato dai carichi che gli possono imporre la sua impreparazione, la sua inettitudine, e oltre a ciò gli abusi di chi può coartarlo, e le malizie di chi può indurlo o convincerlo» (57), con la conseguenza che oggi «a poco a poco, al rimedio imperniato sul calmiere o sulla presunta obbiettiva sproporzione delle prestazioni si sostituisce o si affianca il rimedio imperniato sulla situazione patologica di cui taluno abusa per stipulare prestazioni sproporzionate»(58).

La tendenza dell’ordinamento comunitario ad assicurare scambi “liberi” piú che scambi “eteroprogrammati” si evince ad esempio dall’importanza che oggi ha assunto la autoregolamentazione privata (i c.d. codici di condotta) rispetto alla regolazione pubblica nel disciplinare il comportamento negoziale delle imprese e dei professionisti.

In particolare, attraverso i codici di autoregolamentazione si cerca di uniformare a regole di correttezza e trasparenza l’operato delle imprese, favorendo una diffusione dell’etica e della responsabilità nell’intero sistema economico, e privatizzando in un certo senso le funzioni di normazione che diventano così complementari a quelle statuali.

 Si pensi al riguardo alla direttiva 2005/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori (59), la quale attribuisce un ruolo di rilevante importanza ai “codici di condotta”, responsabilizzando così gli stessi protagonisti del “gioco economico” e facendo loro dettare le stesse regole del gioco: piú precisamente, secondo la definizione fornita dall’art. 2 lett. f della direttiva in questione, il codice di condotta è “ un accordo o una normativa che non sia imposta dalle disposizioni legislative, regolamentari o amministrative di uno Stato membro e che definisce il comportamento dei professionisti che si impegnano a rispettare tale codice in relazione a una o piú pratiche commerciali o ad uno o piú settori imprenditoriali specifici”.

Se la promozione e la tutela dell’autonomia privata sono dunque alla base delle moderne esigenze del mercato, non si può certamente interpretare in maniera estensiva, nel senso di limitare ulteriormente l’autonomia decisionale dei contraenti, una norma come quella che disciplina l’abuso di dipendenza economica; sembra piuttosto maggiormente coerente con lo spirito liberista di tale diritto delimitare compiutamente gli effetti dirompenti che tale divieto potrebbe avere sulla libertà di iniziativa economica delle imprese.

Ovviamente rimane pur sempre da esaminare quella che però si può considerare l’obiezione forte della dottrina che estende la tutela dell’articolo 9 in parola al new comer: se la norma estende la sua tutela a due distinte ipotesi, quella del rifiuto di vendere e di comprare e quella dell’interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto, che senso avrebbe ricondurre la prima alla seconda?

Il problema può essere forse risolto non già ampliando indiscriminatamente la tutela a qualunque new comer, e costruendo correlativamente un obbligo a contrarre di qualunque produttore appetibile anche se non in posizione dominante, bensì allargando il concetto di relazione commerciale in maniera tale da ricomprendere in esso anche quelle relazioni che anche se non sono poi arrivate a sfociare in un “primo” contratto, hanno tuttavia raggiunto un tale spessore da “costringere” il b a dedicare risorse al fine di esaudire quanto richiesto dal B in previsione dello stipulando primo contratto: si pensi ad esempio ad un produttore che a fronte della richiesta del distributore gli renda noto che non intende fornire la propria merce ad esercizi che non abbiano determinate caratteristiche: una determinata ubicazione, un determinato numero di dipendenti, macchinari specifici, ecc..

Ebbene, quid iuris poi se il b si adegui a tali “precetti”, ed avendo di ciò informato il B, si veda poi rifiutato il primo contratto?

E’ evidente che soltanto inquadrando tali rapporti nel concetto di relazione commerciale, di cui all’articolo 9 si riuscirebbe a richiedere la tutela prevista dalla norma, andando così ben oltre il limite (sempre meno) angusto della responsabilità precontrattuale (60), o piú esattamente facendo rientrare nell’ambito del contratto anche ciò che prima rimaneva fuori da esso, o forse ancora sostituendo alla nozione di atto contrattuale quella di attività contrattuale ed alla nozione di contratto quella di relazione commerciale (61).

Con la conseguenza che anche il rifiuto di vendere e di comprare si verrebbero a collocare nell’ottica “reticolare”, o quantomeno dell’affidamento ingenerato dall’impresa dominante nei confronti dell’impresa (già) “cliente o fornitrice” (62).

Lo stesso articolo 9 della legge sulla subfornitura, d’altro canto, pur distinguendo e sanzionando espressamente le due ipotesi di rifiuto di vendere e di comprare e di interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto, lo fa soltanto dopo avere definito come “dipendenza economica” la situazione in cui una impresa sia in grado di determinare nei rapporti commerciali con un’altra impresa un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi: con la conseguenza che il rifiuto di vendere o di comprare di cui al secondo comma della norma in esame si deve leggere alla luce della definizione di dipendenza economica di cui al primo comma così da collocarsi pur sempre nel contesto di rapporti contrattuali già insorti tra le parti, intendendosi per tale contesto anche la “relazione commerciale” precontrattuale.

D’altro canto la tesi che attribuisce la tutela di cui all’art. 9 anche al new comer non riesce a spiegare come la capacità di determinare un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi possa prescindere da un’indagine sui concreti rapporti commerciali tra le parti: basti considerare che diritti ed obblighi possono nascere soltanto nell’ambito di un rapporto giuridico contrattuale o precontrattuale che sia.

E si pensi altresì che la norma di cui all’articolo 3 della legge 287/90, che disciplina l’abuso di posizione dominante, nonostante le evidenti analogie con l’abuso di dipendenza economica, non definisce la posizione dominante e non richiede il requisito della capacità per l’impresa dominante di determinare un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi nei rapporti commerciali con la controparte contrattuale.

In altri termini, dato che per determinare la situazione di dipendenza economica tra B e b è irrilevante, o comunque insufficiente, l’astratto potere di mercato detenuto dall’impresa forte, i parametri ai quali ancorare la valutazione dell’abuso saranno sempre di tipo “relazionale”: nessuna responsabilità dovrebbe dunque potersi ravvisare in capo all’impresa “forte” in assenza di un legittimo affidamento dell’impresa debole nell’inizio o nella prosecuzione di un rapporto commerciale.

Da tale punto di vista, sembra cadere in contraddizione chi, dopo aver dato rilievo autonomo ai fini dell’applicazione della norma al “rifiuto di vendere e di comprare” totalmente avulso da qualsiasi precedente rapporto tra le parti, giunge a sostenere che la ratio dell’articolo 9 sia “proconcorrenziale”: semmai, è compito dell’interprete attribuire ad una norma apparentemente limitativa dell’autonomia privata un significato che possa conciliarsi con i valori concorrenziali di cui oggi è portatore l’ordinamento giuridico.

Aderire alla tesi che accanto ad una dipendenza economica soggettiva o bilaterale (ovvero ad una dipendenza economica che si colloca in un preesistente rapporto tra le parti) configura una dipendenza economica obbiettiva quale “dipendenza che costituisce il riflesso di una posizione di predominio sul mercato, la quale – per le circostanze da cui trae origine- sussiste nei confronti di una serie potenzialmente indeterminata di soggetti” (63) (una dipendenza dunque totalmente avulsa da un preesistente rapporto tra le parti) e che deriverebbe ad esempio dal comportamento di quelle imprese che siano titolari di un marchio altamente apprezzato dai consumatori, le quali, per il fatto stesso di detenere quel determinato prodotto o per il fatto di averlo ben “pubblicizzato”, dovrebbero fornirlo a chiunque, come new comer, abbia l’esigenza di detenerlo presso le proprie rivendite, vorrebbe dire negare proprio la libertà di mercato, in una ottica solidaristica, se non addirittura di vero e proprio dirigismo o neo-dirigismo economico.

Così interpretata dunque la normativa, pur di chiara ispirazione europea, dimostrerebbe viceversa una preconcetta sfiducia nella libertà di autoregolamentazione degli operatori di quel mercato che in tanto però si può definire libero proprio in quanto tale libertà di autoregolamentazione preveda e consenta.

Vero è che la norma in questione sembra quasi favorire letture punitive di tale libertà nel momento stesso in cui viene a limitare i soggetti i quali abbiano “autonomamente” conquistato posizioni di privilegio sul mercato, in una logica, quindi, che mal si concilia con il liberismo alla Leoni, ma è altresì vero che privilegiare, come di recente è stato fatto, letture tutto sommato antiliberali della normativa sull’abuso di dipendenza economica, letture che, come meglio si vedrà appresso, sembrano accordare autonomia decisionale soltanto ai contraenti deboli sono, oltre che in stridente contrasto con i piú tradizionali principi contrattuali, anche con tutto il telaio liberistico della normativa (che qui si è chiamata) europea.

D’altronde, a dimostrare quanto sia lontana dal diritto europeo una lettura della norma in questione che imponga al B di contrattare (rectius, verrebbe quasi da dire , di aderire alla proposta contrattuale) con qualunque new comer, basterebbe ricordare la risalente decisione 26/76 del 25 ottobre 1977 della Corte di giustizia Europea (Metro I) (64), nella quale si è affrontato appunto il problema della riconducibilità alla nozione di abuso di posizione dominante del rifiuto di vendere opposto da una nota ditta di elettronica (SABA) ad un grossista tedesco (METRO) di tipo cash & carry: in quella occasione la Corte ha affermato che il detenere quote di mercato del 5-10% esclude, salvo circostanze particolari, in un mercato di prodotti di tecnica elevata, ma facilmente intercambiabili agli occhi della gran massa degli acquirenti, che vi sia posizione dominante. Il fatto che la qualità del prodotto deve stimolare il distributore ad includerlo nella gamma dei prodotti che egli vende, non rappresenta di per se un fattore che consenta al produttore di agire in misura rilevante senza dover tenere conto della condotta dei suoi concorrenti e –quindi- gli garantisca una posizione dominante, ma costituisce uno dei tanti mezzi di concorrenza”.

La questione sottoposta alla Corte di giustizia riguardava in particolare il tipo di commercializzazione dei propri prodotti attuato dalla Saba, la quale, attraverso il metodo della c.d. distribuzione selettiva (65), tendeva a rifornire soltanto i grossisti che avessero garantito determinate caratteristiche: tale sistema prevedeva in particolare la separazione delle funzioni di grossista da quelle di dettagliante, sicchè i distributori della rete avrebbero potuto vendere i prodotti SABA soltanto ad operatori professionali e non già anche a consumatori finali.

La Metro contrariamente a quanto richiesto dalla SABA riforniva con il sistema appunto del cash & carry, sia “professionisti”, sia “consumatori finali professionali”, ovvero commercianti o artigiani non facenti parte del sistema dell’elettronica, sia, infine, consumatori finali: da qui appunto il rifiuto della SABA di contrarre con essa.

Orbene, nel caso in esame la Corte negò che SABA avesse commesso un abuso proprio perché la sua “modesta” quota di mercato e l’intercambiabilità dei suoi prodotti non la facevano apparire quale impresa in posizione dominante: né va sottovalutata la circostanza che in precedenza la Saba e la Metro non avevano intrattenuto alcun rapporto commerciale, e che anzi, la Metro richiedeva “per la prima volta” la fornitura di apparecchi elettronici, essendosi sino ad allora occupata principalmente del settore della ristorazione.

Tale decisione è stata recentemente criticata poiché “ai fini dell’accertamento di un abuso commesso ai danni di un intermediario commerciale, mercato rilevante e posizione dominante sono definiti (dalla Corte) assumendo la prospettiva non della vittima immediata dell’asserito abuso, bensì del consumatore” (66).

Tale critica è certamente da condividere allorché, in coerenza con l’ evoluzione “comunitaria” del concetto di posizione dominante sul mercato, sottolinea che affinché si realizzi un abuso non occorre che esso si manifesti nei confronti di una serie indeterminata di soggetti, compresi i consumatori, potendo esso realizzarsi anche nei confronti di un solo soggetto di mercato (il singolo distributore); ed è anzi a tali situazioni che si riferisce il divieto di abuso di dipendenza economica: tuttavia, una cosa è dire che la diretta vittima dell’eventuale abuso debba essere tutelata, altra cosa è dire che le situazioni in cui tale tutela debba essere perseguita siano le stesse nel caso di abuso di posizione dominante e nel caso di abuso di dipendenza economica; in altri termini, soltanto una posizione dominante può giustificare obblighi a contrarre in assenza di pregressi rapporti tra le parti.

Tale assunto non viene affatto stravolto o superato dalla successiva decisione della Corte di Giustizia (United Brands) ove “il marchio affermato di un produttore di banane (Chiquita) […] diventa un indizio decisivo per configurare (in presenza di una quota di mercato non troppo elevata, pari al trenta/quaranta per cento) una posizione dominante nei confronti degli intermediari commerciali” (67).

Con riferimento a tale decisione, che pure è stata considerata come un superamento della sentenza METRO I in relazione alla nozione di posizione dominante ci sia consentito sommessamente di rilevare che, anche a voler prescindere dalla circostanza che la quota di mercato detenuta da Chiquita, sebbene definita dalla Corte come “non troppo elevata”, si aggirava attorno al 30, 40% a fronte del 5, 10 % detenuto da Saba, nel primo caso, come si detto, non vi era stato alcun rapporto tra le parti, mentre nel secondo si trattava di un rifiuto di fornitura opposto ad un “cliente” con il quale la Chiquita aveva in precedenza intrattenuto dei “rapporti commerciali”: al riguardo infatti, ha rilevato la Corte, che “l’impresa che detenga una posizione dominante per la distribuzione di un dato prodotto non ha facoltà di sospendere la forniture a un vecchio cliente, ligio agli usi commerciali” (68).

La ricorrenza di precedenti rapporti commerciali tra imprese è stato dunque anche nel caso Chiquita il criterio che ha indotto la Corte a configurare l’esistenza di un abuso di dipendenza economica, o comunque l’esistenza di un abuso di posizione dominante nella sua versione “allargata” (69); ciò è dimostrato anche dal fatto che nella maggior parte delle decisioni della giurisprudenza comunitaria commentate dalla dottrina al fine di dimostrare come, nonostante l’assenza di una definizione “europea” di dipendenza economica, tale figura non fosse sconosciuta agli organi comunitari, si è sempre trattato di abusi “di posizione dominante” pur sempre connessi a pregresse relazioni commerciali.

Si pensi al riguardo al caso ABG/Società petrolifere, nel quale la Commissione ha qualificato come abuso di posizione dominante il comportamento di alcune società petrolifere che non detenevano piú del 26% del mercato, le quali, in un periodo di crisi petrolifera (c.d. dipendenza da penuria) avevano ridotto la fornitura di benzina ad una società indipendente con la quale avevano già avuto rapporti commerciali (70), ovvero al caso Hugin/Liptons nel quale la Commissione ha qualificato come abuso di posizione dominante il rifiuto della Hugin, detentrice di una quota di mercato pari al 13%, di rifornire i suoi pezzi di ricambio ad una impresa, Liptons, con la quale intratteneva da tempo rapporti commerciali (71).

E’ dunque da escludere che qualunque new comer, imprenditore piccolo, medio o grande che sia, possa richiedere l’applicazione della norma di cui all’articolo 9 per il fatto stesso di aver bisogno di un determinato bene ai fini del proprio assortimento commerciale o per risultare maggiormente competitivo agli occhi dei consumatori: del resto, lo stesso inserimento del divieto di abuso di dipendenza economica in una legge che disciplina i rapporti di subfornitura industriale, pur non rappresentando un vincolo per l’interprete, dovrebbe comunque fornire quantomeno un campo o uno dei campi elettivi ai fini dell’applicazione “italiana” del divieto di abuso di dipendenza economica.

Anzi, da tale punto di vista, il fatto che in altri ordinamenti il divieto di abuso non sia stato inserito in una legge che regola un contratto o una tipologia di contratti, bensì

nelle rispettive leggi sulla concorrenza, avrebbe dovuto mettere in evidenza la differenza tra la normativa italiana e quella di altri Stati membri: i referenti comparatistici sono certamente utili per spiegare la funzione di una norma interna che è ispirata a precedenti legislativi stranieri, ma non possono di certo fornire l’unico criterio interpretativo, dato che è ovvio in ogni caso che una norma, una volta emanata, vive, per così dire, di vita propria.

In altri termini, per quanto riguarda l’art. 9 in parola, se in un determinato contesto la tutela delle piccole e delle medie imprese non ha costituito l’obbiettivo da perseguire attraverso la sanzione dell’abuso di dipendenza economica, ciò non vuol dire che tale compito non le sia stato attribuito in un diverso ordinamento ed in un diverso contesto: al riguardo, si pensi al fatto che in Italia il tessuto imprenditoriale è essenzialmente costituito da piccole e medie imprese, e proprio la tutela delle piccole e medie imprese è stata alla base di numerose normative interne, tra le quali appunto la normativa in tema di subfornitura e quella in materia di franchising.

Anzi, da tale punto di vista, il fatto che le piccole e le medie imprese costituiscano la maggioranza delle imprese italiane dovrebbe dimostrare come la loro protezione si sia posta come funzionale, oltre che a generiche istanze di tutela della parte debole, anche ad esigenze, per così dire, macroeconomiche o di tutela della concorrenza in generale (72).

In altre parole, il fatto che la norma sull’abuso di dipendenza economica respiri, per così dire, un’aria europea non consente, sulla base dei soli referenti comparatistici, di recepire tout court i risultati giurisprudenziali e l’elaborazione dottrinale di altri Paesi; anzi, data la genericità del concetto di dipendenza economica, è possibile che in determinati ordinamenti esso possa fungere da clausola generale al fine di regolare rapporti diversi da quelli tra imprese, come quelli tra datori di lavoro e lavoratori subordinati, tra professionisti e consumatori, rapporti familiari o, in generale, rapporti contrattuali “asimmetrici”.

Si pensi al riguardo alla tesi (sulla quale si tornerà oltre) secondo la quale l’abuso di dipendenza economica sarebbe da considerare di volta in volta alla stregua di un “classico” vizio della volontà, come ad esempio la violenza sotto le “nuove” spoglie di violenza economica.

Se si aderisse a tale impostazione, il “nuovo” vizio potrebbe prestarsi facilmente a regolare ogni tipologia di rapporto “asimmetrico”: al riguardo è forse interessante notare come il concetto di violenza economica o di abuso di dipendenza economica venga a volte utilizzato anche per descrivere determinate situazioni patologiche nell’ambito dei rapporti familiari, come ad esempio la creazione di una vera e propria “barriera all’uscita” (locuzione che ricorda il problema della barriera all’uscita nell’ambito delle relazioni di integrazione tra imprese) dall’ambito familiare: basti considerare che è ormai entrato nell’uso comune (per lo meno nella terra di confine tra sociologia e diritto) il termine stalking, con il quale si indicano alcuni comportamenti persecutori, specie nell’ambito familiare, ma non solo, tra i quali si fa rientrare la c.d. violenza economica, definita come “una serie di atteggiamenti volti essenzialmente ad impedire che una persona diventi o possa diventare economicamente indipendente, per poter esercitare un controllo indiretto. Tra questi atteggiamenti rientrano, ad esempio, l'impedire la ricerca di un lavoro o del suo mantenimento, la privazione od il controllo dello stipendio, il controllo della gestione della vita quotidiana ed il mancato assolvimento degli impegni economici assunti con il matrimonio” (73).

Da sempre il concetto di dipendenza economica è vago, indeterminato, così come vago e indeterminato è il concetto di abuso della stessa: per contro la normativa italiana sull’abuso di dipendenza economica è volta a regolare specificamente rapporti contrattuali tra imprese con la conseguenza che la natura del soggetti protagonisti di tale “fattispecie” lungi dall’essere irrilevante, è in realtà essenziale ai fini dell’applicazione della norma in esame74.

Anzi, da tale punto di vista, non appare nemmeno conducente sostenere che il rapporto di cui all’articolo 9 possa instaurarsi “tra imprese, tra imprese e consumatori, tra consumatori, tra imprese grandi o piccole, indifferentemente”75: il consumatore infatti dispone già all’interno del nostro ordinamento di una propria tutela e di specifici rimedi al fine di “reagire” contro le prevaricazioni del professionista “forte”.

Analogo discorso può farsi poi per il lavoratore subordinato, o per il coniuge “debole”. In tutti tali casi potrà parlarsi in senso lato di “dipendenza economica” o di “abuso di dipendenza economica”, ma non potrà di certo applicarsi la disciplina di cui all’articolo 9 della legge 192/98 la quale si riferisce espressamente ai rapporti commerciali tra imprese (76).
5.- L’introduzione dell’articolo 9 in questione all’interno del nostro ordinamento viene dunque a contraddire l’opinione tradizionale esposta in precedenza, e cioè la assodata considerazione paritaria dei contraenti che rivestano la qualità di imprenditori, e attribuisce per converso rilievo non soltanto alla categoria dei contratti B 2 b (quelli stipulati tra un imprenditore “forte” ed uno “debole”), non soltanto dunque alla qualità per così dire normativo-economica che ogni contraente assume nel suo contrattare, ma rafforzando, per così dire, la particolare protezione della parte debole nei contratti conclusi in evidente asimmetria di potere.

Sembra quindi che il legislatore abbia finito per dare ragione a quella dottrina che si era dichiarata favorevole ad una estensione della tutela riservata formalmente al solo consumatore anche al professionista che nei casi concreti si fosse ritrovato in una situazione di debolezza contrattuale (77), e specialmente a quegli autori che, avendo creato la categoria unitaria dei c.d. contratti asimmetrici, si erano però visti negare dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 469 del 2002, la possibilità di estendere la tutela “consumeristica” anche alle piccole imprese (78).

E tuttavia, nonostante l’indubbio fascino descrittivo di una categoria, come quella del contratto con asimmetria di potere tra le parti, all’interno della quale possono rientrare tutte le “nuove” ipotesi di interventi legislativi volti a tutelare una parte economicamente piú debole, è da ritenere che diverse siano le rationes sottese rispettivamente alla normativa “consumeristica” ed a quella dell’impresa “debole”: sarebbe infatti un errore collocare su di uno stesso piano due soggetti intrinsecamente diversi come il consumatore (psicologicamente debole) e l’imprenditore (economicamente debole), e ciò non soltanto per la diversità di status che caratterizza i due soggetti, quanto piuttosto per la diversità del contesto economico in cui essi agiscono.

Mentre infatti il consumatore, come dice la stessa definizione, si ritrova comunque ad agire sempre e soltanto nella fase “finale” del processo produttivo o distributivo, e dunque si ritrova sempre a contrattare nelle medesime situazioni di mercato, e per di piú in un mercato fisiologicamente libero, a potere comunque contrattare con chi vuole (sicché paradossalmente non mancano i casi in cui i consumatori possono essere piú “forti” dei produttori) viceversa l’imprenditore può partecipare in diverse fasi e con diversi ruoli all’interno del “giuoco economico” sempre che, da un lato ne abbia la capacità e, dall’altro, che tale sua capacità venga riconosciuta dai partners che nel processo produttivo o distributivo decidano di inserirlo; si pensi ad esempio che una medesima impresa potrebbe allo stesso tempo produrre per il mercato finale (componenti standard per autovetture) e per quello intermedio (fornendo quegli stessi componenti ad altre imprese del settore): “una impresa può rivestire contemporaneamente i panni del subfornitore nei confronti dell’impresa collocata sullo stadio piú a valle, e del committente rispetto all’impresa sullo stadio piú a monte (c.d. imprese cerniera). Inoltre una impresa può svolgere la propria attività sia sul mercato dei prodotti finali, sia su quello dei prodotti intermedi (come negli esempi della produzione di pneumatici e di batterie per automobili)” (79).

Se inoltre si considera che presupposto per l’applicazione della norma in tema di abuso di dipendenza economica è “l’assenza di alternative soddisfacenti” per l’impresa che abbia subito l’abuso, l’imprenditore debole è, paradossalmente, piú vicino al lavoratore subordinato che non al consumatore; e ciò perché l’imprenditore perde di regola le alternative soddisfacenti nel momento in cui, affidandosi alla controparte, rimane, per così dire imprigionato nel rapporto contrattuale.

Ne deriva che “il nuovo paradigma contrattuale” non potrebbe applicarsi indistintamente al consumatore ed alla impresa “debole” sulla base di facili analogie; «ed infatti, mentre il rapporto tra il professionista/imprenditore che sistematicamente stabilisce rapporti standardizzati di scambio istantaneo con singole persone fisiche, che acquistano in ragione di un bisogno /interesse tendenzialmente immediato e contingente, si delinea nel, anzi presuppone il contesto tipico di un mercato altamente concorrenziale, nel quale al consumatore è garantita la possibilità di scegliere tra numerose alternative (non solo di prodotto ma anche di contratto), il rapporto tra committente e subfornitore suppone ben altro contesto di mercato e ben altro tipo di scambio.

Innanzitutto, dal primo punto di vista, il contesto è quello dei mercati intermedi e non del mercato finale [….]. Dal secondo punto di vista poi, lo scambio configurato nell’art. 1 della L. n. 192/98, non solo non si profila come uno scambio istantaneo, ma nemmeno come un vero scambio ascrivibile al modello del do ut des. Esso piuttosto configura un modello di relazione stabile e durevole finalizzato ad una cooperazione produttiva organizzata nell’ambito della quale, se certamente alcuni beni vengono effettivamente scambiati (il semilavorato o la materia prima), prevale tuttavia una componente di condivisione o di utilizzazione coordinata di risorse (progetti esecutivi, conoscenze tecniche…, modelli o prototipi forniti dall’impresa committente) irriducibile al paradigma dello scambio» (80).

Tale distinzione, pur non negando che l’articolo 9 si applichi anche al di fuori dei rapporti di subfornitura, coinvolgendo esso un’ampia tipologia di rapporti contrattuali, ma tutti “reticolari” (si pensi al franchising), viene dunque a rendere non condivisibile l’affermazione di chi ha sostenuto che la norma sull’abuso di dipendenza economica “sia suscettibile di incidere profondamente sulla disciplina del contratto in generale, dato che con essa viene per la prima volta affermato in modo esplicito che l’obbiettivo squilibrio delle prestazioni contrattuali, cioè la mera ingiustizia delle ragioni di scambio, è di per sé idoneo a determinare l’invalidità del contratto, a prescindere da ogni altra considerazione relativa all’integrità del consenso e alla capacità di agire dei contraenti” (81).

Sempre sulla base di tale considerazione si è così rilevato come l’articolo 9 sarebbe espressione del piú generale principio di correttezza nei rapporti contrattuali e, pertanto suscettibile di incidere in settori anche diversi da quello, espressamente disciplinato da parte del legislatore, dei rapporti tra imprese; in tal senso il divieto di abusare dell’altrui dipendenza economica è stato accostato al divieto di usura, essendo le due norme “ pressochè identiche, sia per quanto concerne gli elementi strutturali, sia con riguardo agli interessi tutelati e, dunque, alla ratio sottesa alle rispettive norme regolatrici”(82).

La disciplina dell’abuso di dipendenza economica verrebbe dunque ad affiancarsi, o addirittura a sostituire, secondo tale dottrina (83), i tradizionali rimedi offerti dal codice civile alla parte che abbia subito durante o in conseguenza della contrattazione pregiudizi “economici” con la sola differenza che, contrariamente agli istituti rimediali “classici” del diritto dei contratti (si pensi alla disciplina della rescissione o a quella relativa ai vizi della volontà) i rimedi previsti dalla normativa sull’abuso opererebbero a prescindere da ogni considerazione relativa all’integrità del consenso o alla capacità di agire dei contraenti: l’approfittamento di una parte a danno dell’altra al fine di trarre un indebito vantaggio, ovvero la minaccia volta ad ottenere vantaggi ingiustificati non rileverebbero ai fini dell’applicazione della disciplina in questione dato che la sola “ingiustizia delle ragioni di scambio” sarebbe sufficiente a porre nel nulla il contenuto di un’accordo (o di parte di esso) pure liberamente determinato dalle parti.

Inoltre, a voler seguire il ragionamento di tale dottrina, si dovrebbe giungere alla conclusione che all’interno dell’ordinamento italiano, ed in genere dell’ordinamento comunitario, sia sorto un nuovo valore fondamentale, da ritrovarsi piú che nella corretta formazione della volontà, nell’equilibrio oggettivo delle prestazioni contrattuali, sì che la tutela della libertà del volere si sarebbe trasformata nella tutela della equivalenza e della proporzionalità delle prestazioni dedotte in contratto.

Non si può fare a meno tuttavia di rilevare che chi afferma che l’articolo 9 avrebbe dato rilievo soltanto all’obbiettivo squilibrio delle prestazioni contrattuali “a prescindere da ogni altra considerazione relativa all’integrità del consenso e alla capacità di agire dei contraenti” sembra non considerare che il concetto di iniquità del sinallagma è strettamente legato a quello di “abuso”, di “comportamento scorretto”; non a caso, lo squilibrio delle prestazioni che comporta la nullità del contratto o di sue singole clausole rimane del tutto irrilevante, anche secondo la norma in esame, ove non sia collegato ad uno sfruttamento abusivo dell’altrui stato di “dipendenza economica” (84) in un quadro, per di piú, di instaurate relazioni commerciali.

Per contro l’astratta capacità di una impresa di poter determinare un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi nei rapporti commerciali con un’altra impresa è soltanto il sintomo di una “situazione di dipendenza economica”, la quale di per sé non comporta l’applicazione della norma esame, che viceversa esige che tale astratta capacità di imporsi sia sfociata in un abuso, e per di piú, in un abuso che si è realizzato in uno specifico contratto, la subfornitura appunto, o quantomeno in un contratto o in una “relazione speciale” (Sonderverbindung) (85) che alla subfornitura sia assimilabile perché anch’essa “reticolare”, anch’essa inserita in una catena produttiva e/o distributiva, con una piú o meno significativa “dedicazione” di investimenti, specifici e non facilmente riconvertibili, da parte del c.d. contraente debole.

Soltanto così interpretato l’articolo 9 della legge sulla subfornitura è perfettamente compatibile con le teorie liberiste alle quali si è accennato, le quali legittimano addirittura il c.d. monopolio economico o il potere di mercato autonomamente ottenuto da parte di una impresa, sempre purché tale potere non venga sfruttato in maniera abusiva o comunque “violenta”, dato che in tal caso l’esercizio abusivo o

l’esercizio violento del potere contrattuale sarebbero essi stessi elementi falsificatori dell’efficienza del mercato: potrebbero finire, per tornare alla metafora di sapore fedriano, con lo “sgozzare” gli agnelli.

E, comunque, soltanto così interpretato esso si armonizza e si intelaia nell’attuale diritto europeo dei contratti.

6.- Considerata quale norma “ibrida” tra il diritto dei contratti ed il diritto antitrust, l’articolo 9 in questione è stato dunque al centro di un lungo dibattito che in realtà aveva, ed ha ancora oggi, ad oggetto non tanto e non soltanto la specifica disciplina da esso dettata, quanto piuttosto la presenza o meno all’interno del nostro ordinamento di un principio di “giustizia contrattuale” di cui esso sarebbe stato in ordine di tempo soltanto una delle ultime espressioni.

In tale ottica la sanzione (o le sanzioni) dell’abuso di dipendenza economica è stata vista da una parte, come il completamento di un lungo processo di “socializzazione” del contratto, che ha avuto il suo incipit nella novellazione del codice civile ad opera degli articoli 1469 bis e seguenti (dei contratti del consumatore) (86) e dall’altra, (in un’ottica piú “antitrust”) come un rimedio volto a “salvaguardare i meccanismi concorrenziali di mercato”, la cui ratio non si sarebbe discostata piú di tanto da quella dell’abuso di posizione dominante di cui all’articolo 3 della legge 287/90 (Norme per la tutela della concorrenza e del mercato).

Al riguardo occorre però notare come la tutela della parte debole e la tutela del mercato non rappresentino in realtà esigenze tra loro contrastanti dato che “la finalità di riequilibrio negoziale non sembra in alcun modo negare l’intrinseca e concomitante funzione di salvaguardia della necessaria pluralità di operatori sul mercato, tipica della disciplina antitrust” (87).

D’altro canto, nemmeno sembra potersi ritrovare una particolarità della norma in questione per il fatto che essa tuteli contemporaneamente la parte debole, l’interesse privato da una parte e la concorrenza, l’interesse pubblico dall’altro, dato che in realtà ogni norma tutela contemporaneamente piú interessi. Ciò avviene a maggior ragione nell’epoca presente, se è vero, come si diceva all’inizio del presente lavoro, che è sempre piú difficile oggi distinguere tra strumenti di diritto pubblico e strumenti di diritto privato.

Ma ciò avveniva anche in passato. In altri termini, il convergere in un'unica norma, in un unico istituto, di interessi tanto pubblici che privati non è di certo la “novità” dell’abuso di dipendenza economica; al riguardo affermava Pugliatti (era in vigore il codice civile del 1865) che “non v’è diritto (soggettivo) che possa concentrarsi unicamente nell’interesse privato, poiché il diritto (obbiettivo) obbedisce fondamentalmente a finalità di pubblico interesse: il diritto (soggettivo) privato si concreta nella protezione di un interesse del privato, ma la protezione è, essa stessa di pubblico interesse” (88).

La questione relativa all’individuazione di una duplice “natura” dell’art. 9 l. 192/98 (tra diritto dei contratti e diritto antitrust) è stata dunque reputata come meramente “teorica”89; tuttavia è da ritenersi che essa abbia assunto anche un rilievo pratico a seguito di una riforma attuata nel 200190 con la quale il legislatore ha inserito un ultimo comma nell’articolo in questione venendo così ad operare (rectius, a ristabilire) un collegamento tra l’abuso di dipendenza economica e l’abuso di posizione dominante di cui all’art. 3 della l. 287/90; piú precisamente, il comma 3 bis dell’articolo 9 afferma che “ferma restando l’eventuale applicazione dell’articolo 3 della legge 10 ottobre 1990. n. 287, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato può, qualora ravvisi che un abuso di dipendenza economica abbia rilevanza per la tutela della concorrenza e del mercato, anche su segnalazione di terzi ed a seguito dell’attivazione dei propri poteri di indagine ed esperimento dell’istruttoria, procedere alle diffide e sanzioni previste dall’articolo 15 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, nei confronti dell’impresa o delle imprese che abbiano commesso detto abuso”.

All’interno dell’articolo 9 si possono dunque ritrovare, a seguito della riforma del 2001, due “diverse” tipologie di abuso: la prima, “microeconomica”, azionabile su richiesta di parte di fronte al giudice civile, si può verificare nell’ambito di rapporti commerciali non caratterizzati da una posizione di dominio di una parte sul mercato di riferimento (anche se ai fini della valutazione dell’abuso non si può comunque prescindere da un indagine di tipo “economico” relativa, ad esempio, alla sussistenza dei c.d. investimenti specifici ovvero alla possibilità di “reperire sul mercato alternative soddisfacenti”); la seconda antitrust o macroeconomica, azionabile anche d’ufficio da parte dell’autorità garante, presuppone invece una rilevanza dell’abuso per la tutela della concorrenza e del mercato.

Si consideri inoltre che le sanzioni previste dalla norma sono diverse a seconda degli effetti (micro o macro economici) dell’abuso; nel caso di abuso “contrattuale”, la parte “debole” potrà richiedere al giudice ordinario competente l’inibizione del comportamento scorretto, il risarcimento dei danni nonché la declaratoria di nullità del singolo patto con cui l’abuso di dipendenza economica si sia realizzato: nel caso di abuso “antitrust”, da una parte l’Autorità garante della concorrenza e del mercato potrà procedere ai sensi dell’art. 15 della l. 287/90 irrogando nei confronti dell’impresa abusante le diffide e le sanzioni da tale articolo previste (91) e dall’altra, l’impresa che abbia subito l’abuso potrà, ai sensi dell’art. 33 l. 287/90, rivolgersi alla corte d’appello competente per territorio esercitando le azioni di nullità e di risarcimento del danno.

Ritornando al dibattito dottrinale sulla natura dell’abuso, la ricostruzione “civilistica” del divieto di abuso di dipendenza economica ha preso, si diceva, le mosse da una visione espansiva dei principi posti alla base della legislazione a tutela del consumatore; si riteneva così in particolare che la tutela della “parte debole”, in coerenza con la “costituzionalizzazione” del diritto civile, e quindi in particolare alla luce dell’articolo 3 della Costituzione, avesse indotto il legislatore ad adottare forme di protezione non piú soltanto a tutela del singolo consumatore, debole anche perché “fisiologicamente” disinformato rispetto alla controparte professionale (potere è sapere), ma anche a tutela dello stesso professionista purché anch’egli debole, e quindi a tutela delle singole imprese che nei casi concreti si fossero trovate in condizioni di inferiorità nel commercio giuridico di fronte ad operatori dotati di maggior forza contrattuale e quindi costrette a subire la signoria del loro volere, unica volontà che determinava in realtà il contenuto del contratto (un contratto, verrebbe da dire, con un incontro di volontà soltanto apparente).

In tale ottica, dunque, la circostanza che il legislatore avesse approntato strumenti idonei a garantire forme di tutela volte a riequilibrare, per così dire, non soltanto asimmetrie di tipo “informativo”, ma anche vere e proprie disparità di tipo “economico”, appariva quasi un logico, e comunque fisiologico, sviluppo di una linea legislativa alla quale qui è appena possibile accennare, ricostruendone così in breve le tappe.

Una prima apertura del legislatore alla tutela del “professionista debole” era stata ritrovata in particolare nella norma di cui all’articolo 1469 quinquies IV c. (art. 36 codice del consumo), la quale stabilisce a favore del rivenditore che abbia subito danni in conseguenza della declaratoria di inefficacia delle clausole dichiarate abusive un diritto di “regresso” (rectius, di risarcimento) nei confronti del produttore; si presupponeva infatti che il rivenditore avrebbe “riversato” sui consumatori le condizioni gravose alle quali egli aveva dovuto sottostare in ragione della “dipendenza economica” che lo legava al produttore.

Tuttavia si lamentava come “in tal modo sarebbero rimasti scoperti i danni che i rivenditori avrebbero potuto subire a causa di clausole vessatorie che aggravavano la loro posizione nei confronti dei fornitori, senza essere state tuttavia riversate sui consumatori” (92); paradossalmente (soltanto) l’imprenditore onesto non avrebbe avuto nemmeno diritto al risarcimento dei danni.

Sempre nell’ottica della tutela del professionista debole era stato poi letto l’articolo 1519 quinquies (art. 131 codice del consumo), relativo al diritto di regresso del venditore finale nei confronti del produttore nella compravendita di beni di consumo: il venditore finale infatti “quando è responsabile nei confronti del consumatore a causa di un difetto di conformità imputabile ad una azione o ad una omissione del produttore, di un precedente venditore della medesima catena contrattuale distributiva, o di qualsiasi altro intermediario, ha diritto di regresso, salvo patto contrario o rinuncia (93) nei confronti del soggetto o dei soggetti responsabili facenti parte della suddetta catena distributiva” (94).

In altri termini anche l’articolo 1519 quinquies, dando rilievo autonomo alla “catena contrattuale”, sembrava contraddire la considerazione di tali tipologie di contratti come “monadi”, aventi effetti soltanto tra le dirette parti del rapporto; si veniva invece ad affermare che lo scambio non esaurisce la causa di tali rapporti, venendosi ad accostare ad esso la funzione di collaborazione e di condivisione del rischio di impresa.

Nell’ ambito della ricostruzione “civilistica” della vicenda che ha portato alla protezione dell’imprenditore debole assume poi particolare interesse quella corrente di pensiero (sviluppatasi principalmente in Francia) che ha avvicinato l’abuso di dipendenza economica alla “violenza”, configurando al riguardo, accanto al tradizionale vizio della volontà, la c.d. violenza economica (95).

In tale prospettiva sarebbe sufficiente la disciplina dettata dal codice civile in materia di violenza per porre rimedio agli abusi commessi da una parte economicamente piú forte a danno dell’altra, dato che, in buona sostanza, l’abuso di dipendenza economica sfocerebbe in realtà di volta in volta in una minaccia; si pensi ad esempio alla minaccia di porre fine al rapporto contrattuale se non si accettino determinate condizioni o se non si accettino, a fianco della prestazione principale, ulteriori prestazioni “aggiuntive” non previste nell’originario accordo (c.d. contratti leganti 96), ovvero si pensi alla minaccia “di rifiuto di vendere o di comprare” se non si accettino determinate condizioni contrattuali (97).

Interpretata così, sulla falsariga della rilevante dottrina d’oltralpe di cui si diceva, la norma sull’abuso di dipendenza economica si configurerebbe anche nell’ordinamento italiano non piú come una norma “nuova”, ma sarebbe piuttosto da ricollegare ai tradizionali vizi della volontà; in altri termini essa ritroverebbe il suo humus non già in una nuova visione del contratto, nei nuovi poteri dati al giudice al fine di riequilibrare squilibri economici considerati come “fallimenti di mercato” (rectius, come disfunzioni del mercato98), bensì nella tradizionale tutela della volontà contrattuale, che in tanto merita tutela in quanto non viziata né da errore, né da dolo, né, per quanto qui rileva, da violenza.

Intesa in tal senso la norma in oggetto tutelerebbe quindi non tanto la concorrenza quanto i singoli concorrenti, con la conseguenza che a fronte di un abuso di dipendenza economica perpetrato da una delle parti contrattuali si giustificherebbe un rimedio che, come l’annullabilità (nelle “nuove” vesti di nullità relativa), può essere fatto valere soltanto dalla parte la cui volontà sia risultata viziata.

Si avrebbe così una sorta di espansione della nozione di violenza, tradizionalmente considerata come un vizio riguardante la sola persona fisica, i suoi beni o i suoi familiari: espansione che renderebbe invocabile il rimedio dell’annullabilità (o della nullità relativa) anche da parte dell’impresa la cui “volontà” sia stata coartata (99), in linea peraltro, sarebbe da aggiungere, con la nuova valenza che l’ordinamento dà alla volontà di “centri immateriali”: si pensi alla scomparsa del brocardo societas delinquere nequit (100).

Ma vi è di piú.

L’accoglimento della nozione di violenza economica comporterebbe inoltre il venir meno della distinzione prospettata da una parte della dottrina italiana tra la disciplina dei contratti c.d. di diritto comune e la disciplina dei contratti “asimmetrici”, dato che in ogni caso “il negozio concluso a condizioni che solo l’abuso ha reso possibili (al contraente sfruttatore) e necessarie (al contraente sfruttato) è un negozio, la cui formazione è condizionata da elementi patologici e fuorvianti. Questa anomalia concreta un vizio del volere” (101).

In tal modo l’astratta “debolezza” di uno dei due contraenti non rileverebbe ai fini della configurazione di un abuso di dipendenza economica, dovendosi di volta in volta valutare se nel caso concreto vi sia stata una minaccia tale “da fare impressione sopra una persona sensata e da farle temere di esporre sé o i suoi beni a un male ingiusto e notevole”.

Tuttavia, con riferimento al tipo di rimedio volto a tutelare la parte la cui volontà sia stata viziata, risorge, per così dire, la natura ibrida della norma in questione, ed in generale di tutte quelle norme la cui ratio sia quella di tutelare, oltre al singolo contraente, anche l’intero mercato di riferimento: infatti, parte della dottrina (102) ha ritenuto che a fronte di fattispecie “nuove”, nuove in quanto contenute in leggi speciali aventi origine sovrannazionali il cui (nuovo) obbiettivo sarebbe quello di assicurare il buon funzionamento del mercato in termini di efficienza e di equità, il rimedio da invocare non sarebbe tanto l’annullabilità, quanto la nullità relativa; ai tradizionali rimedi codicistici della nullità e dell’annullabilità verrebbero così ad affiancarsi rimedi (anch’essi nuovi) caratterizzati da una maggiore flessibilità e da una maggiore aderenza ad una esigenza pure intimamente contraddittoria: quella di lasciare il mercato competitivo, ma al contempo “regolato” dal legislatore; si è parlato al riguardo appunto di nullità speciali (103), speciali appunto per introdurre un tertium genus di invalidità oltre alla nullità ed alla annullabilità.

Tali nullità sarebbero peraltro speciali non soltanto in ragione delle fonti normative da cui derivano, ma anche alla luce dei “fattori da cui dipende la qualificazione del contratto come nullo”: se infatti «la nullità dipende tradizionalmente da fattori intrinseci del contratto, cioè dalla sua struttura e dal suo contenuto, le nullità speciali si legano ad elementi estrinseci al contratto» (104).

Verrebbero così in considerazione tutte quelle patologie contrattuali legate non tanto alla mancanza di requisiti essenziali o alla illiceità della causa, dell’oggetto o del motivo comune ad entrambe le parti, quanto al contesto in cui i contraenti agiscono, alle diverse qualità degli stessi contraenti, al gap informativo o economico che potrebbe nuocere alla regolarità delle trattative.

All’interno di tale categoria rimediale si collocherebbero dunque le c.d. nullità di protezione “disposte nell’interesse di una parte in quanto esponente di una categoria sociale meritevole di particolare tutela nei confronti dell’altra”: ci si potrebbe chiedere tuttavia quale sia l’utilità pratica delle nullità di protezione rispetto alla tradizionale categoria dell’annullabilità, sanzione apprestata dall’ordinamento al fine comunque di rimettere alla “parte debole” la decisione se porre o meno nel nulla il contratto.

Secondo Roppo la distinzione tra le due sanzioni sarebbe sia concettuale che pratica: dal primo punto di vista mentre l’annullabilità persegue l’interesse particolare della parte protetta, la nullità relativa persegue un interesse della parte protetta che non è tuttavia il suo interesse particolare, bensì un interesse di serie o di massa; dal punto di vista pratico « conservando la qualifica di nullità, si escludono elementi del regime dell’annullabilità che sarebbero indesiderabili alla luce dello stesso interesse che si vuole proteggere» (si pensi alla possibilità di convalidare anche tacitamente il negozio, al regime della prescrizione, alla possibilità eventuale che il giudice possa rilevare d’ufficio la nullità ma “soltanto nell’interesse della parte protetta”).

Da quanto detto emerge che là dove si ritenga che la nullità relativa sia il rimedio piú adeguato alle norme di protezione di origine comunitaria, la ratio di queste ultime non andrebbe ritrovata esclusivamente nella tutela della volontà viziata o nella difesa del contraente debole dalla minaccia del partner, quanto piuttosto nella tutela dell’interesse del legislatore, dell’interesse pubblico, alla correttezza ed all’equità delle contrattazioni: la “novità” dell’abuso di dipendenza economica sarebbe dunque rappresentata dall’attribuzione ad uno dei contraenti di uno strumento capace di tutelare non soltanto se stesso ma anche l’intera “classe di contraenti” alla quale egli appartiene, nonché l’interesse superiore del legislatore nazionale o comunitario al corretto funzionamento del mercato. In tale ottica i classici istituti del diritto dei contratti si rileverebbero dunque insufficienti, con la conseguenza che ad essi se ne verrebbero ad affiancare o addirittura a sostituire altri, tratti ad esempio dal diritto della concorrenza così come sviluppatosi nella giurisprudenza comunitaria o nella lettura dei cultori della c.d. analisi economica del diritto.

Al contrario, secondo l’interpretazione fornita dalla dottrina della violenza economica, le regole tradizionali ed astratte del diritto dei contratti possiederebbero in sé la facoltà di adattamento alle caratteristiche dell’economia contemporanea; con la conseguenza che, divenendo il diritto civile sempre piú “economico”, si avrebbe una sorta di “sostituzione del diritto comune dei contratti al diritto della concorrenza”105.

In tale ottica la possibilità di forzare l’altrui volontà attraverso un comportamento violento verrebbe a contraddistinguere tutti i contratti c.d. “di dipendenza” (106), tra i quali rientrerebbero a pieno titolo i contratti di subfornitura industriale, i contratti di concessione commerciale, i contratti di integrazione in agricoltura, o, per scendere nel particolare i contratti per la fornitura di birra tra “brasseurs” e “débitants de boisson”(107).

Tali contratti, pur presentandosi diversi in relazione all’oggetto (vendita, prestazioni di servizi, o prestazioni di attività) presenterebbero tutti il comune requisito di dar luogo ad un “groviglio” di situazioni contrattuali caratterizzate dalla reciproca dipendenza e dalla necessità degli interessati di collaborare tra di loro al fine di sopravvivere sul mercato (108); di conseguenza nello studio di tali tipi di rapporti al metodo d’analisi tradizionale dovrebbe affiancarsi, per così dire, un metodo avente ad oggetto piú che l’astratta ricostruzione giuridica del tipo contrattuale la reale situazione economica in cui la relazione tra le parti si svolge.

Si tratterebbe dunque di mettere in conformità il diritto al fatto, o, in altre parole, di moralizzare le pratiche contrattuali nella vita professionale prendendo in considerazione un fattore essenziale: l’ineguaglianza tra le parti e le conseguenze che ne derivano109, operazione per la quale è necessario (é qui forse la novità dei tempi) considerare i contratti in questione dilatandoli, per così dire, nel tempo – dall’incontro di volontà all’attività contrattuale – e nello spazio, dovendosi inquadrare tali contratti nel contesto commerciale nel quale vengono ad inserirsi (id est, nel mercato).

Non a caso uno dei primi “settori” del diritto privato nei quali, essendosi evidenziata la “disparità di potere economico tra le parti”, si è parlato di dipendenza come elemento costitutivo del rapporto110, è stato quello dei rapporti di lavoro, caratterizzati, tra l’altro, da una rilevanza fondamentale del “fatto” (la concreta prestazione di lavoro) anche a fronte di violazioni di “diritto” (la parziale irrilevanza della nullità del contratto ex art. 2126).

Anche in paesi come la Francia, dunque, la cui normativa ha rappresentato un esempio per il legislatore italiano, si è avuta una contrapposizione tra coloro i quali vedevano nell’abuso di dipendenza economica una norma volta a salvaguardare la sopravvivenza delle piccole imprese la cui volontà fosse risultata viziata a causa delle pressioni della controparte, e coloro i quali, viceversa, ritenevano che un abuso di dipendenza economica potesse sussistere soltanto laddove vi fosse stato al contempo un attentato alla libera concorrenza111.

Tuttavia mentre in Italia il divieto di abuso di dipendenza economica è stato inizialmente considerato come uno strumento volto a proteggere le piccole e medie imprese, negandosi ad esso finalità in materia di antitrust, in Francia, l’exploitation abusive de l’état de dépendance économique è stata proibita al fine di sanzionare quei comportamenti che, pur non essendosi concretati in abusi di posizione dominante, avrebbero potuto nuocere al mercato interno o ad una parte sostanziale di esso; basti considerare, da una parte, che l’articolo L 420-2 del code de commerce sanziona sia l’abuso di posizione dominante sia l’abuso di dipendenza economica, e dall’altra che l’abuso, o meglio lo sfruttamento abusivo (exploitation abusive) di dipendenza economica è proibito « dès lors qu’elle est susceptible d’affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence».

L’iter che nei due Paesi ha portato all’adozione delle norme in materia di abuso di dipendenza economica è stato dunque esattamente l’opposto: in Italia infatti il legame dell’articolo 9 con la legge 287/90 in materia di concorrenza è stato ristabilito da una riforma del 2001 che, aggiungendo un ultimo comma all’articolo in questione, ha previsto che, nel momento in cui l’abuso di dipendenza economica sia “rilevante per la concorrenza”, la competenza a sanzionarlo spetterà all’Autorità garante (ferma restando l’applicazione dell’art. 3 L. 287/90 sull’abuso di posizione dominante); viceversa in Francia la norma sull’abuso di dipendenza economica, pur essendo nata come disposizione antitrust (volta dunque a tutelare non tanto i concorrenti quanto la concorrenza) è stata successivamente (re)interpretata come norma di protezione a favore delle piccole e medie imprese, in un ottica, per così dire, microeconomica.

Piú precisamente, per quanto riguarda l’esperienza francese, l’abuso di dipendenza economica è stato introdotto dall’articolo 8 dell’ ordonnance n. 86-1243 relativa alla liberté des prix et de la concurrence (112); tale articolo, dopo aver vietato l’abuso di posizione dominante, proibiva l’exploitation abusive dé l’état de dépendance économique in cui si fossero ritrovate imprese clienti o fornitrici che non disponessero di alternative equivalenti a fronte di comportamenti opportunistici tenuti dalle proprie controparti contrattuali (si trattava di regola delle grandi centrali d’acquisto): l’abuso avrebbe potuto consistere in particolare nel refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vent discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées.

Ai fini dell’applicazione della norma si richiedeva inoltre che l’abuso fosse idoneo ad arrecare un pregiudizio alla libertà di concorrenza; non vi era dunque alcuna distinzione tra abuso di posizione dominante ed abuso di dipendenza economica, richiedendo entrambe le fattispecie un comportamento lesivo dei meccanismi concorrenziali: l’unica differenza riguardava la quota di mercato detenuta dall’impresa dominante dato che nel primo caso si sarebbe dovuto trattare di una quota tale da far sì che l’impresa potesse agire sul mercato senza tenere in considerazione il comportamento degli altri agenti (113) mentre nel caso di “dipendenza economica” sarebbe bastato un dominio relativo nei confronti del proprio partner commerciale, senza che assumesse rilievo la quota di prodotto detenuta dall’impresa dominante.

Inoltre, tanto la repressione delle intese, quanto dell’abuso di posizione dominante, quanto ancora dell’abuso di dipendenza economica veniva affidata al Conseil de la concurrence.

La stessa ordonnance del 1986 conteneva poi un altro articolo (art. 36) il quale sanzionava alcuni comportamenti per se stessi, senza cioè che fosse necessaria una entrave à la concurrence, cosicché anche le piccole e medie imprese le quali si fossero ritrovate a subire comportamenti lesivi attuati dai partner commerciali avrebbero potuto invocare una tutela alla luce della normativa in questione; la competenza a sanzionare tali pratiche sarebbe però spettata al giudice ordinario e non al Conseil de la concurrence.

Attualmente, a seguito di varie riforme (114) l’abuso di dipendenza economica è regolato in Francia dall’articolo 420-2 del Code de commerce, il quale attribuisce rilievo a tale fattispecie soltanto in quanto possa arrecare un pregiudizio al funzionamento o alla struttura della concorrenza; si potrebbe parlare al riguardo di abuso “concorrenziale”.

L’articolo 442-6 (il quale ha sostituito l’articolo 36 dell’ordonnance) disciplina e sanziona invece quei comportamenti che, pur concretizzando ipotesi di abuso di dipendenza economica non presentano alcun rilievo ai fini concorrenziali: si pensi alla possibilità di praticare nei confronti del proprio partner condizioni o modalità di vendita o di acquisto discriminatorie e non giustificate da contropartite reali, ovvero alla minaccia di rompere brutalmente le trattative al fine di ottenere prezzi, modalità di vendita o condizioni di cooperazione commerciale manifestamente derogatorie rispetto alle condizioni generali di vendita; si tratta, a ben vedere, di comportamenti ingiustificati ed abusivi i quali si manifestano di regola all’interno di relazioni contrattuali la cui caratteristica non è la posizione dominante della parte “forte”, bensì l’assenza di alternative tali da assicurare la sopravvivenza sul mercato della parte “debole”.

7.- A conclusione della presente indagine quali conclusioni trarre?

L’abuso di dipendenza economica rappresenta un istituto che si può, tanto considerare una variazione sul tema rispetto a quelli codicistici, quanto una novità incastonata, per così dire, nel diritto europeo dei contratti.

Se da una parte infatti l’analisi di tale istituto richiama e quasi assorbe concetti già conosciuti al codice civile ed ampliamente studiati dalla dottrina, quali quello di abuso del diritto, di violazione della buona fede, di equità contrattuale, di vizio della volontà (violenza, sia pure sotto l’aspetto nuovo della violenza economica) nonché quello di causa (con i suoi vizi genetici o funzionali115), dall’altra essa implica, forse di necessità, l’uso di concetti “nuovi”, quantomeno rispetto alla tradizione giuridica formatasi sul codice civile, concetti tratti dallo strumentario della analisi economica del diritto (E.A.L.) e dalle svariate branche che in essa convergono, quali ad esempio quelli di hold up e opportunistic behaviors, investimenti specifici non riconvertibili, relational contracts ecc.

In realtà se una conclusione, attraverso una analisi differenziale, si può sommessamente formulare è che mentre il codice civile, come si è detto, lamellava, per così dire, in vitro i singoli momenti dell’atto contrattuale ed i possibili vizi di quest’ultimo riconducendoli comunque ad ogni singolo momento del contratto, le nuove figure introdotte dal o comunque coerenti con il nuovo diritto europeo dei contratti, tra le quali rientra l’abuso di dipendenza economica, prendono in considerazione l’attività contrattuale non soltanto come un’operazione economica unitaria, nella quale tutte le fasi della contrattazione (trattative, accordo, esecuzione del contratto) tendono a fondersi (si pensi all’importanza degli obblighi di informazione ed alla “contrattualizzazione” della fase precontrattuale), ma anche come una operazione economica che l’ordinamento giuridico valuta non già di per sé ma collocandola in una rete e collegando poi tale rete nel piú complesso mercato.

Orbene, se si considera che la subfornitura si differenzia dalla fornitura proprio perché è un contratto che si inserisce per definizione nella catena produttiva (nella filiera) se ne ricava di necessità la differente rilevanza che l’attività, sotto forma di relazione commerciale, assume in essa rispetto al contratto-atto: anche sotto tale profilo, è il caso di notare, il contratto stipulato dal subfornitore viene a ricordare il lavoro subordinato; non soltanto in entrambi i casi l’ordinamento giuridico interviene con funzioni correttive nel sinallagma, ma soprattutto in entrambi i casi l’attività viene per così dire ad inglobare in sé l’atto (nel caso del rapporto di lavoro viene addirittura ad assumere rilevanza a prescindere dall’atto) e comunque sempre in entrambi i casi, essa viene ad assumere una rilevanza certamente estranea al tipico contratto “pandettistico”.

A differenza del rapporto di lavoro, tuttavia, tale attività assume rilevanza non soltanto, per così dire, nel suo fluire nel tempo, ma anche nel suo collocarsi nello spazio-mercato: si pensi ad esempio alla necessaria mancanza di alternative soddisfacenti richieste dalla norma per la sua applicazione, e quindi alla necessaria parametrazione del contenuto del contratto di subfornitura a quanto avviene nel “micromercato” dei prodotti intermedi o al fatto che l’abuso possa consistere nella imposizione di condizioni contrattuali non soltanto ingiustificatamente gravose ma anche discriminatorie: è evidente infatti che il concetto di discriminazione presuppone una valutazione del contenuto negoziale alla stregua di quanto avviene sul mercato.



1() MAZZAMUTO, Una rilettura del mobbing: obbligo di protezione e condotte plurime


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