Numero 06492/2009 e data 02/11/2009 Spedizione



Scaricare 24.39 Kb.
28.03.2019
Dimensione del file24.39 Kb.

Numero  04160/2010  04160/2010 e data 17/09/2010



REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Terza

Adunanza di Sezione del 8 giugno 2010
NUMERO AFFARE    02897/2009

OGGETTO:


Ministero della Difesa Direzione Personale Militare.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto da Nello Battistelli;


avverso DETERMINAZIONE ANZIANITA' DI GRADO.

LA SEZIONE

Vista la relazione 226272 335556 12/05/2009 del 22/07/2009 con la quale il Ministero della Difesa Direzione Personale Militare ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull' affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore ed estensore Consigliere Giancarlo Montedoro;
Premesso

Con il ricorso straordinario in oggetto il Brigadiere Capo Battistelli Nello, impugnava il diniego di riesame del giudizio di avanzamento di cui al decreto dirigenziale n. 3463 che, in data 8 ottobre 2004, lo aveva promosso al grado di Brigadiere Capo, con anzianità assoluta e decorrenza degli assegni dal 31 dicembre 1997.

Il ricorrente assume che, ai sensi dell’art. 47 , comma 1 del d.lgs. n. 198 del 1995 egli doveva essere inquadrato nel ruolo dei sovrintendenti , con il grado di brigadiere capo, con decorrenza dal 1 settembre 1995 e non con la diversa decorrenza riconosciutagli.

In particolare lamenta l’indebita detrazione di due anni di anzianità, operata dall’amministrazione in applicazione dell’art. 13 , comma 6 , della legge n. 53 del 1989, ritenendola illegittima perché effettuata in forza di una norma abrogata dall’art. 45 del d.lgs. n. 198 del 1995.

Eccepisce altresì disparità di trattamento e violazione del principio del ne bis in idem, avendo egli subito la medesima detrazione quando era appuntato U.P.G. a seguito della sospensione dal quadro di avanzamento del 1997 perché coinvolto in una vicenda penale.

Considerato

Il ricorso si appalesa irricevibile e, comunque, infondato.

L'opera di adattamento e di aggiornamento della disciplina del ricorso straordinario, attraverso la giurisprudenza del Consiglio di Stato, ha avuto un particolare rilievo in sede di attuazione del quadro normativo venutosi a delineare in vista della riorganizzazione generale della pubblica amministrazione e, più in particolare, della radicale riforma del pubblico impiego, che ha inciso profondamente sui criteri di individuazione degli atti amministrativi definitivi, impugnabili con il rimedio straordinario in questione, ai sensi dell'art. 8 del d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199.

Va premesso che il precetto normativo della definitività non è mai stato posto in discussione dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, che l'ha invece ripetutamente riaffermato tenendo conto dell'esigenza che gli atti impugnabili con il rimedio straordinario costituiscano l'espressione ultima, in linea verticale, della volontà della pubblica amministrazione, assumendo con ogni evidenza in questo caso rilievo preminente la peculiare natura amministrativa dello strumento, diverso sotto questo profilo dai gravami in sede propriamente giurisdizionale (Sez. I, 10 ottobre 2001, n. 479/01; Sez. II, 5 febbraio 1997, n.1266/96; Sez. III, 22 febbraio 1994, n. 1490/92; Comm. Spec. Pubblico Impiego, 17 maggio 1999, n. 436).

Nella specie, il decreto ministeriale impugnato, essendo un atto del Direttore Generale, ha natura di atto definitivo, notificato il 21 febbraio 2005, mentre il ricorso straordinario è stato presentato in data 12 luglio 2005 e quindi oltre il prescritto termine perentorio di centoventi giorni.

Né giova al ricorrente la presentazione di un’istanza di riesame, che essendo avvenuta avverso un atto già definitivo, non è idonea ad incidere sulla decorrenza del termine di cui all’art. 9 del d.p.r. 24 novembre 1971 n. 1199.

L’atto di dispaccio M-D/GMIL_03 II/5/5/2005/13914 con il quale è stata respinta la istanza di riesame è un atto meramente confermativo del precedente.

La data di notifica al 21 febbraio 2005 è attestata sulla copia della lettera di trasmissione dei decreti dirigenziali e dalla firma per ricevuta del ricorrente, mentre la diversa data di notifica dichiarata dal ricorrente ( 7 marzo 2005 ) non trova conferma in atti.

Nel merito si rileva comunque quanto segue.

Le censure di illegittimità costituzionale ( quarto motivo) sono manifestamente inammissibili ed infondate per genericità, non essendo concretamente prospettata la violazione dei parametri costituzionali che si assumono violati.

La ragione dell’inammissibilità non è da ravvisarsi tanto nella circostanza per la quale non sono consentite eccezioni di incostituzionalità in sede di ricorso straordinario ( Corte Cost. n. 254 del 2004 con la quale si è sottolineato che ancora di recente la Corte Costituzionale, ribadendo il proprio risalente consolidato orientamento - sentenze n. 78 del 1966 e n. 31 del 1975 - ha affermato la natura amministrativa del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, giudicando manifestamente infondata la questione di costituzionalità della normativa di cui al d.P.R. n. 1199 del 1971, concernente il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, prospettata per violazione, tra l'altro, degli articoli 76 e 77 Cost., proprio sul rilievo che, nonostante le peculiarità del suindicato ricorso, esso rientrava indubbiamente tra quelli amministrativi cui la legge di delega si riferiva come deciso nei casi delle ordinanze n. 56 e n. 301 del 2001, nonché della sentenza n. 298 del 1986).

Questa conclusione era stata ritenuta ineludibile sulla base dell'art. 14, primo comma, del d.P.R. n. 1199 del 1971 che stabilisce che, ove il ministro competente intenda proporre (al Presidente della Repubblica) una decisione difforme dal parere del Consiglio di Stato, deve sottoporre l'affare alla deliberazione del Consiglio dei ministri, provvedimento quest'ultimo, per la natura dell'organo da cui promana, all'evidenza non giurisdizionale, ma non può essere riaffermata anche oggi , dopo l’art. 69 della legge n. 69/2009, che, rendendo vincolante il parere, presumibilmente potrebbe vedere la Corte Costituzionale mutare orientamento in ordine all’ammissibilità della questione ove proposta dal Consiglio di Stato in sede consultiva.

tale normativa, che ha reso vincolante il parere del Consiglio di Stato, è irrilevante per effetto della riserva di legge costituzionale sul giudizio costituzionale.

Potrebbe infatti opinarsi che per ampliare il novero dei soggetti legittimati a sollevare questione di costituzionalità sia necessaria una legge costituzionale in forza dell’art. 137 comma 1 della Carta fondamentale.

Gli è che la riserva di legge costituzionale in parola è stata soddisfatta dalla L. cost. n. 1 del 1948, che ha stabilito, in via generale, che le questioni di legittimità costituzionale possono essere sollevate da un “giudice” nel corso di un “giudizio”.

L’art. 23 della legge n. 87 del 1953 ha poi specificato che la q.l.c. può sorgere in qualsiasi “giudizio” innanzi ad una qualsiasi “autorità giurisdizionale”. Sicché si può ritenere che il parametro di raffronto non è tanto l’art. 137, co. 1, Cost. quanto la Legge cost. n. 1/1948. Ove si potesse riconoscere al Consiglio di Stato in sede di decisione del ricorso straordinario la qualifica di giudice che compie un giudizio, la disposizione dovrebbe essere mandata assolta. E così sembra essere. Il Consiglio di Stato è sicuramente giudice in senso soggettivo, poiché i suoi componenti sono magistrati aventi le garanzie di indipendenza tipiche dell’ordine giudiziario. Per quanto attiene al “giudizio”, l’intervenuta modifica normativa che ha reso vincolante il parere del Consiglio consuma ogni spazio di discrezionalità in capo al Governo, attribuendo al Consiglio l’effettivo potere di addivenire ad una decisione definitiva della controversia.

Perciò non pare essere in contrasto con la L. cost. n. 1/1948 una disposizione ordinaria che in modo espresso o per il modo in cui si inserisce nel sistema ( come è nel caso dell’art. 69 della legge n. 69 del 2009 ) possa leggersi come sostanzialmente attributiva della facoltà di sollevare questione di legittimità costituzionale ad un organo soggettivamente giurisdizionale, anche quando stia espletando una funzione amministrativa giustiziale idonea a sfociare in un provvedimento definitivo. Ed è proprio questo il caso del Consiglio di Stato nel procedimento di decisione del ricorso straordinario, ove si ritenga che , per la vincolatività del parere , le cadenze e la portata del procedimento giustiziale , siano state, nella sostanza ,a questo punto , equiparate alla garanzia giurisdizionale.

Deriva da quanto si è detto che la questione di legittimità costituzionale, se sollevata da organo soggettivamente giurisdizionale che agisce in sede consultiva con parere vincolante, sarebbe da ritenere in astratto ammissibile, anche se, nella specie, per il suo contenuto generico, essa è manifestamente inammissibile ed infondata.

Le doglianze in materia di accesso ( secondo motivo ) sono inammissibili per essere riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ( si è ritenuto in proposito che il diniego di accesso ai documenti amministrativi si sottrae all'ambito del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica in quanto la legge prevede un apposito procedimento attivabile all'uopo dinanzi al giudice amministrativo: Consiglio Stato , sez. III, 26 ottobre 2009 , n. 1670 C. c. Min. economia e fin.).

Nel merito va rilevato che il contenuto precettivo dell’art. 13 della legge n. 53 del 1989 è stato riprodotto, dopo l’abrogazione operata dall’art. 45 del d.lgs. n. 198 del 1995, dall’art. 2 comma 3 del d.l. 23 ottobre 1996 n. 554 conv. in l. 653 del 1996, per cui non si può in alcun modo ritenere che la detrazione di anzianità non abbia base normativa.

Quanto alla pretesa violazione del divieto di bis in idem , va rilevato che , nella specie, non si tratta di un provvedimento sanzionatorio, ma di una modalità di calcolo della progressione in carriera che conferisce rilievo, in negativo, alle sospensioni dal servizio o ai periodi per i quali si è stati giudicati non idonei all’avanzamento.

Peraltro, nella specie, tale rilievo negativo non si appalesa rilevante ( la detrazione derivando nel caso di specie da giudizi pregressi di non idoneità).

Il militare ricorrente è stato – per quanto risultante in atti - giudicato non idoneo negli anni 1972 e 1973, sospeso nell’avanzamento nel corso del 1997, e poi riconsiderato, alla cessazione della vicenda penale, nella valutazione successiva avvenuta nel 2003 : quindi la decorrenza dell’anzianità, all’atto della valutazione del 2003, gli è stata riconosciuta dal 1997 ( così non considerando il periodo nel quale egli era stato sospeso della valutazione a causa del processo penale ), in precedenza essendo risultato ( nel corso del 1995 e del 1996 ) idoneo ma non vincitore.

La mancata considerazione dei due anni ( 1972 e 1973 ) deve ritenersi operante anche all’atto del passaggio in altro ruolo ( quello dei sovrintendenti ) non disponendo la norma di cui all’art. 2 comma 3 del d.l. 23 ottobre 1996 n. 554 alcuna forma di recupero dell’anzianità perduta in conseguenza di successivi passaggi di qualifica.

Ne deriva il rigetto del ricorso.



P.Q.M.

Esprime il parere che il ricorso debba essere respinto




 







 







L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE




Giancarlo Montedoro

Salvatore Giacchetti




 







 







 







 







IL SEGRETARIO

Roberto Mustafà


Condividi con i tuoi amici:


©astratto.info 2019
invia messaggio

    Pagina principale