Ordinamento giudiziario


La funzione giurisdizionale e la responsabilità dei magistrati nella prospettiva della tutela dei diritti del cittadino



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2. La funzione giurisdizionale e la responsabilità dei magistrati nella prospettiva della tutela dei diritti del cittadino

Il quadro risultante dall'insieme delle norme costituzionali dedicate alla magistratura si presenta alquanto composito, tenuto conto di alcuni elementi di ordine sistematico che da questo possono evincersi.

E’ appena il caso di richiamare in questa sede il fatto che una delle norme centrali in materia, ossia quella recante il principio del giudice naturale (ovverosia quel collegio o quel magistrato che impersona l'ufficio dotato di giurisdizione e di competenza in relazione alla res in iudicium deducta, art. 25 Cost.) sia collocata all'interno del titolo I della parte prima della Costituzione, in tema di rapporti civili, fuori, cioè, del titolo dedicato alla magistratura (titolo IV, parte seconda, artt. 101 ss.).

Ciò si giustifica alla luce della considerazione che il principio del giudice naturale è soprattutto un diritto del soggetto; tuttavia, non può non ravvisarsi anche in questo dato un elemento di minore unità sistematica rispetto ad altre parti della Costituzione.

Si è sostenuto, anzi, che i dibattiti emersi in Assemblea Costituente testimonino in realtà l'esplicita scelta per la conservazione dell'organizzazione vigente prima del periodo fascista, salvo l'intento di perfezionare le garanzie di indipendenza e autonomia; il che confermerebbe viepiù il dato di un certo scollamento esistente tra ordinamento giurisdizionale (artt. 101 ss. Cost.) e parte prima.

Lo stesso valga per l'art. 24 Cost., laddove vengono, in un certo senso, delimitati i confini della giustizia, rectius, delle situazioni giuridiche giustiziabili («tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi», co. 1), ma vengono altresì assicurati i mezzi per fruire in concreto della giustizia (nella duplice accezione del diritto di azione e di difesa) anche in capo ai non abbienti (cfr. co. 3), nella prospettiva di un'effettiva parità delle parti nel giudizio, coerente con gli imperativi di eguaglianza sostanziale e giustizia distributiva scaturenti dall'art. 3 Cost..

Del resto, pur considerando che l'art. 24 Cost. è incentrato sul soggetto utente della giustizia, non può negarsi che lo stesso riveste una certa rilevanza in relazione all'architettura ordinamentale sottesa all'esercizio della funzione giurisdizionale in Italia, essendo il diritto di azione e di difesa garantiti davanti a qualsiasi magistratura, e merita, pertanto, alcuni cenni.

Ed invero, al diritto di azione (rectius, diritto a provocare la pronuncia di un provvedimento decisorio sulla domanda di giustizia) del soggetto si contrappone un simmetrico dovere statuale di non rifiutare indebitamente la prestazione del servizio giudiziario, che coincide, in ultima analisi, con l'esercizio di una delle funzioni fondamentali dello Stato: da qui la collocazione sistematica della disposizione nel titolo dedicato ai rapporti civili, accanto alle libertà civili stricto sensu.

In questa prospettiva, si può affermare che i Costituenti abbiano concepito la giurisdizione quale strumento di tutela del complesso delle posizioni individuali previste e tutelate dall'ordinamento, in armonia con gli obiettivi dello Stato sociale, alla stregua di un vero e proprio diritto di prestazione.

Ulteriore elemento di raccordo tra l'art. 24 Cost. e l'esercizio della funzione giurisdizionale, soprattutto in materia penale (è il caso, ad esempio, dell'errore inficiante la sentenza penale di condanna annullata in sede di revisione), è costituito dall'ultimo comma, ai sensi del quale «1a legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari».

In relazione a tale disposizione, si osserva che la stessa farebbe riferimento soprattutto all'aspetto oggettivo della decisione giurisdizionale più che a quello soggettivo; pertanto, la riparazione ivi prevista non si configura come obbligo dello Stato a risarcire il singolo ingiustamente danneggiato dall'attività giurisdizionale, ma esprime la necessità individuale e sociale che le sentenze stano giuste (in coerenza con gli obiettivi del giusto processo).

È altresì possibile stabilire un collegamento tra l'art. 24 Cost. e l'art. 113 Cost., in tema di tutela dei cittadini nei confronti della pubblica amministrazione, utile a tracciare un percorso di transizione da una concezione ottocentesca di tipo liberale ad una concezione democratica e personalista delle libertà fondamentali di fronte ai pubblici poteri e, di conseguenza, della pubblica amministrazione stessa.

Dal combinato disposto delle due norme e dal doppio binario «diritto soggettivo - interesse legittimo», si evince l'intento dei Costituenti di apprestare un'efficace copertura garantistica a qualsiasi posizione di vantaggio, individuale o collettiva, comunque e da chiunque azionabile in giudizio.

In altri termini, al di là della qualificazione delle diverse posizioni giuridiche soggettive, si evince anche e soprattutto l'intento dei Costituenti di assicurare al soggetto l'effettività e la completezza della protezione giuridica, valori fondamentali per l'organizzazione della funzione giurisdizionale.

Quest'ultima presuppone il diritto ad un giudice terzo ed imparziale, precostituito, soggetto soltanto alla legge, e a un giusto processo (si vedano, a vario titolo, gli arti. 25, 101, 102, 104, 107, 108, 111 Cost.).

3. Il principio del giudice naturale in collegamento con le disposizioni del titolo IV, parte II della Carta costituzionale. Dai principi alle regole organizzative in tema di giurisdizione

Lo stesso art. 25 Cost. si colloca sulla linea di confine tra il terreno delle garanzie processuali e quello dell'organizzazione giudiziaria.

Tale articolo, oltre a sancire il principio del giudice naturale (co. 1), affermando, altresì, il principio di legalità penale (nullum crimen, nulla poena sine lege, co. 2-3, con i corollari del divieto di interpretazione analogica e di irretroattività della legge penale), fissa pur sempre un limite all'esercizio della funzione giurisdizionale, del tutto coerente con quanto previsto dall'art. 101 Cost., in tema di soggezione dei giudici alla legge (c.d. principio di legalità nella giurisdizione).

Difatti, il principio di legalità di cui al secondo comma dell'art. 25 Cost. contiene implicitamente un altro principio: nessuno può essere condannato e punito senza processo.

Invero, il collegamento con l'art. 101 Cost. è ravvisabile anche in relazione al principio della precostituzione del giudice, essendo ancora una volta la legge l'elemento determinante, in questo caso ad individuare in via generale e astratta chi eserciterà la funzione giudiziaria in rapporto a ciascun procedimento.

Quella fissata dal primo comma dell'art. 25 Cost. è una riserva assoluta di legge, coordinata al disposto degli artt. 102, co. 1 («la funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme dell'ordinamento giudiziario») e 108, co. 1 («1e norme sull'ordinamento giudiziario e su ogni magistratura sono stabilite con legge»).

Tuttavia, alla luce della non identità degli attributi della naturalità e della precostituzione di cui all'art. 25 Cost., è lecito individuare margini di discrezionalità (leggi anche: opportunità), finalizzati a soddisfare il primo attributo, quando il giudice precostituito per legge possa rivelarsi, ad esempio, non idoneo, non efficiente, non imparziale o non specializzato (si vedano, ad esempio, l'istituto della rimessione ai sensi dell'art. 45 c.p.p.; la funzione della Corte di Cassazione di supremo organo regolatore delle competenze o ancora i criteri di distribuzione dei fascicoli all'interno degli uffici giudiziari).

In realtà, nel primo comma dell'art. 25 Cost. («nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge») è lecito rinvenire due principi distinti, sulla base dei due participi passati ivi contenuti («distolto», «precostituito»): il primo fa riferimento al divieto di sottrazione, mentre il secondo - troppo spesso obliterato dalla dottrina tradizionale - fa riferimento ad una previa precostituzione del giudice mediante i criteri fissati dalla legge.

Quest'ultimo aspetto, e segnatamente la determinazione della competenza del giudice prima della commissione del fatto su cui quello dovrà giudicare (tempus criminis regit iudicem) costituisce il fulcro essenziale della norma, in un'ottica di non identificazione (distinzione) tra i termini «naturale» e «precostituito» (coerente, peraltro, con il combinato disposto degli artt. 25, co. 1 e 102, co. 2 Cost.)

Il richiamo alla legge evoca, inoltre, un certo collegamento con i principi validi in tema di pubblica amministrazione, sanciti dall'art. 97 Cost. (legalità, buon andamento, imparzialità), riferibili senz'altro anche all'apparato giudiziario, stabilendosi tra gli artt. 97 e 25 un rapporto di genus a species.

Del resto, non può esservi dubbio alcuno circa l'esigenza che anche la giustizia sia amministrata in ossequio ai principi di buon andamento e imparzialità, essendo, invece, la legalità sostituita dal richiamo alla naturalità/precostituzione di cui all'art. 25 Cost.

Le stesse regole previste dai codici di rito (preesistenti, giova sottolinearlo, alla Costituzione) in tema di astensione e ricusazione (si vedano, ad esempio, gli artt. 51 e 52 c.p.c.) si rivelano anch'esse funzionali al perseguimento del valore dell'imparzialità, sotteso all'art. 25 Cost..

In particolare, a proposito dell'inquadramento della ratio del principio di cui al primo comma dell'art. 25 Cost., si è sostenuto che per imparzialità non possa intendersi un'estraneità alla causa da decidere (congeniale all'antica concezione del giudice come bouche de la loi, che non teneva conto del pluralismo ideologico espresso dal c.d. Stato costituzionale), bensì che il giudice competente non sarà un giudice scelto appositamente per quel procedimento e quindi sicuramente parziale.

In questa luce, il fine proprio dell'art. 25, co. 1 Cost. deve essere identificato nella garanzia della certezza di un giudice non sicuramente parziale.

L'ambivalenza concettuale dell'art. 25 Cost., sopra evidenziata, in relazione al suo stare sulla linea di confine tra tutela della parte e guarentigia del giudice, ha dato vita ad interpretazioni alterne nel corso dei decenni, a seconda della prevalenza dei diritti del soggetto o delle istanze della categoria.

La questione non può essere liquidata esclusivamente con l'argomento sistematico della collocazione topografica della norma nella parte riguardante i diritti e doveri dei cittadini, preferendosi ritrovarvi piuttosto una duplice dimensione: assicurare le parti dall'arbitrio e la magistratura da violazioni concrete della propria indipendenza interna.

La stessa esigenza di indipendenza interna per la magistratura, peraltro, si riflette sui cittadini utenti della giustizia ai sensi dell'art. 24 Cost.

4. La soggezione del giudice alla legge come garanzia e limite del potere giurisdizionale. I corollari del principio di legalità nella giurisdizione. Il problema della legittimità democratica del giudice.

L'art. 101 Cost. è collocato in apertura del titolo IV dedicato alla magistratura ed enuncia due principi fondamentali in materia: il collegamento con la sovranità popolare (co. 1) e la soggezione dei giudici soltanto alla legge (co. 2).

Il collegamento con la sovranità popolare è ribadito proprio dalla soggezione dei giudici alla legge, essendo quest'ultima essa stessa un'espressione della volontà popolare, ai sensi dell'art. 70 Cost. (c.d. legalità democratica o in senso sostanziale).

Tale rilievo consente di circoscrivere la nozione di legge ai fini dell'art. 101 Cost. alla sola legge formale, conformemente alla valenza semantica comunemente attribuita al vocabolo nel testo costituzionale: alla luce di ciò, si può escludere che nella nozione di legge ai sensi della norma citata rientri il diritto oggettivo complessivamente inteso, mentre residuano dubbi in ordine alla possibilità di considerare anche gli atti aventi forza di legge.

L'esclusione del diritto oggettivo tout court dipende dal divieto di disapplicare le fonti primarie gravante sul giudice, eventualmente legittimato alla sospensione del giudizio in corso ed alla trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, cui fa da contraltare la possibilità di disapplicare gli atti normativi non primari (i regolamenti, ad esempio).

Per quanto attiene, invece, alla possibilità di considerare anche gli atti aventi forza di legge, si è sostenuto che i decreti governativi aventi forza di legge, in quanto atti del Governo, non sarebbero espressione della sovranità popolare e, quindi, non sarebbero da farsi rientrare nella nozione di legge ai sensi dell'art. 101 Cost..

Ciò non esclude, da diversa prospettiva, che la soggezione del giudice soltanto alla legge di cui all'art. 101 Cost. comporti anche un ossequio di questi alla normativa costituzionale, cui potrà darsi applicazione immediata nei casi e nei limiti in cui la stessa sia utilizzabile indipendentemente dal previo intervento del legislatore ordinario.

In relazione al secondo comma, si evidenzia che il secondo comma dell'art. 94 del Progetto di Costituzione, presentato dalla Commissione dei 75 alla Presidenza dell'Assemblea Costituente il 31 gennaio 1947, recitava testualmente «I magistrati dipendono soltanto dalla legge, che interpretano ed applicano secondo coscienza».

Tale enunciato, se da un lato esasperava il concetto della supremazia della legge, espresso dall'utilizzo del verbo «dipendere», dall'altro si prestava, attraverso il richiamo alla coscienza del giudice, a derive interpretative poco ortodosse e poco ossequiose della legge stessa.

Proprio in ragione di tale contraddizione immanente alla stessa stesura originaria della norma, la versione del gennaio 1947 non era da ritenersi stilisticamente felice né efficace, riproponendo, da un lato, il cliché albertino del giudice bouche de la loi e dall'altro offrendo a quest'ultimo un amplissimo margine di manovra, mediante il riferimento ad un criterio metagiuridico (la coscienza), suscettibile di condurre ad approdi antidemocratici, congeniali al consolidamento del c.d. «diritto libero», concepito strumentalmente come dottrina vivente del popolo.

Naturalmente, la soppressione di ogni richiamo all'interpretazione ad opera dell'attuale art. 101 Cost. non esclude certo la sussistenza di un'attività interpretativa in capo al giudice, all'atto di amministrare la giustizia, ed, anzi, la garanzia della formazione del suo libero convincimento (cfr. art. 111 Cost.; art. 116 c.p.c.).

Tale attività viene, piuttosto, lasciata sullo sfondo e affidata, ad esempio, ai criteri dettati dalle preleggi (è il caso dell'art. 12) e consolidati dalla teoria generale del diritto.

La soggezione del giudice alla legge nel nostro ordinamento può essere intesa come limitazione del potere connesso all'esercizio della funzione giurisdizionale, in relazione a vari profili: all'efficacia inter partes delle decisioni; all'assenza di valore di precedente vincolante (c.d. stare decisis); al divieto di creare norme nuove, non riconducibili a leggi preesistenti (c.d. principio di legalità della giurisdizione).

Al tempo stesso, il principio della soggezione del giudice soltanto alla legge si configura anche come una norma di garanzia per la funzione giurisdizionale, in collegamento con l'attributo dell'indipendenza dagli altri poteri dello Stato (art. 104, co. 1 Cost.) e con l'assenza di qualsivoglia responsabilità politica in capo ai giudici (in relazione all'accesso alla magistratura per concorso, art. 106, co. 1 Cost.).

Ovviamente, l'irresponsabilità politica appena richiamata non preclude la configurabilità in capo ai giudici di un'eventuale responsabilità penale per i reati commessi nell'esercizio della funzione giurisdizionale, nonché di un'eventuale responsabilità civile e disciplinare, nei limiti che si vedranno infra.

L'indipendenza del giudice e dell'ordine giudiziario non sono, in linea generale, da considerarsi minacciate dalle c.d. “leggi di interpretazione autentica”, ossia da quelle ipotesi nelle quali il legislatore emana una norma con efficacia retroattiva per chiarire il significato di norme preesistenti, rientrando tali ipotesi in un'attività puramente legislativa. Il limite in materia è da farsi coincidere con i giudicati già formatisi.

Del resto, l'esclusione di qualsivoglia responsabilità politica inerente ai giudici vale anche a circoscrivere la portata dell'enunciato del primo comma dell'art. 101 Cost. («La giustizia è amministrata in nome del popolo»), non implicando quest'ultimo certo la titolarità della funzione giurisdizionale in capo al popolo, né che la giustizia emani dallo stesso e non costituendo certo i giudici espressione di rappresentanza diretta del popolo.

La soggezione del giudice alla legge (o, se si preferisce, il principio di legalità della giurisdizione) implica, in primo luogo, un dovere incondizionato di applicazione della stessa, ma anche, più semplicemente, un obbligo di conoscenza (iura novit curia).

Un'ulteriore implicazione di tale principio risiede in quella parte dell'art. 111 Cost. che sottopone tutte le sentenze a ricorso in Cassazione «per violazione di legge», restando così ribadito il principio che il giudice è tenuto a conformarsi alle prescrizioni di ordine sostanziale che si impongono alla sua osservanza.

Infine, la soggezione del giudice soltanto alla legge si configura come intimamente collegata con una totale autonomia di giudizio, riflessa anche dall'assenza di vincoli di gerarchia con altri giudici (cfr. art. 107, co. 3 Cost.).

Ovviamente l'avverbio utilizzato («soltanto») non vale ad escludere la soggezione dei giudici alla Costituzione, come del resto espresso dall'obbligo, in presenza dei presupposti di legge, di sollevare innanzi alla Corte una questione di legittimità costituzionale (cfr. art. 23 1. n. 87/1953 ).

Il principio della soggezione dei giudici alla legge (ed i conseguenti limiti dell'esercizio della funzione giurisdizionale) sarebbe presidiato nel nostro ordinamento dai seguenti corollari: la funzione della Corte di Cassazione di assicurare l'esatta osservanza e l'uniforme interpretazione della legge (art. 65 r.d. n. 12/1941) e la stessa previsione delle varie forme di responsabilità del giudice (disciplinare, civile, penale).

In sintesi, la soggezione del giudice alla legge comporta i seguenti corollari: fondamento legale delle decisioni giurisdizionali; conformità alla legge delle decisioni giurisdizionali (sotto il profilo sostanziale e processuale) anche in relazione ai doveri di obbedienza di cui all'art. 54, co. 1 Cost.; divieto di diritto giurisprudenziale (non avendo le decisioni giurisdizionali effetti erga omnes); obbligo di conoscenza della legge (iura novit curia); insindacabilità della legge (nel senso che i giudici non sono in alcun caso autorizzati a rifiutarne l’applicazione).

Forse è proprio nelle maglie dei corollari scaturenti dall'art. 101 Cost. (si pensi, in particolare, alla conformità alla legge delle decisioni giurisdizionali e all'insindacabilità della legge) che potrebbe rinvenirsi traccia nel nostro ordinamento di un principio di certezza del diritto, che i giudici sarebbero in qualche misura chiamati a custodire. Ma di quest'argomento si avrà modo di parlare più diffusamente infra.

Un ulteriore tema posto dall'art. 102 Cost., in parte collegato al precedente, è quello della c.d. riserva di giurisdizione, espresso dal primo comma («La funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario»).

Si tratta di una definizione della funzione giurisdizionale su base soggettiva.

Da tale riserva consegue che i magistrati traggono direttamente dalla Costituzione la legittimazione giuridica delle loro attribuzioni, venendosi, in tal modo, a trovare in una situazione istituzionalmente analoga a quella del Parlamento (sia pure con gli opportuni distinguo, scaturenti dalla supremazia del Parlamento e dalla soggezione dei giudici alla legge, sulla quale vedi sopra).

Occorre, sul punto, precisare che all'ordine giudiziario appartengono pure magistrati che svolgono attività non giudiziaria, distaccati presso altri organi e amministrazioni (Ministeri, Corte costituzionale, ecc.), ma pur sempre sottoposti ai poteri del CSM.

Tale circostanza dà luogo ad una parziale eccezione rispetto all'identificazione assoluta tra funzione giurisdizionale e magistrati istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario e, ad altro livello, pone la questione dell'opportunità dell'attribuzione di incarichi extragiudiziari ai magistrati, tanto più se remunerati e, comunque, di prestigio.

La questione si pone sia in termini di indipendenza funzionale, posto che tali incarichi possono astrattamente risolversi in un mezzo per acquisire benemerenze presso i magistrati stessi, sia in termini di indipendenza organizzativa, stante l'evidente inopportunità di fare, ad esempio, dei magistrati dei dipendenti di quel Ministro che i Costituenti avevano chiaramente considerato come la principale fonte di possibili pericoli per l'indipendenza della magistratura.

Dal combinato disposto degli artt. 102, 103 e 134 Cost. si è evidenziata, addirittura, l'esistenza di una vera e propria «riserva di sentenza», nel senso di escludere ogni altro Potere dall'interferire con l'attività dei giudici e dall'operare sui loro pronunciati, quale conferma visibile dell'indipendenza della magistratura nell'ordinamento. È in tale riserva di sentenza che, secondo una tesi qualificata, risiederebbe il proprium della giurisdizione.


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