Potere disciplinare del dirigente scolastico nei confronti del personale ata



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Potere disciplinare del dirigente scolastico nei confronti del personale ATA e docente

di

Assunta Mercati
A) PERSONALE ATA
1) Le fonti
Mentre al personale docente ed educativo continuano ad applicarsi in materia disciplinare le disposizioni di cui al TU 297/1994 (v. in tal senso l’art. 55 co 10 del D. Lgs. 165/2001 nonché l’art. 88 del CCNL Scuola), per il personale ATA, la disciplina della responsabilità disciplinare è dettata da apposite norme del contratto collettivo di comparto.

La normativa contrattuale non esaurisce, tuttavia la disciplina del procedimento disciplinare in discorso atteso che l’art. 55 del D. Lgs. 165/2001, ne detta le linee fondamentali ispirandosi al duplice evidente fine di avvicinare l’iter procedimentale a quello operante nel settore del lavoro privato (v. il rinvio contenuto nel co 2 , ai commi I, V, e VIII dell’art. 7 legge 300/1970) e di semplificare il procedimento attraverso la concentrazione di tutte le fasi del procedimento nell’unico “ufficio competente per i procedimenti disciplinari”(v. co 4 art. 55).

La contemporanea esistenza di una normativa di rango legislativo e della disciplina contrattuale in tema di procedimento disciplinare, ha sollevato, in dottrina, problemi di coordinamento tra le due fonti, anche tenuto conto del noto disposto dell’art. 2 co 2 del D. Lgs. 165/2001 secondo il quale il contratto collettivo può derogare ad una legge anteriore salvo che quest’ultima “disponga espressamente in senso contrario”.

A ben vedere, tuttavia, gli apparenti problemi di coordinamento e compatibilità tra le due fonti possono essere agevolmente superati ove si consideri che, secondo le linee generali di riorganizzazione della materia del pubblico impiego(v. art 2 co 1 del D. Lgs. 165/2001), l’Amministrazione può disciplinare gli aspetti del procedimento disciplinare che coinvolgono aspetti organizzativi mediante atti unilaterali adottati sulla base della legge, mentre gli aspetti più direttamente afferenti alla gestione dei rapporti di lavoro e costituenti espressione del potere proprio dei datori di lavoro privati (v. art 5 co 2 D. Lgs. 165/2001) sono demandati alla regolamentazione collettiva.

In tale ottica appare perfettamente coerente con il riparto di competenze appena disegnato, il fatto che il più volte citato art. 55 TU 165/2001 rinvii ad un regolamento (atto unilaterale) delle singole Amministrazioni per l’individuazione dell’ufficio competente per i procedimenti disciplinari (determinazione di carattere sicuramente organizzativo), riservando invece alla contrattazione collettiva la enucleazione della “tipologia e dell’entità delle infrazioni (v. co 3 art. 55).

Non debbono tuttavia considerarsi contrarie al sistema così delineato e pertanto illegittime alcune clausole di contratti collettivi che, come l’art. 59 del CCNL Scuola del 1995 (ora art. 90 CCNL vigente), sono direte ad individuare l’organo competente all’adozione dei diversi provvedimenti disciplinari. Infatti, secondo la dottrina prevalente, la previsione dell’esistenza di un potere regolamentare in materia organizzativa, deve intendersi come riconoscimento della legittima titolarità del relativo potere in capo alla PA ma non anche come imposizione del regolamento quale fonte unica ed esclusiva1;pertanto, se è inammissibile che la PA possa regolare unilateralmente una materia demandata alla regolamentazione collettiva, può invece ammettersi che la PA decida di rimettere alla regolamentazione collettiva, un aspetto del procedimento disciplinare (per esempio quello relativo alla individuazione dell’ufficio competente) che, in quanto organizzativo, ben avrebbe potuto disciplinare a mezzo di regolamento interno.

Ciò chiarito, si può allora concludere che la disciplina del procedimento disciplinare nei confronti del personale ATA, deve essere desunta dalle relative disposizioni del contratto collettivo e, solo per gli aspetti organizzativi eventualmente non affrontati in sede contrattuale, dai regolamenti dell’Amministrazione di pertinenza.
2) La fase prodromica al procedimento e la pubblicazione del Codice Disciplinare.
L’art. 55 co 2 TU 165/2001, ha esteso espressamente anche all’area del pubblico impiego privatizzato la previsione di cui all’art. 7 co 1 legge 300/1970 (c.d. Statuto dei Lavoratori), con ciò determinando anche in capo al datore di lavoro pubblico l’obbligo di “portare a conoscenza dei lavoratori, mediante affissione in luogo accessibile a tutti, le norme disciplinari relative alle sanzioni, alle infrazioni in relazione alle quali ciascuna di esse può essere applicata e alle procedure di contestazione delle stesse”.

Coerentemente con tale previsione, l’art. 91 ultimo comma del CCNL Scuola stabilisce l’obbligo di affissione in luogo accessibile a tutti, del “Codice disciplinare” dettato dai commi precedenti, affermando anche espressamente l’infungibilità di tale forma di pubblicità (con ciò mutuando un principio ormai pacifico in giurisprudenza: v. per tutte Trib. Milano 30/5/2003 secondo la quale “la funzione della pubblica affissione è quella di fornire in modo incontrovertibile la prova della conoscibilità della normativa disciplinare da parte del dipendente”.

L’obbligo sancito dal citato art. 55 co 2 del TU, sembra avere tuttavia una estensione maggiore rispetto a quello discendente dalla disposizione patrizia. Infatti le “norme disciplinari”cui fa riferimento (attraverso il rinvio all’art. 7 St. Lav.) l’art. 55 citato, sono comprensive non solo delle previsioni contrattuali richiamate dall’ultimo periodo del successivo co 3 art. 55, ma anche delle disposizioni del codice di comportamento adottato a norma dell’art. 54 TU 165/2001 e che, in base alla clausola di salvezza contenuta nel co 3 art.55, si affiancano ai contratti collettivi nella enucleazione delle infrazioni sanzionabili.

Pertanto l’art. 91 CCNL in materia di obbligo di affissione del codice disciplinare, deve essere integrato con la disposizione dell’art. 55 TU 165/2001 così da imporre la pubblicazione non solo del codice disciplinare adottato in sede contrattuale ma anche del codice di comportamento , adottato con d.p.c.m. 28/11/2000 e valevole per tutti i pubblici dipendenti.2 La mancata osservanza della formalità dell’affissione, non sostituibile come si è detto con alcuna equipollente forma di pubblicità, determina, per costante giurisprudenza, la radicale nullità dell’intero procedimento disciplinare eventualmente azionato (v. per tutte TAR Campania Napoli, sez. V, 5/2/1999, n. 313, nonché TAR, Veneto, sez. I, 30/1/1999, 71).


3) Le condotte rilevanti sotto il profilo disciplinare.

Nel Codice adottato con DPCM 28/11/200 (alla cui lettura si rimanda) così come nell’art. 88 CCNL, vengono indicati gli obblighi comportamentali del personale ATA. In particolare la norma contrattuale, dopo avere enucleato due obblighi di carattere generale (dovere di servire esclusivamente la Repubblica con impegno e responsabilità e di rispettare i principi di imparzialità e buon andamento anteponendo l’interesse pubblico ai propri ed altrui interessi privati; dovere di comportarsi in modo tale da comportare l’instaurazione di rapporti di fiducia e collaborazione con l’Amministrazione ed i cittadini) elenca a titolo esemplificativo alcuni specifici obblighi che, rapportati alla prestazione lavorativa richiesta al personale ATA, costituiscono attuazione degli obblighi di carattere generale stigmatizzati dai primi due commi della disposizione in discorso.

Il successivo art. 89 elenca invece le tipologie di provvedimenti disciplinari adottabili a carico del dipendente consistenti nel rimprovero verbale, rimprovero scritto, multa, sospensione dal servizio con privazione della retribuzione fino a dieci giorni, licenziamento con preavviso e licenziamento senza preavviso. La scelta in ordine alla sanzione da applicare deve essere condotta dall’organo competente nel rispetto dei principi di gradualità e proporzionalità richiamati sia dall’art. 55 TU 165/2001 (attraverso l’espresso richiamo contenuto nel co 2 all’art. 2106 cc che statuisce il principio di proporzionalità per il settore del lavoro privato) sia dall’art. 91 co 1 CCN

Secondo la giurisprudenza, il principio sancito dal citato art. 2106 c.c., postula che la sanzione applicata al dipendente sia proporzionale al grado di gravità dell’infrazione dallo stesso compiuta: tale giudizio deve essere però compiuto non in astratto ma tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto, comprensive dei motivi della condotta, dell’intensità dell’elemento psicologico e del grado di affidabilità richiesto dalle mansioni affidate al dipendente (v. Cass. Lav. 2/2/1998, n. 1016). La violazione del principio di proporzionalità determina l’illegittimità della sanzione applicata al dipendente: è dunque essenziale che nel provvedimento di irrogazione della sanzione l’organo procedente esterni gli elementi in base ai quali ha ritenuto la sanzione adeguata e proporzionata all’infrazione commessa.

L’art. 92 CCNL Comparto Scuola del 2003 fornisce già un guida eloquente per la corretta applicazione del parametro di proporzionalità, provvedendo ad individuare, per ogni tipologia di condotta illecita la sanzione irrogabile. Peraltro, per le condotte più gravi il CCNL prevede l’applicabilità di una unica sanzione onde la valutazione dell’organo competente è pressoché priva di margini di discrezionalità (v. i co 6 e 7 relativi alle due tipologie di licenziamento); per gli illeciti disciplinari più lievi i commi 4 e 6 prevedono invece la possibilità dell’applicazione di sanzioni modulate da un minimo ad un massimo onde la loro concreta determinazione discenderà da una valutazione dell’organo competente comunque orientata dal necessario rispetto dei canoni dettati ai punti da a) a f) del co 1 art. 92 (intenzionalità del comportamento, grado di rilevanza degli obblighi violati, responsabilità connesse alla posizione di lavoro occupata ecc.).Con ciò appare notevolmente circoscritta la libertà di determinazione dell’organo competente all’applicazione della sanzione e la conseguente possibilità di errore dello stesso.

Un inasprimento della sanzione è poi previsto per l’ipotesi di recidiva, ricorrente nel caso di infrazione già sanzionate nel biennio precedente (v. co 2 art 92 CCNL)3 mentre, in ipotesi di commissione di più mancanze compiute con unica azione od omissione o con più azioni od omissioni collegate tra loro ed accertate con unico procedimento troverà applicazione solo la sanzione prevista per la mancanza più grave.


4) Il procedimento
a) Individuazione dell’organo competente all’adozione del provvedimento disciplinare.

La norma legislativa di riferimento è l’art. 59 D. Lgs. 29/1993 (ora art. 55 TU 165/2001), che ha dettato il principio fondamentale della concentrazione, in capo ad un unico organo, di tutte le fasi del procedimento disciplinare: dalla contestazione degli addebiti all’istruzione, fino all’applicazione della sanzione. Con ciò è stato superato, nell’ottica della semplificazione procedimentale e della conseguente celerità, il sistema già previsto dal TU 3/1957 che, ispirandosi all’opposto principio della alterità soggettiva tra soggetti incaricati della trattazione dei diversi segmenti del procedimento disciplinare, imponeva un complesso iter articolato tra distinte competenze gerarchicamente organizzate.

Il co 4 dell’art. 55 TU 165/2001, prevede che “ciascuna Amministrazione, secondo il proprio ordinamento, individua l’ufficio competente per i procedimenti disciplinari”; in tale ottica il CCNL Comparto Scuola, all’art. 91 ha previsto che siano di competenza del Dirigente Scolastico, i procedimenti tesi all’applicazione delle tre sanzioni più lievi (rimprovero verbale, rimprovero scritto e multa) mentre devono essere “inflitti dal Dirigente generale regionale” la sospensione dal lavoro e dalla retribuzione fino ad un massimo di dieci giorni e del licenziamento con e senza preavviso. La disposizione, che appare comunque chiara nella sua formulazione, solleva dei problemi di coordinamento con la normativa primaria atteso che il D. Lgs. 59/1998, attribuendo la personalità giuridica alle istituzioni scolastiche ha introdotto, oltre alla “funzione dirigenziale” per i capi di istituto, la “funzione direttiva” per i capi dei Servizi di Segreteria e previsto ( introducendo l’art. 25 bis co 5 del D. Lgs. 29/1993, ora art 25 co 5 TU 165/2001) che il personale ATA è alle dipendenze del Direttore, cui, per coerenza, avrebbe dovuto essere attribuito anche il relativo potere disciplinare. Tuttavia il CCNL, come si è visto, ha ritenuto di mantenere la titolarità di tale potere in capo al Dirigente Scolastico (come già era previsto nel CCNL 1995, anteriore all’intervento normativo appena ricordato) e la relativa disposizione sarebbe comunque idonea a derogare, per l’espressa previsione di cui all’art. 2 co 2 del TU 165/20014, ad una eventuale norma di segno opposto contenuta nella normativa primaria e peraltro non dettata espressamente dal legislatore del 1998.

A questo punto, si può operare una distinzione tra le formalità procedimentali che il Dirigente Scolastico è tenuto a seguire a seconda del tipo di sanzione che ritenga (sulla base della sommaria indagine di cui si parlerà alla successiva lettera b)) di poter applicare nel caso concreto.



aa) Per il caso che il Dirigente Scolastico ritenga di limitarsi alla sanzione più lieve ovvero il rimprovero verbale, l’art. 90 del CCNL (coerentemente con l’identica disposizione dell’art. 55 co 5 TU 165/2001), potrà provvedere all’applicazione della sanzione senza la preventiva contestazione degli addebiti al dipendente5e dunque senza instaurazione del contraddittorio.

ab) Laddove invece il Dirigente Scolastico ritenga applicabile alla mancanza imputabile al dipendente, la sanzione del rimprovero scritto o della multa, allora, trattandosi comunque di provvedimenti di sua competenza (a norma dell’art. 91 CCNL), dovrà attendere alla conduzione dell’intero procedimento, in nome del principio di concentrazione illustrato sub a), provvedendo in primis, alla contestazione dell’addebito di cui al successivo punto d) e a tutte le fasi successive, compiutamente descritte nel prosieguo della trattazione.

ac) Qualora, invece, il Dirigente Scolastico ritenga che la violazione disciplinare commessa dal dipendente debba essere sanzionata con una misura più grave della multa, allora, trattandosi di provvedimenti di competenza (ex art. 91 co 2 CCNL) del Dirigente generale regionale, dovrà procedere alla segnalazione all’organo competente prevista dall’art. 90 co 4 CCNL.
b) Le indagini preliminari dell’Amministrazione.

Al fine di orientarsi in uno dei tre sensi appena indicati sub aa), ab), ac), il Capo di Istituto procede normalmente ad una indagine diretta all’acquisizione di elementi necessari per valutare l’opportunità di procedere in via disciplinare. Si tratta di una fase preliminare rispetto al vero e proprio procedimento (che inizia con la contestazione degli addebiti), caratterizzata dall’assenza di contraddittorio con il dipendente.

Nel settore del lavoro privato la giurisprudenza ha ormai pacificamente riconosciuto l’ammissibilità d i tali indagini preliminari (v. per tutte Cass. 10/1/1990, n. 23) mentre nel pubblico impiego, tale possibilità è espressamente prevista dall’art. 103 TU 3/1957

Nell’impiego pubblico privatizzato, prima dell’intervento dei contratti collettivi, parte della dottrina aveva interpretato il disposto dell’art. 59 co 4 D. Lgs. 29/1993 (ora art. 55 co 4 TU 165/2001), nel senso che la “segnalazione all’ufficio competente per i procedimenti disciplinari da parte del capo della struttura in cui il dipendente lavora”, dovesse comunque essere preceduta dalla contestazione degli addebiti. Tuttavia, i contratti collettivi hanno chiarito come la fase delle indagini preliminari, e dunque la segnalazione di cui al citato art. 55 co 5, preceda la contestazione degli addebiti, atteggiandosi come inchiesta svolta unilateralmente dal capo dell’ufficio: in tal senso depone con estrema chiarezza l’art. 90 co 4 CCNL Comparto Scuola il quale ancorando la segnalazione de qua “ai fini di cui al co 2” (comma che disciplina l’istituto della contestazione degli addebiti), sottintende ed implica la sua necessaria anteriorità logica e temporale rispetto alla segnalazione stessa.

L’acquisizione degli elementi di giudizio necessari, nella fase delle indagini preliminari de quibus, può avvenire attraverso l’assunzione di qualsiasi mezzo di prova anche se, la giurisprudenza affermatasi in ordine alle indagini preliminare nel settore del lavoro privato, ha escluso l’utilizzabilità di dichiarazioni confessorie dell’interessato, laddove le stesse siano state acquisite illegittimamente ovvero senza esternazione da parte della PA, della finalità disciplinare delle eventuali informazioni richieste al dipendente.

E’ proprio all’esito delle indagini preliminari che il Dirigente Scolastico, rendendo tangibile l’esito della delibazione compiuta in ordine alla gravità della notitia disciplinare, addiverrà alla diretta applicazione della sanzione più lieve(rimprovero verbale) o, in alternativa alla contestazione degli addebiti od infine, nel caso di condotte sanzionabili con un misura sospensiva od espulsiva, alla segnalazione di cui al comma 4 art. 90 CCNL.



ba) In quest’ultimo caso, le uniche formalità facenti carico al Dirigente Scolastico saranno la segnalazione al Direttore generale regionale da effettuarsi nel termine di dieci giorni dalla conoscenza della mancanza disciplinare ( in tal modo il contratto collettivo ha delimitato temporalmente la durata delle indagini preliminari del capo dell’istituto in nome del principio di celerità del procedimento disciplinare) e la contestuale comunicazione al dipendente. Il termine deve ritenersi perentorio, in analogia con quanto affermato per il termine previsto al fine della contestazione degli addebiti, avente indubbiamente la stessa duplice funzione acceleratoria e di garanzia del dipendente.

bb) Nel caso, invece, in cui all’esito delle indagini preliminari (che, in tale ipotesi possono protrarsi per un periodo superiore ai dieci giorni e coincidente con il termine- 20 giorni- previsto per la contestazione degli addebiti) il Dirigente Scolastico ritenga applicabile una sanzione di sua competenza diversa dal rimprovero verbale, lo stesso dovrà dare inizio al vero e proprio procedimento disciplinare attraverso la contestazione degli addebiti.
c) La contestazione degli addebiti.

L’art. 90 co 2 del CCNL Comparto Scuola, completando la disciplina dettata dall’art. 55 co TU 165/2001, stabilisce in dettaglio le modalità da seguire per la contestazione degli addebiti; la disposizione legislativa si limita infatti ad affermare l’obbligatorietà della contestazioni, peraltro già statuita dall’art. 104 TU 3/1957.

In particolare, il termine per l’adozione del provvedimento è di venti giorni da quando il Dirigente Scolastico ha avuto conoscenza del fatto: il termine, il cui superamento comporta decadenza dalla potestà disciplinare (v. la previsione di perentorietà di cui al co 9 art. 90 CCNL), costituisce lo spatium deliberandi concesso al Dirigente Scolastico per il compimento delle indagini preliminari di cui al precedente punto b) , necessarie come si è detto per una più precisa enucleazione della mancanza disciplinare da contestare al dipendente6.

La previsione di un ristretto termine di decadenza per l’adempimento de quo, risponde alla necessità di dare applicazione ad uno dei tre fondamentali principi valevoli in tema di contestazione, enucleati dalla dottrina e consistenti nella immediatezza, specificità ed immutabilità della sanzione disciplinare.

L’immediatezza (predicata anche dal co 5 dell’art. 55 TU 165/2001 che richiede la “tempestività” della contestazione) costituisce un requisito finalizzato a tutelare l’interesse del dipendente a non rimanere soggetto a tempo indefinito al potere disciplinare del datore di lavoro.

Il principio di specificità postula che la contestazione individui con sufficiente precisione i fatti materiali addebitati al lavoratore (oppure, in caso di omissione, la regola di condotta rimasta inottemperata) in modo da consentire una adeguata difesa dello stesso. La giurisprudenza formatasi nel settore del lavoro privato ha escluso la necessità che la contestazione indichi la tipologia della sanzione applicabile (v. per tutte Cass. 23/5/1989, n. 2465); tuttavia, nell’impiego privatizzato, una regola di segno opposto è desumibile, nel silenzio dei contratti collettivi, dal co 6 dell’art. 55 TU 165/2001. Tale ultima disposizione, infatti, prevedendo che in ogni stato del procedimento disciplinare, con il consenso del dipendente, la sanzione possa essere ridotta, postula che in ogni stato di procedimento sia individuabile una ipotesi di sanzione in ordine alla quale le parti del procedimento possano “patteggiare”. In ossequio alla norma de qua, sarebbe dunque opportuna, se non obbligata, l’indicazione anche nella contestazione degli addebiti, del progetto di sanzione applicabile, anche al fine di consentire la realizzazione degli effetti deflativi avuti presenti dal citato co 6, sicuramente più consistenti laddove l’accordo intervenga in limine del procedimento disciplinare e prima dello svolgimento dell’istruttoria.

Il principio di immutabilità si traduce nella necessità che l’oggetto del procedimento disciplinare coincida unicamente con i fatti materiali cristallizzati nel provvedimento di contestazione, senza possibilità di introduzione di ulteriori elementi di fatto da parte dell’Amministrazione. Naturalmente tale principio non preclude alla PA la possibilità di procedere ad una nuova contestazione nel caso in cui, successivamente alla contestazione degli addebiti, dovessero emergere circostanze nuove parimenti rilevanti sotto il profilo disciplinare.

Quanto alle modalità della contestazione l’art. 55 TU 165/2001 così come l’art. 90 co 2 del CCNL , si limitano a prescrivere la necessità della forma scritta (come peraltro, per il settore del alvoro privato, è statuito dall’art. 7 co 2 e 5 dello St. Lav.). La formalità deve intendersi imposta a pena di nullità della contestazione.

Non è invece richiesta alcuna formula sacramentale in ordine al contenuto dell’atto, dovendo lo stesso solo esternare con chiarezza la sua strumentalità alla instaurazione di un procedimento disciplinare in ordine a fatti ben individuati nei loro elementi essenziali: la giurisprudenza ha ammesso anche la c.d. contestazione per relationem ovvero attraverso il rinvio ad un altro atto che, però, deve essere contestualmente comunicato all’interessato7.

Il CCNL non contiene alcuna prescrizione in ordine alle modalità di consegna all’interessato dell’atto di contestazione, contrariamente a quanto disposto dall’art. 104 TU 3/1957 (ancora applicabile al personale docente) che prevede una vera e propria gerarchia di forme di comunicazione. Deve dunque ritenersi ammissibile, alternativamente, la consegna a mano del dipendente ad opera di un funzionario dell’Amministrazione oppure la spedizione a mezzo del servizio postale (raccomandata con avviso di ricevimento); inammissibile sarebbe invece una comunicazione attraverso affissione all’albo dell’Amministrazione procedente, mezzo inidoneo ad assicurare la conoscibilità dell’atto.


d) La convocazione del dipendente.

La norma di riferimento è il comma 5 dell’art. 55 TU 165/2001 che prevede che il dipendente debba essere sentito a sua difesa con l’eventuale assistenza di un procuratore o di un rappresentante sindacale. La natura obbligatoria della convocazione, desumibile dal chiaro disposto della norma appena citata, determina la nullità della sanzione eventualmente irrogata in assenza della formalità in parola.

A norma del co 3 art. 90 CCNL Scuola, la convocazione non potrà essere effettuata prima che siano decorsi cinque giorni dalla contestazione degli addebiti, spatium temporale che il Contratto Collettivo ha voluto concedere al dipendente per organizzare la propria difesa anche attraverso l’esercizio del diritto d’accesso espressamente riconosciutogli a tal fine dal successivo comma 5. Effettuata la convocazione, il Dirigente Scolastico ai sensi del co 5 art. 55 TU 165/2001 (confermato dal disposto del co 3 art. 90 CCNL), dovrà attendere il decorso del termine di quindici giorni. A questo punto, ove il dipendente non compaia nei quindici giorni dalla convocazione, dalla scadenza di questo termine decorreranno ulteriori quindici giorni entro i quali l’Amministrazione dovrà procedere, a pena di nullità, all’applicazione della sanzione.

Nel caso in cui il dipendente si presenti per l’audizione, il termine di quindici giorni per l’applicazione della sanzione decorrerà dalla data dell’audizione (o dalla presentazione dell’eventuale memoria, ove il dipendente abbia preferito tale forma di contatto in luogo della presentazione personale.

In mancanza di indicazione del CCNL, l’audizione potrà svolgersi con forma libera purché venga redatto verbale delle dichiarazioni dell’interessato. In occasione dell’audizione il dipendente, come si è accennato, ha facoltà di farsi assistere da un procuratore o da un rappresentante sindacale8. Il fatto che la legge impieghi il concetto di assistenza, comporta la necessaria presenza diretta del dipendente che, dunque, non potrà essere sostituita dalla presentazione del rappresentante sindacale o del procuratore (da intendersi dunque non nel senso tecnico di rappresentante ma di assistente legale).

Le disposizioni sull’assistenza del lavoratore, anche se espressamente riferite solo alla fase dell’audizione del dipendente, si estendono tuttavia a tutto il procedimento come si evince chiaramente anche dalla possibilità, esplicitata al co 5 del CCNL, che il diritto d’accesso del dipendente, venga esercitato dal difensore all’uopo delegato.


e) L’istruttoria

A norma del co 4 art. 55 TU 165/2001, a seguito della contestazione degli addebiti l’ufficio competente (nelle ipotesi in parola il D.S.) istruisce la pratica ed applica la sanzione. L’attività istruttoria svolta in questa fase si differenzia rispetto a quella eventualmente intervenuta nella fase delle indagini preliminari di cui supra sub b), atteso che, in questo secondo segmento di istruttoria l’Amministrazione dovrà tener conto delle deduzioni difensive svolte dal dipendente, orientando l’indagine anche nelle direzioni dallo stesso indicate, ove ritenute rilevanti.

Anche se i contratti collettivi non hanno previsto espressamente l’obbligo di assicurare la presenza dell’incolpato all’assunzione degli elementi probatori, tuttavia sarà opportuna l’integrazione del contraddittorio nei confronti dell’interessato in ossequio al canone di correttezza cui l’Amministrazione, quale datore di lavoro e dunque parte contrattuale, è tenuta secondo le regole generale sull’esecuzione dei contratti.

In base a quanto osservato in ordine al termine per l’applicazione della sanzione (v. art. 90 co 3 CCNL), si deve concludere che il termine ritenuto congruo per la durata dell’attività istruttoria dell’Amministrazione, è di 15 giorni.


f) L’applicazione della sanzione.

Il co 7 dell’art. 90 CCNL, integrando la laconica disposizione del quarto comma dell’art. 55 TU 165/2001, prevede che, all’esito del procedimento disciplinare, l’organo competente possa procedere all’archiviazione(laddove ritenga che “non vi sia luogo a procedere disciplinarmente) o, in alternativa all’applicazione della sanzione che deve però scaturire dalla valutazione “degli accertamenti effettuati e delle giustificazioni addotte dal dipendente”.

Quanto alla forma dell’atto applicativo della sanzione, si ritiene che lo stesso debba necessariamente rivestire forma scritta. I testi contrattuali non dettano alcuna disposizione esplicita in tal senso ma l’esistenza dell’obbligo è chiaramente desumibile attraverso una interpretazione logica dei contratti collettivi. Infatti da un lato se il CCNL prevede la necessità della comunicazione scritta dell’archiviazione (v. l’ultimo periodo del co 7 art. 90), a fortori una tale comunicazione dovrà assistere l’atto applicativo della sanzione (in ordine al quale l’onere di informazione risponde al fine, ancor più penetrante, di consentire all’interessato l’impugnativa); dall’altro lato, il fatto che per la censura (ora definita “rimprovero scritto”) sia espressamente prevista la forma scritta, importa che il medesimo requisito debba necessariamente intendersi esteso alle sanzioni conservative più gravi del rimprovero.

Quanto poi alle sanzioni espulsive, l’obbligo della forma scritta deriva direttamente dalla fonte primaria ovvero dall’art. 2 co 1 della legge 604/1966, applicabile al pubblico impiego privatizzato in forza del rinvio contenuto nell’art. 2 co 2 D. Lgs. 165/2001.

In ogni caso l’adozione della forma scritta è coerente anche con la natura pubblicistica del datore di lavoro la cui attività, anche nel contesto della intervenuta privatizzazione del rapporto di impiego, resta soggetta a controlli la cui esplicazione presuppone la forma scritta.

Si è posto, in dottrina, il problema della necessità della motivazione dell’atto applicativo. In proposito deve ritenersi che, a rigore , trattandosi di atto privatistico (a seguito , appunto, della intervenuta privatizzazione del rapporto) lo stesso non soggiaccia all’operatività dell’art. 3 legge 241/1990 sull’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi). Pertanto l’apposizione della motivazione nel corpo dell’atto applicativo della sanzione costituisce una mera facoltà per l’Amministrazione; deve anzi ritenersi che l’esternazione dei motivi della sanzione può addirittura costituire un rischio per l’Amministrazione ove si consideri che un determinato orientamento giurisprudenziale individua nel provvedimento disciplinare ingiurioso una fonte di responsabilità civile del datore di lavoro.

Peraltro la natura privatistica dell’atto applicativo della sanzione e la conseguente natura non impugnatoria del conseguente giudizio introdotto dal dipendente, comportano la pacifica possibilità per l’Amministrazione di integrare la motivazione dell’atto nel corso del giudizio.

Discorso a parte deve essere fatto in ordine al licenziamento per il quale, in applicazione del disposto di cui all’art. 2 co 2 legge 604/1966 (applicabile all’impiego privatizzato in forza del rinvio contenuto nell’art. 2 co 2 TU 165/2001), è prevista la possibilità del dipendente intimato di chiedere, entro 15 giorni dalla comunicazione del licenziamento, l’ostensione dei motivi del provvedimento, cui il datore di lavoro dovrà procedere nei successivi 7 giorni; l’inosservanza delle disposizioni di cui ai co 1 e 2 dell’art. 2 legge 604 citata rende inefficace il licenziamento.

All’applicazione della sanzione deve accompagnarsi la comunicazione dell’atto applicativo al dipendente; è a questo momento , secondo la giurisprudenza, che deve farsi riferimento per verificare il rispetto del termine previsto per l’applicazione della sanzione. Pertanto, nel termine di quindici giorni dall’audizione dell’incolpato, il provvedimento sanzionatorio non deve essere semplicemente emesso ma anche comunicato al destinatario. In giurisprudenza è dibattuto se sia a tali fini sufficiente la spedizione dell’atto di irrogazione tramite il servizio postale o sia invece necessario che nel termine decadenziale previsto per l’applicazione della sanzione, la comunicazione sia ricevuta dall’interessato9. Nel dubbio, è opportuno procurare che, entro il termine previsto per l’applicazione della sanzione, il provvedimento venga anche ricevuto dall’interessato.
g) L’estinzione del procedimento disciplinare
Il procedimento disciplinare deve concludersi nel termine di 120 giorni dalla contestazione degli addebiti pena l’estinzione (v. co 6 art. 90 CCNL ). Il previgente art. 120 del TU 3/1957, sanzionava con l’estinzione l’inutile decorso di un periodo di novanta giorni dall’ultimo atto, considerando dunque idonei ad interrompere il termine di decadenza anche atti intermedi del procedimento, diversi dall’atto applicativo della sanzione; nel sistema introdotto dal CCNL, invece, l’estinzione è impedita solo dall’adozione, nel termine massimo di 120 giorni dalla data di contestazione degli addebiti, del provvedimento sanzionatorio10.

Per il rispetto di tale termine (come già detto per il termine di 15 giorni dall’audizione del dipendente per l’applicazione della sanzione), il provvedimento sanzionatorio deve essere non solo emesso ma anche comunicato al dipendente.

Considerata l’esistenza di termini intermedi (ad es. venti giorni per la contestazione degli addebiti, quindici giorni per l’applicazione della sanzione) particolarmente ristretti ed espressamente definiti quali perentori dal Contratto Collettivo (v. comma 9 art. 90), difficilmente l’Amministrazione si troverà a superare il termine complessivo di 120 giorni11.

Pur in assenza di una espressa previsione di Contratto Collettivo, deve ritenersi impossibile la rinnovazione del procedimento estinto atteso che essa dovrebbe prendere le mosse da una nuova contestazione degli addebiti, che sarebbe fisiologicamente tardiva per l’avvenuto decorso del termine di venti giorni dalla conoscenza del fatto.




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