Promotore finanziario, «necessaria occasionalità» e responsabilità solidale dell’intermediario, di Filippo Durante



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Promotore finanziario, «necessaria occasionalità» e responsabilità solidale dell’intermediario, di Filippo Durante

Il soggetto che effettua un’offerta fuori sede ha l’obbligo di avvalersi in tale frangente di un promotore finanziario.

E’ promotore finanziario la persona fisica -iscritta in uno speciale albo, tenuto in passato dalla Consob e oggi da un organismo creato ad hoc come associazione tra associazioni- che svolga professionalmente tale attività per un solo intermediario nella qualità di «agente collegato», come stabilito dalla direttiva n. 2004/39/Ce.

Non può essere promotore finanziario una persona giuridica o, comunque, un ente.

In questo modo, tuttavia, il nostro legislatore ha perso un’occasione: quella di liberare la figura professionale da un vincolo obsoleto e oramai un po’ retrò, di cui oggi è difficile vedere una ragionevole giustificazione, alla luce dell’evoluzione organizzativa della professione. Di più: un vincolo che probabilmente rischia di porsi in contrasto con lo spirito, se non con la lettera, della Mifid. Come è noto, la direttiva configura il tied agent nella possibile veste alternativa di persona fisica o di persona giuridica, ponendo le due ipotesi sullo stesso identico piano…In questo scenario, pare fondato il sospetto che ribadire il vincolo del promotore persona fisica, come l’Italia ha fatto in sede di trasposizione, significhi per un verso disattendere l’obiettivo comunitario di armonizzazione massima; e per altro verso contraddire radicalmente l’indirizzo dello stesso legislatore interno, perché in luogo di garantire ai cittadini italiani parità di trattamento e non discriminazione rispetto agli altri cittadini europei, tutto al contrario si discriminano con trattamenti deteriori e più restrittivi di quelli applicati dagli altri Stati membri.

(Roppo, 2008, 23).

In particolare, il promotore finanziario può essere legato al soggetto abilitato da un contratto di lavoro subordinato, da un contratto di agenzia o da un contratto di mandato (con o senza rappresentanza).

Egli non può svolgere l’attività per più soggetti abilitati (c.d. obbligo di monomandato).

L'art. 31 del TUF statuisce che "il soggetto abilitato che conferisce l'incarico è responsabile in solido dei danni arrecati a terzi dal promotore finanziario, anche se tali danni siano conseguenti a responsabilità accertata in sede penale".

E' pertanto pacifico che in ipotesi di fatto illecito del promotore finanziario, sussiste la responsabilità solidale dell'intermediario per il quale il promotore stesso opera.

Spetta… all’investitore di dar prova della qualità di promotore finanziario in capo all’autore dell’investimento rivelatosi pregiudizievole, nonché del nesso causale fra la condotta colposa del promotore ed il danno.

(Scarpa, in Scarpa-Fortunato, 2008,33).

La responsabilità solidale dell’intermediario nei confronti del cliente, per giurisprudenza unanime, non è esclusa dal fatto doloso del promotore. Tale solidarietà passiva sussiste quand’anche l’attività del promotore sia stata svolta in violazione degli obblighi da egli contrattualmente assunti nei confronti del soggetto abilitato e finanche laddove egli abbia esorbitato dall’incarico affidatogli (purché, come si vedrà, in regime di «necessaria occasionalità» con tale incarico).

Analogamente, la commissione di illeciti penali del promotore finanziario non esclude la responsabilità solidale del soggetto abilitato.

La Sim, ai sensi dell’art. 5, 4° co., legge 2 gennaio 1991, n. 1 (c.d. legge Sim), come modificato dall’art. 31, 3° co., D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (c.d. t.u.f.), è responsabile in solido dei danni arrecati a terzi dai propri promotori finanziari, anche nell’ipotesi in cui tali danni siano conseguenti a responsabilità accertata in sede penale. La violazione da parte del cliente delle prescrizioni regolamentari o contrattuali disciplinanti gli strumenti di pagamento non vale, in caso di indebita appropriazione delle somme di denaro da parte del promotore, a interrompere il nesso di causalità esistente tra lo svolgimento dell’attività di offerta fuori sede e la consumazione dell’illecito.

(Cass., sez. I, Est. Rordorf, 7 aprile 2006, n. 8229, in Contratti, 2007, 333).

Vi rientrano, pertanto, i frequenti casi di appropriazioni e/o distrazioni di somme di danaro dei risparmiatori effettuate da parte dei promotori finanziari, così come le truffe da questi ordite, o ancora le falsificazioni di firme da questi realizzate.

Vi è infine responsabilità solidale anche se il promotore abbia agito quale agente senza rappresentanza.

Da ciò la giurisprudenza ha precisato che trattasi di una forma di responsabilità «rinforzata» rispetto a quella prevista dall’art. 2049 c.c.

Talune, rigorose interpretazioni dell’art. 31 del T.U.F. hanno desunto dalla sua formulazione la natura di responsabilità oggettiva dell’intermediario.

Autorevole dottrina ha tuttavia evidenziato i pericoli connessi ad una simile opzione ermeneutica.

Un utilizzo indiscriminato della responsabilità oggettiva,… utilizzata in un’ottica assistenziale, atta a manlevare gli utenti dai rischi, anche dipendenti da proprie scelte e da propri comportamenti in contrasto con il ruolo in questione,… frustrerebbe il senso stesso dell’iniziativa economica, che sopporterebbe il peso economico di fatti negativi posti al di fuori della propria azione di controllo e pertanto perderebbe ogni ancoramento a principi di economicità e di efficacia.

(Bochicchio, 1997, 475)

Parte della giurisprudenza è risultata concorde, propendendo per la sussistenza di una «presunzione di colpa».

Giurisprudenza minoritaria ha inoltre collocato la fattispecie di cui all’art. 31 del T.U.F. nell’ambito dei casi di culpa in eligendo o in vigilando.

Ritiene il Tribunale che più che di responsabilità oggettiva dovrebbe parlarsi in realtà in proposito di responsabilità per fatto proprio colpevole, scaturente, in particolare, dalla mancata attivazione da parte della SIM dei poteri-doveri di verifica e controllo specificamente previsti dall’art. 21 lett. d) D.lvo n. 58/98 e riconducibili, in generale, alla norma di cui all’art. 1746 c.c., la quale prevede, com’è noto, tra gli obblighi dell’agente, quello di osservanza delle istruzioni impartite dal preponente: di qui la naturale soggezione della prestazione lavorativa del’agente ai controlli amministrativi e tecnici da parte del preponente, soggezione non incompatibile con il carattere autonomo del rapporto di agenzia.

(Trib. Campobasso, Est. Mastronardi, 15 novembre 2007-14 febbraio 2008, n. 129/2008, inedita)

A supporto dell’orientamento che propende per la sussistenza di una «presunzione di colpa» si evidenzia che altrimenti risulterebbe inutiler data una disposizione – come quella dell’art. 23, comma 6 del T.U.F.- che distribuisce per l’appunto gli oneri probatori.

Il sistema normativo in questione…non si spinge fino a configurare una vera e propria responsabilità oggettiva in capo all’intermediario. All’accoglimento dell’opposta conclusione osta infatti quanto stabilito dall’art. 13 n. 10) l. SIM (oggi art. 23, comma 6 del TUF, ndr) in base al quale “nei giudizi di risarcimento dei danni…spetta alla società o soggetto convenuti l’onere della prova di aver agito con la diligenza del mandatario”.

(App. Torino, sez. I, 16 gennaio 2008, n. 50, inedita).

A ciò, tuttavia, si oppone che il citato enunciato normativo non troverebbe applicazione nel settore dell’offerta fuori sede, giacché esso attribuisce “ai soggetti abilitati l’onere della prova di aver agito” (essi stessi, e non i promotori) “con la specifica diligenza richiesta”.

Si è inoltre evidenziato come un’interpretazione depotenziante dell’art. 31, comma 3 del T.U.F. si porrebbe in contrasto con la sua stessa ratio ispiratrice.

La ricostruzione proposta si pone in contrasto con la ratio sottesa alle norme sull’intermediazione finanziaria, finalizzate ad approntare una tutela più efficace all’utente dell’impresa di investimento agevolandone anche la posizione processuale. E’ evidente, infatti, che l’interesse dell’investitore viene tutelato maggiormente dalla previsione della responsabilità oggettiva piuttosto che da un sistema fondato su una presunzione di colpa. La qualificazione della responsabilità dell’intermediario come responsabilità oggettiva trova, peraltro, giustificazione nel principio del rischio di impresa quale criterio di imputazione della responsabilità e costituisce espressione di un criterio di allocazione del rischio per cui i danni cagionati dal promotore sono posti a carico dell’impresa quali componenti di costo… La formulazione dell’art. 31 del d.lg. n. 58 del 1998 non autorizza un’interpretazione restrittiva della responsabilità dell’impresa analoga a quella che è stata proposta con riferimento all’art. 2049 c.c. e non lascia all’intermediario alcuna possibilità di fornire una prova liberatoria incentrata sull’assenza di colpa.

(Salvatore, 2004, 361).

La suindicata responsabilità dell’intermediario preponente, la quale pur sempre presuppone che il fatto illecito del promotore sia legato da un nesso di occasionalità necessaria all’esercizio delle incombenze a lui facenti capo (cfr.Cass. n. 20588 del 2004 e Cass. 10580 del 2002), trova la sua ragion d’essere, per un verso, nel fatto che l’agire del promotore è uno degli strumenti dei quali l’intermediario si avvale nell’organizzazione della propria impresa, traendone benefici cui è ragionevole far corrispondere i rischi; per altro verso, ed in termini più specifici, nell’esigenza di offrire una più adeguata garanzia ai destinatari delle offerte fuori sede loro rivolte dall’intermediario per il tramite del promotore, giacché appunto per le caratteristiche di questo genere di offerte più facilmente la buona fede dei clienti può essere sorpresa. E tale garanzia il legislatore ha inteso rafforzare, tra l’altro, anche e proprio attraverso un meccanismo normativo volto a responsabilizzare l’intermediario nei riguardi dei comportamenti di soggetti - quali sono i promotori - che l’intermediario medesimo sceglie, nel cui interesse imprenditoriale essi operano e sui quali nessuno meglio dell’intermediario è concretamente in grado di esercitare efficaci forme di controllo.

(Cass., sez. I, Est. Rordorf, 7 aprile 2006, n. 8229, in Contratti, 2007, 333).

La natura ibrida e «quasi-oggettiva» della responsabilità dell’intermediario è ben rappresentata dal fatto che la Corte di Cassazione, per delimitarne l’ambito di applicabilità, ha dovuto fare ricorso ad un ossimoro quale quello della «necessaria occasionalità» (occorrente tra la condotta del promotore finanziario e l'espletamento delle sue incombenze).

(La necessaria occcasionalità è, ndr) una sorta di tertium genus di creazione giurisprudenziale tra la semplice occasionalità ed il nesso di causalità, elaborato allo scopo di fornire uno strumento particolarmente elastico che consenta di recepire le tendenze oggettivistiche verso le quali si sta sempre più indirizzando la responsabilità civile.

(Benzing, 2003, 35).

La responsabilità solidale della SIM ex art. 31, 3 co. D.Lgs. n.. 58/98, per fatto illecito del promotore finanziario, postula da un lato l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato od autonomo di agenzia o di mandato tra la società ed il promotore finanziario e dall’altro un collegamento tra il fatto generatore del danno commesso da quest’ultimo e l’incarico svolto, collegamento che non si risolve in un vero e proprio nesso di causalità essendo a tal fine sufficiente un rapporto di occasionalità necessaria, nel senso cioè che l’incarico svolto abbia determinato una situazione tale da agevolare o rendere possibile il fatto illecito, sia esso doloso o colposo, e l’evento dannoso.

(Trib. Campobasso, Est. Mastronardi, 15 novembre 2007-14 febbraio 2008, nn. 129/2008 e 130/2008, inedite)

Relazione, quest'ultima, ravvisabile in tutte le ipotesi in cui il comportamento del promotore rientri in astratto (o appaia rientrare, in base al principio dell'affidamento) nel quadro delle attività funzionali all'esercizio delle incombenze di cui è investito (benché, in concreto, esorbiti dalle stesse).

Ai fini della sussistenza della responsabilità della società di intermediazione mobiliare per i danni arrecati a terzi dai promotori finanziari nello svolgimento delle incombenze loro affidate è sufficiente un rapporto di “necessaria occasionalità” tra fatto illecito del preposto ed esercizio delle mansioni affidategli, a nulla rilevando che il comportamento del promotore abbia esorbitato il limite fissato dalla società.

(Cass., sez. III, 22 gennaio 2004, n. 20588, in Banca bor. tit. cred., 2006, 138).

Sussistendo tale relazione, il soggetto abilitato è sempre chiamato a rispondere dei fatti illeciti del promotore finanziario produttivi di danni: spetterà al soggetto abilitato, peraltro, l’onere di dimostrare (anche in via presuntiva) l’assenza dell’occasionalità necessaria, la quale (una volta dimostrata dall’investitore la qualità di promotore finanziario del soggetto interessato) è dunque oggetto di una praesumptio juris tantum.

La responsabilità secondo la normativa speciale ricorre laddove il risparmiatore dimostri la qualità di promotore del soggetto che ha distratto i fondi, mentre incombe sulla società convenuta eccepire e dimostrare che l’investimento avvenne al di fuori di questo ambito operativo, per aver cioè il risparmiatore consapevolmente richiesto investimenti finanziari del tutto estranei all’attività svolta dal promotore per conto di quella Sim di cui era monomandatario. Pertanto, dimostrata la qualità di promotore e la distrazione dei fondi, l’onere probatorio del risparmiatore è assolto e l’ammanco costituisce danno di cui il “soggetto abilitato” risponde solidalmente, anche qualora sia conseguente a responsabilità accertata in sede penale.

(Trib. Santa Maria Capua Vetere, sez. I, Est. D’Amore, 28 settembre – 7 ottobre 2004, inedita).

L’accettazione e l’attuazione materiale, da parte della cliente, della trasgressione delle regole sui mezzi di pagamento non consente di esonerare l’intermediaria da responsabilità, non essendo stata dimostrata la collusione tra promotore e risparmiatrice sub specie di consapevolezza della seconda in ordine all’estraneità della condotta del primo alla sfera del soggetto per conto del quale egli avrebbe dovuto operare. Solo la dimostrazione di tale condizione psicologica avrebbe potuto assurgere a fattore interruttivo del rapporto di necessaria occasionalità che supporta la responsabilità della società preponente ai sensi dell’art. 31, comma 3° t.u.f.

(Trib. Sassari, Est. Mancini, 16 gennaio 2006, in Banca bor.tit. cred., 2009, 108).

Il fatto che il…(promotore, ndr) avesse un buon rapporto con i suoi clienti e che a questo rapporto si affiancasse anche un rapporto di amicizia o parentela personale è del tutto irrilevante in quanto si tratta di un elemento che non interrompe il nesso di occasionalità necessaria; infatti da una parte è comune esperienza che i promotori finanziari costituiscono la "base" della propria clientela contattando conoscenti, amici e parenti, dall'altra i vari clienti non si sarebbero mai rivolti a lui per fare investimenti se non fosse stato un promotore finanziario al servizio di una blasonata sim.

(Trib. Chiavari, Est. Davini, 31 marzo-24 aprile 2009, inedita).

E' allora evidente che, mediante il ricorso alla «occasionalità necessaria», la giurisprudenza ha elaborato uno strumento particolarmente elastico, che consente, da una parte, di recepire istanze oggettivistiche (istanze verso le quali si sta sempre più indirizzando la responsabilità civile) e, dall’altra, di porre ad esse un ragionevole argine.

Argine la cui individuazione, tuttavia, è sempre oggetto di dispute.

Dubbi sono sorti circa l’applicabilità di tale norma, ad esempio, nel caso di promotore apparente o di fatto.

Invero, l’art. 31 D. lgs. n. 58/1998 dovrebbe operare soltanto ove sia rinvenibile un mandato formale dell’intermediario affidato al promotore, trovando altrimenti applicazione, nelle ipotesi di “promotore di fatto”, i generali criteri di imputazione di cui agli artt. 1228 e 2049 c.c.. Ciò non di meno, la giurisprudenza di solito ritiene l’intermediario responsabile solidalmente, a titolo di responsabilità extracontrattuale, per i danni arrecati all’investitore dal promotore finanziario, senza che l’investitore debba fornire la prova di aver contrattato con un rappresentante nello svolgimento dell’attività di offerta fuori sede dei valori, e potendo per contro l’intermediario dimostrare che l’investimento sia espressamente avvenuto al di fuori dell’incarico conferito.

(Scarpa, 2008, 33).

La Corte di Cassazione ha chiarito che il soggetto abilitato risponde anche dei danni arrecati al risparmiatore da un promotore finanziario che (abbia curato in passato le operazioni di questi, ma che frattanto) abbia reciso ogni rapporto contrattuale con l’intermediario, quando di tale circostanza il cliente “abituale” non sia stato (dall’intermediario) reso edotto.

La società di intermediazione, sebbene non sia tenuta ad informare tutti i risparmiatori dell’avvenuta cessazione del mandato conferito ad un promotore finanziario, ha comunque l’obbligo di inviare tale documentazione a quei risparmiatori che, per avere intrattenuto risalenti e frequenti rapporti con il promotore dimissionario, possa ritenersi avrebbero continuato ad averne anche in futuro…

In base ai principi dell’apparenza del diritto, l’intermediario può essere chiamato a rispondere di un illecito compiuto a danno di terzi da chi appaia essere un suo promotore, ed in base a tale veste apparente abbia commesso l’illecito, ogni qual volta l’affidamento del terzo risulti incolpevole e alla falsa rappresentazione della realtà abbia invece concorso un comportamento colpevole (ancorché solo omissivo) dell’intermediario medesimo (come nel caso) di promotore dimissionario. Non sembra possibile dubitare del fatto - da solo invero decisivo - che la… Sim dovesse diligentemente comunicare la cessazione del proprio rapporto con il promotore a chi, come il sig. M., aveva avuto nel tempo una serie di ripetuti contatti contrattuali con detta società per il tramite di quel promotore ed era perciò logicamente incline ad identificare in costui appunto un promotore di quella società d’intermediazione. La circostanza che i promotori possano svolgere la loro opera nell’intereesse di una sola società d'intermediazione (cd. obbligo di monomandato, già posto dall'allora citata L. n. 1 del 1991, art. 5, comma 3) e la naturale conseguente identificazione da parte dei terzi del promotore come inserito nella struttura organizzativa di detta società, per effetto di un atto di preposizione da questa proveniente, rende evidente il rischio che i terzi - ed in specie i clienti adusi ad avere rapporti con la società tramite quello specifico promotore - possano continuare ad identificare in costui un referente della medesima società pur quando in realtà il rapporto di preposizione sia invece venuto meno. Emerge perciò anche in questo campo quell’esigenza d’informazione tempestiva del terzo alla quale, sia pure con una norma non di per sé applicabile alla presente fattispecie, il legislatore si è mostrato ben sensibile dettando l'art. 1396 c.c.. Certo, non può pretendersi che l'intermediario informi della cessazione del rapporto di preposizione tutti coloro che in passato siano entrati in qualche modo con lui in contratto per il tramite del promotore cessato. Ma un tale dovere d’informazione, connesso al dovere di protezione dell’altro contraente che naturalmente si estende anche a tutto quanto immediatamente consegue alla relazione contrattuale, è invece configurabile nei confronti di coloro i quali, essendosi sempre e ripetutamente avvalsi del promotore poi dimissionario, hanno intrattenuto rapporti con la società d’intermediazione in un arco di tempo che ragionevolmente può far supporre la loro attitudine ad effettuare ulteriori investimenti per il tramite di quel medesimo promotore

(Cass., sez. I, Est. Rordorf, 7 aprile 2006, n. 8229, in Contratti, 2007, 333).

Non mancano, tuttavia, pronunce di merito che opinano diversamente, nel solco della consolidata giurisprudenza, anche di legittimità, secondo cui il principio dell’apparenza del diritto non può operare laddove l’ordinamento precostituisca mezzi di pubblicità (quali l’albo dei promotori).

Affinché possa applicarsi l’art. 31, secondo comma, del TUF - che prevede la responsabilità in solido del soggetto che conferisce l’incarico al promotore finanziario per i danni da questi arrecati - occorre che il promotore, allorché ha posto in essere gli atti illeciti, sia munito del mandato da parte della SIM o di altro soggetto abilitato, a nulla rilevando l’esistenza di un rapporto di mandato in epoca precedente e successiva alla commissione degli illeciti.

Non può ritenersi applicabile il principio dell’apparenza del diritto e quindi della esistenza di un mandato della SIM a favore di un promotore finanziario nell’ipotesi in cui le operazioni siano state da questi poste in mancanza di un contratto la cui forma scritta è prevista ad substantiam dall’art. 23 del TUF ed in mancanza altresì di altri elementi obiettivi idonei a giustificare l’erroneo convincimento dell’esistenza di un rapporto di rappresentanza.

(Trib. Torino, 19 dicembre 2006, in www.ilcaso.it, foglio di giurisprudenza, editore Centro Studi Giuridici di Mantova).

Il principio dell’apparenza del diritto - ancorché rispondente (come ammesso in dottrina, ma soprattutto in giurisprudenza) ad uno schema negoziale di vasta portata, trascendente l’ambito delle singole figure legislativamente disciplinate e riconducibile a quello più generale della tutela dell’affidamento incolpevole - ha, però, una sua innegabile specificità e peculiarità, nel senso che non è suscettibile di incauti impieghi, specie in relazione a quelle fattispecie che trovano già nella legge una compiuta disci¬plina, venendo in considerazione solo in presenza dell’esi¬genza di tutelare il terzo in buona fede in ordine alla corrispondenza fra la situazione apparente e quella reale.

(Cass., sez. un., 8 aprile 2002, n. 5035).

La norma dell’art. 31, comma 3 del T.U.F. si applica naturalmente soltanto nel caso in cui vengano proposte domande risarcitorie e non già nel caso in cui vengano formulate, ad esempio, domande restitutorie: si ripropongono anche in questo caso, peraltro, le perplessità circa i criteri di individuazione del petitum (ed in particolare circa la distinzione tra domanda restitutoria e domanda di risarcimento in forma specifica).

(Il ricorrente, ndr) fa presente che la normativa… è - comunque - applicabile alle sole ipotesi di risarcimento del danno e non di restituzione delle somme versate per gli investimenti, mentre nella specie il…(risparmiatore) ha chiesto unicamente la restituzione delle somme versate e che non erano state investite…. Entrambe le riassunte deduzioni sono manifestamente infondate, giusta la testuale previsione di cui all'art. 2058 c.c. "il danneggiato può chiedere la reintegrazione in forma specifica, qualora sia in tutto o in parte possibile". Nella specie, il…(risparmiatore), premesso che il…(promotore) aveva posto in essere un fatto illecito (di cui doveva ritenersi responsabile anche la Sim) e che in conseguenza di tale fatto gli erano state sottratte le somme puntualmente indicate nel ricorso per ingiunzione, ha fatto valere il proprio diritto a riacquistare nuovamente la disponibilità dei detti importi. E’ di palmare evidenza, pertanto, che correttamente i giudici del merito hanno ritenuto introdotta in causa una domanda di risarcimento del danno in forma specifica, avendo chiesto l'attore, in buona sostanza, di riottenere la disponibilità delle somme “sottrattegli” dal…(promotore).

(Cass., sez. III, 29 settembre 2005, n. 19166, in Danno e resp., 2006, 141).

Si è inoltre chiarito che della responsabilità solidale dell’intermediario beneficiano non soltanto i clienti, ma tutti i terzi che abbiano subito pregiudizi.

La circostanza che la norma preveda, per gli eventuali danni arrecati dai promotori finanziari nello svolgimento delle incombenze loro affidate, la concorrente responsabilità della società di intermediazione anche nell’ipotesi che tali danni siano arrecati a “terzi” non può non significare che dette società rispondono (in solido con il promotore finanziario) non solo dei danni arrecati ai “clienti” di tale società, ma anche dai danni patiti da quanti siano stati lesi da tale attività, eventualmente rilevante ai fini penali, posta in essere da detti promotori, pur essendo “estranei” alla società (ossia anche nella eventualità in cui…sia, per qualsiasi motivo, mancato un rapporto “diretto” tra la società di intermediazione e il “danneggiato” o un contatto tra i due).

(Cass. civ., sez. III, 29 novembre 2005, n. 19166, in Resp. civ. prev., 2006, 452).

Si è infine discusso, soprattutto a fini prescrizionali, sulla natura della responsabilità in cui incorre l’intermediario ai sensi dell’art. 31, comma 3 del T.U.F.

Posto che evidentemente allorché danneggiati siano i terzi si verte in materia di responsabilità aquiliana, si è da più parti affermato che nell’alveo del versari in re illicita si situerebbe anche la responsabilità del soggetto abilitato nei confronti dell’investitore.

La giurisprudenza di merito, in maniera raffinata, ha infatti evidenziato che il soggetto abilitato risponde soltanto «per fatto altrui» (nella specie, del promotore finanziario): fatto generativo di danni di natura aquiliana, non sussistendo rapporti contrattuali tra il promotore finanziario e l’investitore.

Un siffatto tipo di responsabilità è evidentemente di natura extracontrattuale ed è riconducibile astrattamente alla più ampia fattispecie dell’art. 2049 c.c.

(Trib. Campobasso, Est. Mastronardi, 15 novembre 2007-14 febbraio 2008, n. 129/2008, inedita)

L’iter motivazionale supra descritto supera la facile obiezione, pure opposta in dottrina, secondo cui la diversità di titoli non preclude la sussistenza della solidarietà passiva, cosicché ben potrebbe un soggetto potenzialmente responsabile ex contractu (l’intermediario) essere solidalmente responsabile con l’autore dell’illecito aquiliano (il promotore). In tal caso, la natura extracontrattuale della responsabilità del promotore «attrarrebbe» quella dell’intermediario.

In realtà la disposizione di cui all’art. 31 individua un sistema misto di responsabilità, risultando la norma applicabile tanto all’ipotesi in cui la responsabilità abbia natura contrattuale, in quanto collegata all’inadempimento da parte del promotore di obblighi posti dalla legge a carico dell’intermediario, tanto al caso in cui la responsabilità dell’impresa sia di natura extracontrattuale perché derivante da comportamenti pregiudizievoli del promotore non collegati ad un obbligo specifico dell’intermediario.

(Salvatore, 2004, 362).

La giurisprudenza summenzionata ha infatti rilevato che allorché l’intermediario viene convenuto in giudizio soltanto in forza dell’art. 31, comma 3 del T.U.F., non assume rilievo ai fini della causa petendi il contratto di intermediazione finanziaria sussistente tra l’intermediario medesimo ed il proprio cliente.

Più difficile, invece, è fronteggiare altre argomentazioni offerte a sostegno della prescrizione decennale (e dunque della derivazione della responsabilità del soggetto abilitato da pregresse obbligazioni). Argomentazioni che tendono ad attrarre anche la responsabilità del promotore nell’ambito dell’area della responsabilità contrattuale, rilevando come tra detto soggetto e l’investitore si instauri un «contatto sociale».

In tale ottica, lo stesso contratto instaurativo del rapporto di promozione finanziaria (contratto di lavoro subordinato, di agenzia, di mandato) – con il quale il promotore si obbliga verso l’intermediario ad agire con diligenza e a comportarsi in maniera corretta nei confronti dei clienti - potrebbe qualificarsi alla stregua di un «negozio con efficacia protettiva nei confronti dei terzi» (clienti).

Resta ben inteso che, quale che sia il termine prescrizionale, quale dies a quo deve computarsi quello in cui “il danneggiato abbia avuto consapevolezza della riconducibilità” dei danni al comportamento del promotore, secondo l’insegnamento in altri settori offerto dalle Sezioni Unite (Cass., sez. un., 11 gennaio 2008, n. 581).

Del pari, nel caso di illeciti penali del promotore, potrà applicarsi il termine di prescrizione (in ipotesi, più lungo) del risarcimento previsto per il reato.

Un noto contrasto giurisprudenziale, peraltro, ha interessato le vicende di reati procedibili soltanto a querela, laddove la querela non sia stata presentata. Sul punto, è recentemente intervenuto il Giudice di nomofilachia a Sezioni Unite.



Nel caso in cui l’illecito civile sia considerato dalla legge come reato, ma il giudizio penale non sia stato promosso, anche se per mancata presentazione della querela, l’eventuale più lunga prescrizione prevista per il reato si applica anche all’azione di risarcimento, a condizione che il giudice civile accerti, incidenter tantum, e con gli strumenti probatori ed i criteri propri del procedimento civile, la sussistenza di una fattispecie che integri gli estremi di un fatto-reato in tutti i suoi elementi costitutivi, soggettivi ed oggettivi, e la prescrizione stessa decorre dalla data del fatto.

(Cass., sez. un, Est. Segreto, 18 novembre 2008, n. 27337).
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