Può un ricorso il ricorso considerarsi inammissibile per carenza di interesse, perché la ricorrente non è in grado di dimostrare che si aggiudicherebbe la gara in caso di accoglimento del ricorso



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14.11.2018
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Le argomentazioni – secondo cui i punteggi relativi a fatturato, ribasso offerto e tempo di esecuzione del servizio sarebbero stati attribuiti dalla Commissione in modo matematico e proporzionale, e risulterebbero in maniera “pressoché” automatica dalla comparazione delle offerte presentate – risultano infondate, e non supportate da alcun elemento di fatto rinvenibile dagli atti di gara.: in ogni caso, ciò che rileva è che, comunque, non risulta in applicazione di quali criteri – matematici o di automatica applicazione – la commissione abbia effettuato tali comparazioni, ed assegnato i punteggi alle relative voci._ l’operato dell’Amministrazione ha violato l’interesse legittimo della ricorrente ad un corretto svolgimento della gara, al quale era sotteso l’interesse pretensivo al c.d. “bene della vita”, rappresentato, in questo caso, dall’aggiudicazione della gara stessa_ la tutela risarcitoria serve ad assicurare al danneggiato la restitutio in integrum del suo patrimonio e, quindi, a garantire l’eliminazione delle conseguenze pregiudizievoli dell’attività illecita.

può un ricorso il ricorso considerarsi inammissibile per carenza di interesse, perché la ricorrente non è in grado di dimostrare che si aggiudicherebbe la gara in caso di accoglimento del ricorso.? Esiste un sufficiente fumus di fondatezza del ricorso , in relazione alla mancata specificazione, sia nella lettera invito che da parte della commissione, di qualsiasi criterio in relazione al quale attribuire il punteggio ai concorrenti, e motivare poi le singole determinazioni? Deciso l’annullamento dell’intera procedura di gara, qual è il parere dell’adito giudice amministrativo avverso la la richiesta di risarcimento del danno presentata dal ricorrente, con riferimento sia al danno emergente (spese sostenute per la partecipazione alla gara), che al lucro cessante (perdita dell’utile di impresa derivante dall’espletazione dei servizi oggetto dell’appalto)?




La prima eccezione non può che essere ritenuta infondata, perché non può dubitarsi del fatto che l’interesse ad agire in tema di impugnazione di atti di gara deve riconoscersi non solo quando dall'annullamento derivi un vantaggio diretto e immediato, ma anche quando, come nella specie, il vantaggio sia successivo ed eventuale, ossia nel caso in cui il chiesto annullamento sia meramente strumentale ad un'ulteriore e rinnovatoria attività della stazione appaltante, in esito alla quale non possa escludersi che il ricorrente resti aggiudicatario_ Nel merito il ricorso è fondato, e va pertanto accolto. Il Collegio condivide l’orientamento della giurisprudenza, teso a consentire un efficace sindacato giurisdizionale sugli atti di gara, secondo cui, in tema di aggiudicazione di un appalto di servizio, il solo punteggio numerico può essere ritenuto una sufficiente motivazione in relazione agli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa solo quando i criteri prefissati di valutazione siano estremamente dettagliati, ma non quando, come nel caso in esame, sia stata prevista la mera indicazione di un punteggio numerico, perché i criteri di giudizio non sono stati predeterminati in maniera sufficientemente rigida e stringente_ Non a caso, l’art. 67 del D.Lgs. n. 163/2006 (“codice dei contratti pubblici”) prevede che “nelle procedure ristrette,…l’invito a presentare le offerte…contiene, oltre agli elementi specificamente previsti da norme del presente codice, e a quelli ritenuti utili dalle stazioni appaltanti, quanto meno i seguenti elementi: e) i criteri di selezione dell’offerta, se non figurano nel bando di gara; f) in caso di offerta economicamente più vantaggiosa, la ponderazione relativa degli elementi oppure l’ordine decrescente di importanza, se non figurano già nel bando di gara, nel capitolato d’oneri o nel documento descrittivo”._Per tali ragioni, la procedura di gara va quindi annullata._ L’accertata illegittimità dell’aggiudicazione rende necessario verificare se vi siano i presupposti per concedere al ricorrente il richiesto risarcimento dei danni subiti, solo in forma equivalente, visto che il servizio è stato nel frattempo eseguito._Infatti, il risarcimento del danno a favore del partecipante ad una gara pubblica leso dall’aggiudicazione illegittima non è una conseguenza automatica dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione, richiedendosi la positiva verifica di tutti i requisiti previsti, e cioè la lesione della situazione soggettiva tutelata, la colpa dell’Amministrazione, l’esistenza di un danno patrimoniale e la sussistenza di un nesso causale tra l’illecito ed il danno subito _ Nel caso in esame, a fronte di un adempimento – come quello di indicazione già nell’invito a presentare l’offerta, o di specificazione, da parte della commissione, dei criteri di valutazione dei singoli elementi componenti l’offerta – di facile e doverosa realizzazione, anche in applicazione ed osservanza dei principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost., non risulta di contro apprezzabile alcun elemento riconducibile ad una delle situazioni che autorizzano la configurabilità dell’errore scusabile. _Ne consegue che è ravvisabile l’elemento soggettivo richiesto per la configurabilità di un danno risarcibile, così come sono configurabili anche gli altri requisiti richiesti per il risarcimento del danno._ In particolare, il Collegio ritiene che debba trovare applicazione il parametro di quantificazione individuato dalla giurisprudenza in situazioni analoghe, laddove si è ritenuto che in una gara per un appalto pubblico, ove l'annullamento dell'aggiudicazione intervenga dopo la completa esecuzione del servizio, al ricorrente (cui non sarebbe spettata in via automatica l'aggiudicazione) per il mancato guadagno va riconosciuto un risarcimento pari all'utile presuntivo d'impresa, corrispondente al dieci per cento del prezzo a base d'asta, da dividersi per il numero dei concorrenti che avrebbero potuto partecipare alla rinnovazione della gara

In tema di richiesta del risarcimento del danno da illegittima aggiudicazione, dalla lettura della sentenza numero 644 del 2 aprile 2009, emessa dal Tar Sicilia, Catania, impariamo che:



Ma non solo
< Per quanto riguarda l’elemento soggettivo, infatti, più che accedere direttamente alla colpa – intesa come profilo soggettivo di responsabilità, configurabile quando l’adozione dell’atto illegittimo sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione, che si pongono come limiti esterni alla discrezionalità, secondo quanto affermato da Cass. Civ., Sez. Un., 22 luglio 1999 n. 500 – è indispensabile accedere ad una nozione di tipo oggettivo, che tenga conto dei vizi che inficiano il provvedimento, nonchè, in linea con le indicazioni della giurisprudenza comunitaria, della gravità della violazione commessa dall’Amministrazione, anche alla luce dell’ampiezza delle valutazioni discrezionali ad essa rimesse, dei precedenti giurisprudenziali, delle condizioni concrete e dell’apporto dato dai privati nel procedimento.>
Ed ancora:
< Pertanto, la responsabilità andrà affermata quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tale da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato; viceversa, andrà negata quando l’indagine conduca al riconoscimento di un errore scusabile, per la sussistenza di contrasti giurisprudenziali, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto>

E per concludere:


< Di solito, il risarcimento per equivalente presuppone l’impraticabilità, come nel caso di specie, della reintegrazione in forma specifica (nella specie, consistente nella sostituzione del danneggiato nel rapporto contrattuale originato dall’aggiudicazione annullata, ormai non più possibile).

Si tratta allora di liquidare concretamente il danno, cioè determinare la misura dell’obbligazione pecuniaria dovuta in sostituzione del bene della vita perduto.

Appare utile, a tal riguardo, rammentare che, in generale, il pregiudizio risarcibile si compone, secondo la definizione dell’art. 1223 cod. civ., del danno emergente e del lucro cessante, e cioè della diminuzione reale del patrimonio del privato, per effetto di esborsi connessi alla (inutile) partecipazione al procedimento, e della perdita di un’occasione di guadagno o, comunque, di un’utilità economica connessa all’adozione o all’esecuzione del provvedimento illegittimo.

Se per la prima voce di danno non si pongono particolari problemi nell’assolvimento dell'onere della prova, perchè è sufficiente documentare le spese sostenute, che in questo caso non sono state provate, per la seconda si configurano, viceversa, rilevanti difficoltà.

Per avere accesso al risarcimento, infatti, il privato deve dimostrare non solo che la sua sfera giuridica ha subito una diminuzione per effetto dell’atto illegittimo, ma che non si è accresciuta nella misura che avrebbe raggiunto se il provvedimento viziato non fosse stato adottato o eseguito.

L’esigenza di ricorrere a criteri presuntivi ed astratti di determinazione del danno è stata avvertita sia dalla giurisprudenza, che ha individuato un preciso canone per la determinazione del pregiudizio connesso alla perdita di un’occasione di successo in una procedura concorsuale, sia dallo stesso legislatore, il quale ha definito, con l’art. 35 del D.Lgs. n. 80/98, un peculiare metodo di liquidazione del danno fondato proprio sulla definizione giudiziale di parametri valutativi indeterminati.

La giurisprudenza amministrativa ha individuato in via equitativa, ex art. 1226 c.c., un riferimento positivo, applicato analogicamente in materia di appalti sia di servizi che di forniture, prima nell’art. 345 della L. 20 marzo 1865 n. 2248, allegato F, e poi nell’art. 122 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, entrambi in materia di lavori pubblici, laddove si quantifica nel 10% del valore dell’appalto l’importo da corrispondere all’appaltatore in caso di recesso facoltativo dell’Amministrazione, nella determinazione forfettaria ed automatica del margine di guadagno presunto nell’esecuzione di appalti di lavori pubblici (cfr., ex multis, Cons. St., sez. IV, 6 luglio 2004 n. 5012).

Più precisamente, ai sensi del citato art. 122, l’utile, determinato nella misura del 10% delle opere non eseguite, va calcolato sulla differenza tra l’importo dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato del ribasso d’asta, e l’ammontare netto dei lavori eseguiti.

Ma nel caso in esame, il ricorrente non ha dimostrato che, se fossero stati individuati con precisione i criteri di aggiudicazione, avrebbe avuto diritto ad avere aggiudicata la gara, ed a conseguire pertanto l’utile necessariamente conseguente alla partecipazione vittoriosa ad una gara d’appalto.

Bensì, ha semplicemente fatto valere la lesione della propria aspettativa (giuridicamente garantita, visto che era stata invitata a parteciparvi), ad avere aggiudicata la gara.

In materia di responsabilità di una pubblica Amministrazione per illegittima aggiudicazione di una gara pubblica, quando il ricorrente allega a sostegno della pretesa risarcitoria solo la perdita di una chance (e cioè quando non riesce a provare che l'aggiudicazione dell'appalto gli spettava, secondo le regole di gara), la somma commisurata all'utile d'impresa deve essere proporzionalmente ridotta in ragione delle concrete possibilità di vittoria risultanti dagli atti della procedura, valorizzando tutti gli indici significativi delle potenzialità di successo del ricorrente, quali, ad esempio, il numero di concorrenti, la configurazione della graduatoria eventualmente stilata ed il contenuto dell'offerta presentata dall'impresa danneggiata (cfr., ex multis, Cons. St., sez. VI, 15 febbraio 2005 n. 478).>
A cura di Sonia LAzzini
N. 00644/2009 REG.SEN.

N. 03533/2008 REG.RIC.



REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente



SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 3533 del 2008, proposto da:


ALFA Giordano, in proprio e quale legale rappresentante del costituendo r.t.i. ing. ALFA Giordano (mandatario) ed ing. Renato ALFAdue (mandante), rappresentato e difeso dall'avv. Felice Giuffrè, con domicilio eletto presso il suo studio, a Catania, corso delle Province 22;

contro

Consorzio Area di Sviluppo Industriale – ASI della Provincia di Enna, rappresentato e difeso dall'avv. Agatino Cariola, con domicilio eletto presso il suo studio, a Catania, via E.A. Pantano 118;



nei confronti di

BETA Engineering srl di Padova, non costituita,



per l'annullamento,

previa sospensione dell'efficacia,

- del verbale di gara del 03.11.2008, con cui il Consorzio ASI della Provincia di Enna ha disposto la temporanea aggiudicazione della gara per la “Redazione dello studio di fattibilità per la realizzazione dell’infrastruttura logistica di Dittaino” all’A.T.I BETA Engineering s.r.l. di Padova, con il punteggio di 87;

- della determinazione del Dirigente Generale del Consorzio n. 233 del 26.11.2008, con cui è stato definitivamente affidato l’incarico suddetto all’A.T.I BETA Engineering s.r.l. di Padova;

- della lettera di invito, n. 1820 del 05.08.2008, alla procedura negoziale per l’affidamento suddetto, nonché il precedente Avviso.


Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Consorzio ASI della Provincia di Enna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10/03/2009 il dott. Dauno Trebastoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:


FATTO

Con determinazione del Direttore Generale n. 61 del 17.04.2008 il Consorzio ASI della Provincia di Enna ha reso nota, con avviso, la volontà di provvedere all’affidamento dell’incarico per la redazione di uno studio di fattibilità per la realizzazione dell’infrastruttura logistica di Dittaino, per un importo complessivo della prestazione di € 104.000,00 (compresa IVA), di cui € 8.000,00 per somme a disposizione dell’Amministrazione.

In seguito a detto avviso, con lettera di invito n. 1820 del 05.08.2008 l’ASI ha avviato una procedura negoziale ristretta, da aggiudicarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, invitando sei gruppi professionali, compreso quello del ricorrente, a presentare le proprie offerte per l’affidamento dell’incarico suddetto.

L’odierna ricorrente ha risposto alla lettera d’invito del Consorzio, ed ha trasmesso la propria offerta.

In data 03.11.2008 si è riunita la commissione giudicatrice, allo scopo di procedere alla valutazione delle offerte.

Dopo aver preso atto che erano pervenute sei offerte, la commissione ha proceduto alla numerazione dei plichi col seguente ordine:

1) Società Interporti Siciliani S.p.A.;

2) R.T.I. ALFA Giordano;

3) DELTA Ingegneria ed Architettura soc. coop.;

4) Delta Ingegneria s.r.l.;

5) GAMMA Ingg. S.r.l. ed architetti associati;

6) A.T.I. BETA Engineering s.r.l..

La stessa, inoltre, ha provveduto al controllo della loro regolarità, alla verifica dei richiesti requisiti di carattere economico, tecnico professionale e, in ultimo, alla verifica dell’offerta economica, dell’offerta temporale e della relazione prestazionale, dichiarandole tutte ammissibili.

Per l’assegnazione dei punteggi il punto 15 della lettera di invito ha previsto un massimo di 100 punti, da ripartire nel seguente modo:

- prezzo, fino a punti 20;

- offerta temporale, fino a punti 20;

- relazione prestazionale, fino a punti 35;

- requisiti di carattere economico e tecnico professionale, fino a punti 25.

Il punteggio complessivo doveva poi essere determinato sommando i punti assegnati ai concorrenti per ogni singola voce.

La valutazione dei requisiti del carattere economico e tecnico-professionale delle imprese concorrenti è stata svolta, conformemente a quanto previsto dalla lettera di invito, avendo riguardo alle prestazioni dichiarate, eseguite e fatturate nel quinquennio.

L’attribuzione del punteggio per tale requisito è stata, dunque, effettuata sulla base dei seguenti fatturati:

1) Società Interporti Siciliani S.p.A. € 322,520

2) R.T.I. ALFA Giordano € 931,720

3) DELTA Ing. ed Architettura soc. coop. € 779.747

4) Delta Ingegneria s.r.l. € 966,600

5) GAMMA Ingg. S.r.l. ed architetti associati € 72.049

6) A.T.I. BETA Engineering s.r.l. € 1.586.539

La commissione, infine, ha proceduto alla formulazione della graduatoria definitiva delle sei imprese:

Ditta Offerta Econ. Tempo Tec.Profess. Relaz. Totale

Punteggio massimo: 20 20 25 35

1) Società Interporti spa 16 10 6 18 50

2) R.T.I. ALFA Giordano 14 14 16 35 79

3) DELTA Ing. ed Arch. 18 20 13 24 75

4) Delta Ingegneria s.r.l. 20 16 17 12 65

5) GAMMA Ingg. S.r.l. 10 10 2 6 28

6) A.T.I. BETA s.r.l. 14 18 30 30 87

Nella redazione della tabella sopra riprodotta la Commissione, nel valutare il requisito tecnico professionale ha attribuito erroneamente alla A.T.I. BETA Engineering s.r.l. n. 30 punti (cinque punti in più del massimo consentito).

In base a dette valutazioni, dunque, la suddetta società è risultata prima in graduatoria, con il punteggio complessivo di 87 punti, mentre l’odierna ricorrente, invece, è risultata seconda, con il punteggio di 79.

In data 26.11.2008, con Determinazione del Dirigente Generale n. 233, il Consorzio ha aggiudicato definitivamente il servizio oggetto della procedura concorsuale.

Con atto notificato il 20.12.2008, depositato il successivo 31.12, la ricorrente ha quindi impugnato gli atti di gara.

Con ordinanza n. 27 del 14.01.2009 questa Sezione, ritenuto che il ricorso presentasse “un sufficiente fumus di fondatezza, in relazione alla mancata specificazione, sia nella lettera invito che da parte della commissione, di qualsiasi criterio in relazione al quale attribuire il punteggio ai concorrenti, e motivare poi le singole determinazioni”, ha accolto l’istanza cautelare, ma limitatamente alla fissazione dell’udienza del 10 marzo 2009 per la discussione del merito della controversia, non ritenendo che sussistesse quella “estrema gravità ed urgenza” richiesta dall’art. 23-bis L. 1034/71, ai commi 3 e 5, per disporre la sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati.

All’udienza pubblica del 10 marzo 2009 la causa è stata quindi chiamata per la discussione del merito, e posta in decisione.

DIRITTO

1) Preliminarmente, va affrontata l’eccezione sollevata dall’ASI, secondo cui il ricorso sarebbe inammissibile per carenza di interesse, perché la ricorrente non è in grado di dimostrare che si aggiudicherebbe la gara in caso di accoglimento del ricorso.



L’eccezione non può che essere ritenuta infondata, perché non può dubitarsi del fatto che l’interesse ad agire in tema di impugnazione di atti di gara deve riconoscersi non solo quando dall'annullamento derivi un vantaggio diretto e immediato, ma anche quando, come nella specie, il vantaggio sia successivo ed eventuale, ossia nel caso in cui il chiesto annullamento sia meramente strumentale ad un'ulteriore e rinnovatoria attività della stazione appaltante, in esito alla quale non possa escludersi che il ricorrente resti aggiudicatario (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 9 giugno 2008 n. 2878).

2) Nel merito il ricorso è fondato, e va pertanto accolto.

Il Collegio condivide l’orientamento della giurisprudenza, teso a consentire un efficace sindacato giurisdizionale sugli atti di gara, secondo cui, in tema di aggiudicazione di un appalto di servizio, il solo punteggio numerico può essere ritenuto una sufficiente motivazione in relazione agli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa solo quando i criteri prefissati di valutazione siano estremamente dettagliati, ma non quando, come nel caso in esame, sia stata prevista la mera indicazione di un punteggio numerico, perché i criteri di giudizio non sono stati predeterminati in maniera sufficientemente rigida e stringente (cfr., ex multis, Cons. St., sez. IV, 22 giugno 2006 n. 3851; Id., sez. V, 6 ottobre 2003 n. 5899).

La difesa dell’ASI ha cercato di far leva, nell’ambito delle argomentazioni tese a rilevare il difetto di interesse, sul dato per cui l’unico elemento dell’offerta sul quale il Consorzio ha potuto esercitare una valutazione discrezionale è quello relativo alla c.d. “relazione prestazionale”, dato che i restanti punti sarebbero stati attribuiti dalla Commissione in modo matematico e proporzionale, trattandosi di valutazioni sottratte a discrezionalità, e risultanti in maniera pressoché automatica dalla comparazione delle offerte presentate in relazione al fatturato, al ribasso offerto ed al tempo di esecuzione del servizio. Di conseguenza, l’unico pregiudizio ipoteticamente configurabile per il ricorrente sarebbe potuto derivare dall’aver ricevuto, per la propria relazione, un punteggio inferiore a quello che avrebbe potuto ottenere nel caso in cui il procedimento non fosse stato viziato. Ma nel caso di specie il RTI ALFA Giordano ha conseguito in relazione a tale elemento proprio 35 punti, cioè a dire il massimo del punteggio previsto, per cui il ricorrente non avrebbe comunque alcun interesse ad impugnare gli atti di gara, poiché proprio sulla relazione prestazionale ha comunque ottenuto il massimo punteggio previsto.

In sostanza, secondo l’ASI, poiché che i punteggi relativi agli altri elementi dell’offerta sono stati attribuiti con proporzionalità matematica, determinata sulla base della comparazione tra le diverse offerte presentate, l’unica censura proponibile in merito alla presunta illegittimità dei provvedimenti impugnati sarebbe quella relativa ai criteri di assegnazione del punteggio alla relazione prestazionale; pertanto, anche ad ammettere l’illegittimità derivante dalla mancata indicazione di più specifici criteri valutativi in relazione alla relazione prestazionale, tale illegittimità non avrebbe leso in alcun modo gli interessi giuridicamente tutelati del ricorrente, in quanto la conoscenza di tali criteri non avrebbe comunque consentito al RTI ALFA Giordano di ottenere un punteggio maggiore per il medesimo elemento.

Ma tali argomentazioni – secondo cui i punteggi relativi a fatturato, ribasso offerto e tempo di esecuzione del servizio sarebbero stati attribuiti dalla Commissione in modo matematico e proporzionale, e risulterebbero in maniera “pressoché” automatica dalla comparazione delle offerte presentate – risultano infondate, e non supportate da alcun elemento di fatto rinvenibile dagli atti di gara.

In ogni caso, ciò che rileva è che, comunque, non risulta in applicazione di quali criteri – matematici o di automatica applicazione – la commissione abbia effettuato tali comparazioni, ed assegnato i punteggi alle relative voci.

Non a caso, l’art. 67 del D.Lgs. n. 163/2006 (“codice dei contratti pubblici”) prevede che “nelle procedure ristrette,…l’invito a presentare le offerte…contiene, oltre agli elementi specificamente previsti da norme del presente codice, e a quelli ritenuti utili dalle stazioni appaltanti, quanto meno i seguenti elementi: e) i criteri di selezione dell’offerta, se non figurano nel bando di gara; f) in caso di offerta economicamente più vantaggiosa, la ponderazione relativa degli elementi oppure l’ordine decrescente di importanza, se non figurano già nel bando di gara, nel capitolato d’oneri o nel documento descrittivo”.

Per tali ragioni, la procedura di gara va quindi annullata.

3.1) Va quindi esaminata la richiesta di risarcimento del danno presentata dal ricorrente, con riferimento sia al danno emergente (spese sostenute per la partecipazione alla gara), che al lucro cessante (perdita dell’utile di impresa derivante dall’espletazione dei servizi oggetto dell’appalto).

L’accertata illegittimità dell’aggiudicazione rende necessario verificare se vi siano i presupposti per concedere al ricorrente il richiesto risarcimento dei danni subiti, solo in forma equivalente, visto che il servizio è stato nel frattempo eseguito.

Infatti, il risarcimento del danno a favore del partecipante ad una gara pubblica leso dall’aggiudicazione illegittima non è una conseguenza automatica dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione, richiedendosi la positiva verifica di tutti i requisiti previsti, e cioè la lesione della situazione soggettiva tutelata, la colpa dell’Amministrazione, l’esistenza di un danno patrimoniale e la sussistenza di un nesso causale tra l’illecito ed il danno subito (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 28 maggio 2004 n. 3465).

Vale a dire che in caso di domanda di risarcimento dei danni proposta nei confronti di una pubblica Amministrazione, al fine di stabilire se la fattispecie concreta integri una ipotesi di responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c., il giudice deve procedere, in ordine successivo, a svolgere le seguenti indagini: a) accertare la sussistenza di un evento dannoso; b) stabilire se il danno accertato sia qualificabile come danno ingiusto, in relazione alla sua incidenza su un interesse rilevante per l’ordinamento, tale essendo l’interesse indifferentemente tutelato nelle forme del diritto soggettivo, dell’interesse legittimo e dell’interesse di altro tipo, pur se non immediato oggetto di tutela in quanto preso in considerazione dall’ordinamento a fini diversi da quelli risarcitori; c) accertare sotto il profilo causale, facendo applicazione dei noti criteri generali, se l’evento dannoso sia riferibile ad una condotta dell’Amministrazione; d) stabilire se l’evento dannoso sia riferibile a dolo o colpa dell’Amministrazione, non potendo quest’ultima essere considerata in colpa, di per sé solo, in caso di esecuzione volontaria di atto amministrativo illegittimo (cfr. Cass., sez. I civ., 22 febbraio 2008 n. 4539).

Per quanto riguarda l’elemento soggettivo, infatti, più che accedere direttamente alla colpa – intesa come profilo soggettivo di responsabilità, configurabile quando l’adozione dell’atto illegittimo sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione, che si pongono come limiti esterni alla discrezionalità, secondo quanto affermato da Cass. Civ., Sez. Un., 22 luglio 1999 n. 500 – è indispensabile accedere ad una nozione di tipo oggettivo, che tenga conto dei vizi che inficiano il provvedimento, nonchè, in linea con le indicazioni della giurisprudenza comunitaria, della gravità della violazione commessa dall’Amministrazione, anche alla luce dell’ampiezza delle valutazioni discrezionali ad essa rimesse, dei precedenti giurisprudenziali, delle condizioni concrete e dell’apporto dato dai privati nel procedimento.

Pertanto, la responsabilità andrà affermata quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tale da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato; viceversa, andrà negata quando l’indagine conduca al riconoscimento di un errore scusabile, per la sussistenza di contrasti giurisprudenziali, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto (cfr. Cons. St., sez. V, 28 maggio 2004 n. 3465; Id., sez. IV, 14 giugno 2001 n. 3169; Id., sez. VI, 18 dicembre 2001 n. 6281).

Cosicchè, acquisiti gli indici rivelatori della colpa, spetta poi all’Amministrazione l’allegazione degli elementi ascrivibili allo schema dell’errore scusabile, e al giudice apprezzarne e valutarne liberamente l’idoneità ad attestare o ad escludere la colpevolezza dell’Amministrazione.

Nel caso in esame, a fronte di un adempimento – come quello di indicazione già nell’invito a presentare l’offerta, o di specificazione, da parte della commissione, dei criteri di valutazione dei singoli elementi componenti l’offerta – di facile e doverosa realizzazione, anche in applicazione ed osservanza dei principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost., non risulta di contro apprezzabile alcun elemento riconducibile ad una delle situazioni, sopra descritte, che autorizzano la configurabilità dell’errore scusabile.

Ne consegue che è ravvisabile l’elemento soggettivo richiesto per la configurabilità di un danno risarcibile, così come sono configurabili anche gli altri requisiti richiesti per il risarcimento del danno.

Infatti, l’operato dell’Amministrazione ha violato l’interesse legittimo della ricorrente ad un corretto svolgimento della gara, al quale era sotteso l’interesse pretensivo al c.d. “bene della vita”, rappresentato, in questo caso, dall’aggiudicazione della gara stessa.

Tale violazione ha poi determinato un sicuro danno patrimoniale alla ricorrente, da configurare come danno evento, perché in applicazione di criteri diversi il ricorrente avrebbe anche potuto aggiudicarsi la gara.

3.2) Si tratta quindi di stabilire che cosa sia risarcibile al ricorrente, e come.

Si deve premettere, in via generale, che la tutela risarcitoria serve ad assicurare al danneggiato la restitutio in integrum del suo patrimonio e, quindi, a garantire l’eliminazione delle conseguenze pregiudizievoli dell’attività illecita.

La riparazione delle conseguenze dannose viene garantita dall'ordinamento mediante due modelli di tutela, tra loro alternativi: quello del risarcimento per equivalente, che riconosce al danneggiato il diritto ad una somma di denaro equivalente al valore della lesione patrimoniale patita, e quello della reintegrazione in forma specifica, che attribuisce la medesima utilità, giuridica od economica, sacrificata o danneggiata dalla condotta illecita.

Di solito, il risarcimento per equivalente presuppone l’impraticabilità, come nel caso di specie, della reintegrazione in forma specifica (nella specie, consistente nella sostituzione del danneggiato nel rapporto contrattuale originato dall’aggiudicazione annullata, ormai non più possibile).

Si tratta allora di liquidare concretamente il danno, cioè determinare la misura dell’obbligazione pecuniaria dovuta in sostituzione del bene della vita perduto.

Appare utile, a tal riguardo, rammentare che, in generale, il pregiudizio risarcibile si compone, secondo la definizione dell’art. 1223 cod. civ., del danno emergente e del lucro cessante, e cioè della diminuzione reale del patrimonio del privato, per effetto di esborsi connessi alla (inutile) partecipazione al procedimento, e della perdita di un’occasione di guadagno o, comunque, di un’utilità economica connessa all’adozione o all’esecuzione del provvedimento illegittimo.

Se per la prima voce di danno non si pongono particolari problemi nell’assolvimento dell'onere della prova, perchè è sufficiente documentare le spese sostenute, che in questo caso non sono state provate, per la seconda si configurano, viceversa, rilevanti difficoltà.

Per avere accesso al risarcimento, infatti, il privato deve dimostrare non solo che la sua sfera giuridica ha subito una diminuzione per effetto dell’atto illegittimo, ma che non si è accresciuta nella misura che avrebbe raggiunto se il provvedimento viziato non fosse stato adottato o eseguito.

L’esigenza di ricorrere a criteri presuntivi ed astratti di determinazione del danno è stata avvertita sia dalla giurisprudenza, che ha individuato un preciso canone per la determinazione del pregiudizio connesso alla perdita di un’occasione di successo in una procedura concorsuale, sia dallo stesso legislatore, il quale ha definito, con l’art. 35 del D.Lgs. n. 80/98, un peculiare metodo di liquidazione del danno fondato proprio sulla definizione giudiziale di parametri valutativi indeterminati.

La giurisprudenza amministrativa ha individuato in via equitativa, ex art. 1226 c.c., un riferimento positivo, applicato analogicamente in materia di appalti sia di servizi che di forniture, prima nell’art. 345 della L. 20 marzo 1865 n. 2248, allegato F, e poi nell’art. 122 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, entrambi in materia di lavori pubblici, laddove si quantifica nel 10% del valore dell’appalto l’importo da corrispondere all’appaltatore in caso di recesso facoltativo dell’Amministrazione, nella determinazione forfettaria ed automatica del margine di guadagno presunto nell’esecuzione di appalti di lavori pubblici (cfr., ex multis, Cons. St., sez. IV, 6 luglio 2004 n. 5012).

Più precisamente, ai sensi del citato art. 122, l’utile, determinato nella misura del 10% delle opere non eseguite, va calcolato sulla differenza tra l’importo dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato del ribasso d’asta, e l’ammontare netto dei lavori eseguiti.

Ma nel caso in esame, il ricorrente non ha dimostrato che, se fossero stati individuati con precisione i criteri di aggiudicazione, avrebbe avuto diritto ad avere aggiudicata la gara, ed a conseguire pertanto l’utile necessariamente conseguente alla partecipazione vittoriosa ad una gara d’appalto.

Bensì, ha semplicemente fatto valere la lesione della propria aspettativa (giuridicamente garantita, visto che era stata invitata a parteciparvi), ad avere aggiudicata la gara.

In materia di responsabilità di una pubblica Amministrazione per illegittima aggiudicazione di una gara pubblica, quando il ricorrente allega a sostegno della pretesa risarcitoria solo la perdita di una chance (e cioè quando non riesce a provare che l'aggiudicazione dell'appalto gli spettava, secondo le regole di gara), la somma commisurata all'utile d'impresa deve essere proporzionalmente ridotta in ragione delle concrete possibilità di vittoria risultanti dagli atti della procedura, valorizzando tutti gli indici significativi delle potenzialità di successo del ricorrente, quali, ad esempio, il numero di concorrenti, la configurazione della graduatoria eventualmente stilata ed il contenuto dell'offerta presentata dall'impresa danneggiata (cfr., ex multis, Cons. St., sez. VI, 15 febbraio 2005 n. 478).

In particolare, il Collegio ritiene che debba trovare applicazione il parametro di quantificazione individuato dalla giurisprudenza in situazioni analoghe, laddove si è ritenuto che in una gara per un appalto pubblico, ove l'annullamento dell'aggiudicazione intervenga dopo la completa esecuzione del servizio, al ricorrente (cui non sarebbe spettata in via automatica l'aggiudicazione) per il mancato guadagno va riconosciuto un risarcimento pari all'utile presuntivo d'impresa, corrispondente al dieci per cento del prezzo a base d'asta, da dividersi per il numero dei concorrenti che avrebbero potuto partecipare alla rinnovazione della gara (cfr. Cons. St., sez. II, 30 aprile 2003 n. 1036; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 27 febbraio 2009 n. 420).

L'amministrazione resistente è, pertanto, tenuta a quantificare la somma spettante a titolo risarcitorio al ricorrente, e a formulare la relativa offerta, nel termine di giorni 60, decorrente dalla comunicazione o notifica della presente sentenza, ai sensi dell’art. 35, comma 2, del D.Lgs. n. 80/98, nel testo sostituito dall'articolo 7 della L. 21 luglio 2000 n. 205, il quale dispone che "Nei casi previsti dal comma 1, il giudice amministrativo può stabilire i criteri in base ai quali l'amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre a favore dell'avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine. Se le parti non giungono ad un accordo, con il ricorso previsto dall'articolo 27, primo comma, numero 4) , del testo unico approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, può essere chiesta la determinazione della somma dovuta”.

In conclusione, il ricorso va accolto, con il conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati, e il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno con le modalità e nei termini di cui sopra.

Le spese e gli onorari del giudizio seguono la soccombenza, e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Sezione staccata di Catania – Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie, nei termini di cui in motivazione, e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.



Condanna l’ASI al risarcimento del danno, da quantificare con le modalità individuate in motivazione.

Condanna altresì l’ASI al pagamento in favore del ricorrente delle spese di giudizio, liquidate in € 3.500,00, di cui € 1,000,00 per spese, oltre IVA e CPA, e spese generali al 12,50%.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 10/03/2009 con l'intervento dei Magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente FF

Giovanni Milana, Consigliere

Dauno Trebastoni, Primo Referendario, Estensore


 







 







L'ESTENSORE




IL PRESIDENTE

 







 







 







 







 







DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/04/2009



(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO



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