Rapporto di lavoro e mobbing: la tutela del datore di lavoro



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Centro Nazionale Studi di Diritto del Lavoro

"Domenico Napoletano"

Sezione di Cosenza

Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Cosenza

organizzano un incontro di studio su
Il mobbing nei rapporti di lavoro”
Relazione del PROF. AVV. DOMENICO GAROFALO

Associato di Diritto del Lavoro dell’Università di Bari-Taranto



"MOBBING E TUTELA DEL LAVORATORE TRA
FONDAMENTO NORMATIVO E TECNICA RISARCITORIA"

Sommario: Premessa; Sezione I - Il fondamento normativo della tutela: 1- Tutela del lavoratore e invocabilita' delle clausole generali; 1.1- La tutela speciale del lavoratore subordinato; 1.2- L'abuso del diritto; 1.3- Le clausole generali di correttezza e buona fede; 1.4- L'applicazione giurisprudenziale delle clausole generali nell'evoluzione del diritto del lavoro; 1.5- Il canone della “ragionevolezza”; 2- La teoria della “congruenza causale" dei poteri imprenditoriali; 3- La tutela della dignita' morale e della liberta' personale del lavoratore subordinato; SEZIONE II – MOBBING: CASISTICA: 1- PREMESSA; 2- Manifestazioni MOBBING (Comportamenti illegittimi e persecutori, reiterati nel tempo); 3- FATTISPECIE TIPIZZATE; 3.1-Dequalificazione; 3.2- Molestie sessuali; 3.3 Discriminazione; 3.4 Trasferimento illecito; 3.5 Licenziamento ingiurioso; 4-- NORME invocate a tutela del lavoratore. Sezione III – La tecnica risarcitoria: 1- Responsabilita' contrattuale versus responsabilita' extracontrattuale; 2 – Il danno risarcibile: il confine mobile della tutela; 2.1 – Il danno patrimoniale; 2.2 – Il danno non patrimoniale o morale ex art. 2059 c.c.; 2.3 - Il danno biologico; 2.4 – Il danno biologico da mobbing: il danno psichico; 2.5 – Il danno esistenziale: la tutela della persona oltre il danno morale e il danno biologico; 3- Il mobbing come tecnopatia non tabellata; Conclusioni.
Premessa

Il fenomeno del mobbing all’interno del rapporto di lavoro subordinato, con tendenze espansive anche nell’area del lavoro autonomo1, appannaggio sino a qualche anno fa della scienza medica, ha fatto prepotentemente irruzione nell’ambito del diritto ed in special modo del diritto del lavoro; ne sono significativa dimostrazione l’abbondante riflessione dottrinale sul tema nonché l’ormai diffusa elaborazione giurisprudenziale. Senza assumere posizioni critiche nei confronti di entrambe va messo in evidenza la variabilità di riferimenti normativi e di tecniche di tutela ai quali si attinge nel momento in cui si accorda tutela al lavoratore che sia rimasto vittima di tale fenomeno.



Il presente convegno costituisce l’occasione per tentare una qualche sistemazione della materia sotto i due profili richiamati, ai quali si ispira la scansione del presente contributo.
SEZIONE I -IL FONDAMENTO NORMATIVO DELLA TUTELA

1- TUTELA DEL LAVORATORE E INVOCABILITA' DELLE CLAUSOLE GENERALI

1.1- LA TUTELA SPECIALE DEL LAVORATORE SUBORDINATO
Tutta la disciplina del contratto di lavoro è pervasa dalla consapevolezza della asimmetria o disuguaglianza dei due contraenti. E' assunto storico che, attesa l'inferiorità tecnico funzionale del lavoratore rispetto al datore di lavoro, il legislatore si è preoccupato di intervenire a riequilibrare le posizioni contrattuali donde il favor laboris come criterio guida per "supportare" il contraente debole. La sfera datoriale, come ambito di espressione di un potere privato, viene in molti casi compressa e limitata, con l’uso di diverse tecniche normative.

A) Una prima forma è rinvenibile nella tutela antidiscriminatoria, affidata a varie norme (si richiamano gli articoli 4 L. 604/1966, 15 e 16 dello Statuto dei Lavoratori, 3 della L. 108/1990, nonchè le leggi n. 903/1977 e n. 125/1991 sulla protezione del lavoro femminile). Si tratta di una fattispecie che ha registrato significative evoluzioni, ma che è rimasta ancorata ad una tipizzazione dei motivi (che non significa necessariamente tassatività) o più correttamente, aderendo alla concezione "oggettiva" di atto discriminatorio, dei fattori di ingiusta discriminazione. L'affermarsi di un'accezione "oggettiva" di discriminazione, avente riguardo non ai moventi soggettivi dell'agente ma alla lesione del bene tutelato, ha, d'altra parte, allontanato questa normativa sia strutturalmente che funzionalmente, da quella dell'art. 1345 c.c. (motivo illecito), che rimane invocabile in ipotesi residuali, come quella del licenziamento intimato per ritorsione contro un'azione giudiziaria intentata dal lavoratore.

B) Un secondo filone normativo è quello connesso a fattispecie in cui la legittimità dell’esercizio di alcuni poteri datoriali è subordinata alla sussistenza di una giustificazione. Il riferimento é anzitutto al licenziamento2, sia individuale (artt. 1 e 3 della L. 604/1966) sia collettivo (art. 24 L. 223/1991). Un altro esempio significativo è quello del trasferimento del lavoratore da una unità produttiva ad un'altra, che dopo l'art. 2103 c.c., come novellato dall'art. 13 Stat. lav., può essere disposto soltanto "per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive". In una posizione differenziata si colloca, invece, la disciplina delle mansioni ( v. ancora l'art. 2103), che possono essere variate dal datore di lavoro soltanto a condizione di rispettare la professionalità acquisita dal lavoratore; è stata qui impiegata una tecnica più rigida, ancorata al concetto di "equivalenza professionale", le cui maglie sono state allargate, peraltro, dalla più recente evoluzione normativa e giurisprudenziale (v. ad es. il demansionamento, legittimo, della lavoratrice madre, del lavoratore eccedentario e del disabile).

C) Una tecnica limitativa più recente è quella della procedimentalizzazione dei poteri imprenditoriali3. Essa consiste nella previsione di limiti procedimentali al valido esercizio del potere, che si sostanziano in diritti di controllo, variamente calibrati dal punto di vista contenutistico, attribuiti alle organizzazioni sindacali e/o agli organismi di rappresentanza dei lavoratori nell'impresa. L'incidenza limitativa è quindi meramente indiretta, giacché il nucleo sostanziale del potere non viene intaccato ma semplicemente sottoposto, nel momento del suo esercizio, ad una serie di obblighi strumentali di natura procedurale, che hanno lo scopo di far si che venga tenuto adeguatamente conto degli interessi dei potenziali destinatari dell'atto, e, segnatamente della possibilità di adozione di soluzioni alternative. L'esempio più importante di questo modello di tutela è offerto dal licenziamento collettivo, per il quale la L. 223/1991 ha finalmente predisposto, sulla falsariga delle esperienze europee e dei dettami della normativa comunitaria, una moderna e sofisticata rete procedurale, particolarmente incisiva anche dal punto di vista sanzionatorio, in quanto qualsiasi violazione della procedura va immediatamente a ripercuotersi sulla legittimità di ciascun atto di recesso. Lo stesso dicasi per la coeva disciplina in tema di trasferimento d’azienda ex art. 47, L. n. 428/90, come recentemente modificato dal d.lgs. n. 18/2001.
1.2- L'ABUSO DEL DIRITTO

Dalla disamina, appena accennata, si evince che il diffondersi di previsioni normative volte alla limitazione del potere datoriale ha comportato lo scarso utilizzo, anche teorico, della categoria giuridica dello "abuso del diritto". Non meraviglia, pertanto, che proprio nel diritto del lavoro, questa categoria giuridica abbia trovato uno sviluppo limitato.

Se è vero che "dove comincia l'abuso, finisce il diritto", è altrettanto indubbio che quanto più l'ordinamento si spende sul terreno della limitazione delle principali posizioni di potere negoziale, tanto meno si manifestano tendenze rivolte alla rivitalizzazione della concezione dell'abuso4. Anche un diritto così poco simpatetico verso l'autonomia negoziale individuale, come il diritto del lavoro, rischierebbe una crisi da sovraccarico regolativo (a danno dell'imprenditore) ove si affiancasse, ai limiti già previsti da disposizioni espresse di legge o di contratto collettivo, quell'ulteriore "mina vagante" rappresentata da un principio che consentisse di ritenere illeciti, sulla base di criteri non meglio identificati, comportamenti astrattamente conformi a diritto, in quanto rispondenti al regime positivo di un dato istituto5.

La categoria giuridica dell'abuso del diritto, oltre ad essere, per così dire, residuale nell'ambito del diritto del lavoro per la intrinseca rigidità di quest'ultimo, pone irrisolti problemi di delimitazione del contenuto della categoria medesima. Diventa pertanto problematica la valutazione della condotta datoriale e la verifica di quanto rientri nel legittimo esercizio dei poteri del datore (esercizio del diritto) e quanto da questo "debordi" e sia illegittimo (abuso del diritto).


1.3- LE CLAUSOLE GENERALI DI CORRETTEZA E BUONA FEDE

Perché non rimanga astratta la categoria dell'abuso del diritto, e per valutare la legittimità della condotta datoriale onde verificare il limite tra uso e abuso del diritto del datore, si possono gli strumenti che tradizionalmente sono stati utilizzati nel diritto del lavoro soprattutto per introdurre nuovi vincoli ai poteri imprenditoriali, in zone della materia che erano state lasciate scoperte dalla normativa positiva.

Lo strumento principale impiegato a tale scopo è rappresentato dalla valorizzazione delle clausole generali di correttezza e buona fede6 come fonti di obblighi integrativi del regolamento negoziale, e non soltanto come criteri di valutazione del buon adempimento, grazie al quale sono stati recuperati al controllo giudiziale atti ritenuti per tradizione insindacabili, come le promozioni a scelta (soprattutto nel settore bancario) ed i trasferimenti a domanda.

E' opportuno precisare, che le due opzioni teoriche che si sono confrontate a proposito della clausola generale di buona fede sono sostanzialmente due; secondo la prima, la buona fede è fonte di integrazione del contratto7; l'altra considera detta clausola come criterio di verifica della correttezza dell'adempimento"8.

L'art. 1175 c.c. impone a ciascun contraente di comportarsi in modo da non ledere l'interesse dell'altro oltre i limiti della legittima tutela dell'interesse proprio. Il principio di correttezza e buona fede, il quale, secondo la Relazione ministeriale al codice civile, "richiama nella sfera del creditore la considerazione dell'interesse del debitore e nella sfera del debitore il giusto riguardo dell'interesse del creditore", operando, quindi, come un criterio di reciprocità, una volta collocato nel quadro di valori introdotti dalla Costituzione, deve essere inteso come una specificazione degli inderogabili doveri di solidarietà sociale imposti dall'art. 2 Cost9. La rilevanza si esplica nell'imporre, a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio, il dovere di agire in modo da preservare gli interessi dell'altra parte, a prescindere dall'esistenza di specifici obblighi contrattuali e da quanto espressamente stabilito dalle singole disposizioni di legge.

In particolare, nel rapporto di lavoro é rintracciabile in capo al datore di lavoro l'esercizio di un potere privato e discrezionale. E' assunto indubitabile sul punto che la parte è tenuta secondo buona fede ad esercitare i suoi poteri discrezionali in modo da salvaguardare l'utilità della controparte compatibilmente con il proprio interesse o con l'interesse per il quale il potere è stato conferito10.


1.4- L'APPLICAZIONE GIURISPRUDENZIALE DELLE CLAUSOLE GENERALI NELL'EVOLUZIONE DEL DIRITTO DEL LAVORO

Negli ultimi anni la scienza e la pratica del diritto del lavoro hanno rivisitato un tema, quello della buona fede oggettiva, che ha vissuto momenti di alterna fortuna sia nell'alveo elettivo - il diritto delle obbligazioni e dei contratti - sia nella specifica dimensione regolativa del rapporto di lavoro subordinato11.

Occorre sottolineare che il ricorso a questa clausola ha rappresentato per il diritto del lavoro sin dalle origini un elemento costitutivo e fondante.

Una visione diacronica consente, pertanto, di cogliere, unitamente alla dimensione dogmatico-concettuale del principio, le differenti "condizioni d'uso" della buona fede oggettiva12, vale a dire i suoi concreti modelli operativi, variabili a seconda delle mutevoli politiche applicative e interpretative cui il principio di buona fede è sottoposto.

La prima tappa del breve excursus che si intende compiere, ci riporta alle origini del moderno diritto del lavoro, quando la clausola generale ha contribuito in maniera cospicua a forgiare istituti del diritto del lavoro sia sul piano della costruzione dottrinale che su quello della elaborazione giurisprudenziale, e soprattutto , ma non solo, probivirale.

La "condizione d'uso" consente, in questa fase, la creazione extralegislativa del tessuto normativo del contratto di lavoro e la buona fede risponde all'esigenza di legittimare la prassi creativa della giurisprudenza.

L'ampio utilizzo della "buona fede", in quel momento, ha ragioni evidenti. Infatti, il contratto di lavoro, in quanto collocato nel genus locativo, rientrava naturalmente nei negotia bonae fidei, ai quali si riconnette un contenuto ed una portata etica, tale che il rapporto contrattuale, travalica lo stretto contenuto espresso dalla pattuizione per rispondere alle esigenze morali "che la comune coscienza reputa obbligatorie"13.

In un periodo in cui la dottrina civilistica di orientamento pandettistico si intreccia con le nuove sensibilità di un giustliberismo anti-formalistico che privilegia i fatti e le istanze sociali, la buona fede - con l'equità, agli usi e alle consuetudini - appariva il principio più adatto, in ragione della sua duttilità e della notevole latitudine, a integrare la normativa riguardante l'esecuzione dei rapporti obbligatori.

La funzione della buona fede è duplice: da un lato, essa contribuisce a colmare le lacune di in regolamento negoziale sprovvisto di una disciplina espressa e compiuta, dall'altro funge da supporto storico - culturale per il richiamo all'equità quale elemento integrativo del contenuto dell'obbligazione. Essa rappresentò il "collante" che teneva insieme gli elementi costituivi , e in via di formazione del contratto di lavoro14. Per fare un solo esempio, è proprio il dettame della bona fides, "vero fondamento della teoria contrattuale", che consente a Barassi di individuare nel contenuto dell'obbligazione complessa del conduttore d'opere "l'obbligo a trattare umanamente l'impiegato e creargli un ambiente di lavoro sano"... "scevro da vizi, non pregiudizievole all'operaio" e a far discendere una responsabilità soggettiva del conductor operarum che quel dovere violi. Viene evidenziata così la matrice fondativa degli obblighi di sicurezza del datore di lavoro che troveranno una successiva consacrazione legislativa con l'art. 2087 c.c. del 1942.

Nel periodo post-corporativo, volendo individuare una seconda tappa, cambia lo scenario, il diritto del lavoro si è irrobustito e la clausola generale di buona fede(cui si affianca, ora, quella di correttezza di cui all'art. 1175 cc.) viene intesa quale criterio per completare e arricchire le previsioni, legali, e contrattuali, esistenti.

Non a caso si deve ad un autore come Luigi Mengoni, sensibile alla dogmatica e all'esperienza giurisprudenziale tedesca che si era sviluppata in applicazione del pr. 242 del Bgb, l'individuazione, accanto all'obbligazione fondamentale, di altrettanti obblighi integrativi strumentali, volti ad assicurare il conseguimento dell'utilità obiettiva che il datore di lavoro si attende dalla prestazione del lavoratore (ad es. l'obbligo di cura degli strumenti di lavoro, ovvero l'obbligo di sopperire con l'iniziativa individuale a microdeficienze dell'organizzazione di lavoro). A questa categoria di obblighi ex fide bona si aggiungono, poi, una serie di obblighi accessori, ma autonomi di correttezza, a loro volta distinti in obblighi preparatori dell'adempimento e obblighi di protezione o sicurezza, volti a tutelare le parti dai rischi specifici derivanti dal "contatto sociale" che il rapporto di lavoro fatalmente comporta.

Nonostante la buona fede operi in via bilaterale, quale criterio di integrazione degli effetti del contratto in capo ad entrambi i contraenti15, ciò che è importante rilevare è che , in questa fase, si rinviene una sorta di utilizzo a senso unico che conduce ad ampliare l'obbligo di prestazione del debitore di operae : la condizione d'uso è sempre sintetizzabile nella finalità di ampliare la sfera di responsabilità del prestatore di lavoro.

La dottrina giustlavoristica non ha esitato ad accogliere l'insegnamento facendo gravare principalmente sul prestatore una serie di doveri integrativi di avviso, di custodia e di preparazione all'adempimento di cui giurisprudenza e contrattazione collettiva offrono ancora oggi una ricca casistica.

In quel contesto storico, non era immaginabile un uso differente, e genuinamente bilaterale, delle clausole generali nell'ambito del rapporto individuale di lavoro: da un lato, perché il diffondersi della concezione "fiduciaria" e l'esaltazione dell'elemento personalistico hanno per lungo tempo "colorato" la correttezza e la buona fede con le tinte più intense della collaborazione e della fedeltà16., facendole operare principalmente nella sfera giuridica del prestatore allo scopo esclusivo di dilatare e aggravare la posizione passiva del debitore; dall'altro, perché "stentava ad affermarsi nella cultura giuridica e nella prassi giurisprudenziale l'idea che ai diritti di libertà del cittadino, costituzionalmente protetti, dovesse concedersi un qualche margine nelle relazioni interprivate"17.

Il ricorso alla buona fede genera, dunque, un'accentuazione del disequilibrio originario tipico del rapporto di lavoro, in palese contraddizione con i valori di giustizia contrattuale che si suppone siano veicolati dalla clausola generale e con la vocazione di strumento di riequilibrio del rapporto contrattuale. Nel diritto del lavoro questa parabola trova il suo punto più alto nel pensiero di Persiani, il quale, in virtù della funzione integrativa di buona fede, ha preteso di immettere nella sfera dell'interesse creditorio del datore di lavoro l'interesse dell'organizzazione di lavoro, onde il comportamento dovuto del lavoratore comprenderebbe attività che possono essere non specificate nell'esercizio del potere direttivo, bensì determinate da un obbligo di collaborazione fedele. Si deve, però, rilevare che la tipizzata gerarchia di interessi che si rapportano a valori direttamente espressi dalle previsioni di legge o di contratto (o comunque ricavabili dall'ordinamento) sconfessi un utilizzo così intenso dalla clausola generale incentrato sullo sforzo collaborativo e fedele del debitore di opere: data la tipica e assolutamente peculiare implicazione della persona nel rapporto di lavoro, il limite dell'"apprezzabile sacrificio" che presiede a delimitare l'impegno richiesto ex fide bona, non consente di modificare l'ampiezza o la consistenza dell'obbligazione assunta dal lavoratore; anzi, il limite dell'apprezzamento del sacrificio dovrà necessariamente arretrare al cospetto di un patrimonio personale incomprimibile, costituzionalmente tutelato e preminente rispetto alle esigenze aziendali cui la "fedeltà" appare funzionale.

La terza ed ultima fase dello sviluppo del ricorso della clausola di buona fede si focalizza intorno al potere direttivo ed organizzativo del datore di lavoro. La buona fede assume, in questo caso, la precipua funzione di governo della discrezionalità, operando in funzione di limite controllo dei poteri che l'imprenditore esercita nell'ambito delle prerogative che gli sono riconosciute dal contratto di lavoro(artt. 2094 e 2104 cc) , nonchè dal suo status di organizzatore della produzione (artt. 2082 e 2086 cc). A tal fine, la buona fede si estrinseca in una duplice direzione: da un lato, rappresenta un limite che affianca le previsioni esistenti implicando un controllo distinto ed autonomo quanto agli scopi e al tipo di indagine, rispetto al sindacato condotto alla stregua delle norme formali di validità; dall'altro lato, la buona fede agisce laddove mancano esplicite disposizioni normative, per condur entro i margini di ragionevolezza e di contemperamento il potere datoriale18.

Le ragioni di questa nuova condizione d'uso della buona fede sono esplicitate dalla stessa giurisprudenza, la quale chiarisce come all'impostazione prescelta abbia contribuito "l'elaborazione dottrinale del concetto di potere privato come potere preminente collegato a fenomeni di organizzazione di collettività, con la connessa esigenza della regolazione di esercizio di detto potere a tutela di coloro che vi sono sottoposti"19. Il diritto del lavoro è stato scelto dalla giurisprudenza come terreno elettivo per testare un utilizzo della buona fede in funzione di controllo e limite dei c.d. poteri privati.

A ben vedere, attraverso l'impiego della buona fede, l'intervento giudiziale si colloca pur sempre sul piano di una verifica del rispetto da parte dei contraenti del programma negoziale, ma ne allarga l'ambito di indagine ad un riscontro condotto sul filo del divieto di porsi in contraddizione con la propria condotta o dell'imparzialità delle scelte organizzative, da verificarsi tramite raffronti con situazioni e comportamenti simili.

L'uso della buona fede arriva ad estendersi a tal punto che la giurisprudenza di legittimità - sulla scorta di una significativa, quanto discussa, pronuncia della Corte Cost. 20 - si spinge ad affermare che l'esistenza di un principio di parità di trattamento nel rapporto di lavoro, imponendone il rispetto sia agli atti unilaterali dell'imprenditore sia alle determinazioni dell'autonomia collettiva, nel senso che la totale assenza di apprezzabili e giustificate motivazioni delle differenziazioni importa una violazione dei principi di buona fede e correttezza con conseguenze risarcitorie a ristoro dei danni subiti dai lavoratori esclusi dai trattamenti economici privilegiati21

La giurisprudenza, a questo punto, "reagisce" escludendo, con forza, che tali clausole generali creino obbligazioni autonome in capo al datore di lavoro, rilevando bensì o come modalità di generico comportamento tra le parti ai fini della concreta realizzazione delle rispettive posizioni di diritti e di obblighi, oppure come comportamento dovuto in relazione a specifici obblighi di prestazione, laddove il datore di lavoro nella esplicazione del suo potere di autonomia contrattuale agisce in piena libertà, senza alcun vincolo, neppure generico, nei confronti della generalità dei dipendenti. Il presupposto teorico di tali affermazioni è assai discutibile. La funzione precipua della buona fede, infatti, è proprio quella di generare obblighi integrativi o accessori del regolamento contrattuale - diretti, quindi, ad arricchire il contenuto dell'obbligazione - non, di duplicare o assistere obblighi già esistenti e di per sè vincolanti22. La clausola di buona fede degrada, in quest'ottica, a funzione meramente accessoria o decorativa. Viceversa, è proprio la valenza integrativa che conferisce alla buona fede la funzione di riequilibrio della dimensione mercantile del rapporto obbligatorio a favore di quella "sociale" e di governo della discrezionalità privata.

Non si può ritenere, pertanto, che la compressione della struttura autoritaria dell'impresa può avvenire esclusivamente ad opera del legislatore o dell'azione sindacale, non già ad opera del giudice. Infatti, occorre ribadire che i principi costituzionali di tutela del lavoro sono applicabili in funzione di limite dei poteri imprenditoriali, in quanto la costituzione è fonte di diritto idonea a disciplinare direttamente i rapporti inter-privati. A questo punto, la valutazione della condotta datoriale è possibile condurla attraverso due parametri che sono la "proporzionalità" e la "giustificazione" nell'uso del potere.

La proporzionalità significa adeguatezza tra la misura adottata e lo scopo cui essa è rivolta; o come coerenza fra le scelte imprenditoriali e le finalità specifiche cui le stesse sono preordinate. La prossimità con la teoria dell'abuso del diritto è qui evidente.

Ma l'esigenza di proporzionalità può tradursi, in un'accezione più pregnante, in criterio giuridico di ponderazione degli interessi e di riequilibrio di posizioni soggettive sperequate. In questo senso la proporzionalità esige adeguatezza e ragionevolezza nell'uso del potere23, ovvero considerazione delle posizioni di interesse "altre" sulle quali detto potere incide nei limiti in cui la tutela di queste posizioni non si risolva in un ingiustificato pregiudizio rispetto alla realizzazione dell'interesse datoriale24. La giurisprudenza pare esprimere questa idea quando afferma che la buona fede funge da parametro di valutazione degli interessi sostanziali delle parti contrattuali, in evidente funzione esplicativa del principio di solidarietà sociale.

Un particolare merito deve essere riconosciuto alla nostra giurisprudenza per avere ammesso il controllo giudiziale dei poteri privati discrezionali sulla base del principio di buona fede. Il principio è stato dichiarato applicabile, in particolare, in materia di potere disciplinare e in materia di promozioni.

Con riguardo ai primi è stato affermato che non basta il rispetto delle forme procedimentali stabilite dalla legge o dalla contrattazione collettiva (art. 7 Stat. Lav.) e l'applicazione del criterio della proporzionalità (art. 2106 c.c.), ma occorre anche l'osservanza delle regole di correttezza secondo il principio generale di cui all'art. 1175 cc.. Ora, l'osservanza delle regole di correttezza nell'esercizio del potere disciplinare vuol dire, appunto, che non bisogna abusare del potere per sacrificare la posizione del dipendente oltre quanto sia richiesto dall'infrazione commessa25. Gli estremi di un esercizio del potere non conforme alle regole di correttezza possono riscontrarsi, ad es., quando nei confronti di un dipendente venga adottato un criterio di massima severità generalmente non adottato rispetto agli altri, o quando la sanzione sia applicata con modalità tali da renderla moralmente più penosa o da screditare il dipendente, sia pure nel solo ambiente di lavoro26.

Con riguardo alla materia delle promozioni, le nomine a posti di particolare importanza e responsabilità richiedono un potere largamente discrezionale, che deve comunque essere esercitato con l'osservanza delle regole di correttezza. In relazione all'obbligo di correttezza l'esercizio del potere si presta ad essere sindacato quando la nomina venga rifiutata in base a motivazioni false o irrilevanti o quando la scelta tra più aspiranti disattenda i criteri in base ai quali il datore di lavoro dichiara di voler procedere.

L'operatività delle regole di correttezza ex art. 1175 c.c. è stata richiamata da una certa giurisprudenza anche all'interno delle relazioni sindacali, tutelate dall'art. 28 Stat. lav.. La fattispecie riguardava il mancato coinvolgimento all'interno di una procedura di mobilità di un'organizzazione sindacale che aveva perso, a seguito del referendum abrogativo del 1995, la rappresentatività ex art. 19 lett. b), L. n. 300/70. Tale comportamento era stato riconosciuto come antisindacale in quanto violativo del canone della correttezza ex art. 1175 c.c., esteso oltre l'ambito della disciplina dei contratti all'interno della relazioni sindacali27.


1.5- IL CANONE DELLA “RAGIONEVOLEZZA”

La pertinenza del discorso appena condotto è percepibile laddove si ponga mente al fatto che la doglianza che spesso si rivolge al comportamento del datore di lavoro è quella dell'arbitrarietà, intesa nel senso di condotta avulsa da qualsiasi motivazione, disancorata da parametri certi onde la possibilità che si percepisca come discriminatoria. A ben guardare, la disparità che il lavoratore può lamentare nell'agire della controparte datoriale, costituisce uno dei terreni più impervi in cui è facile "scivolare", tentati o da eccessive preoccupazioni garantiste volte a restringere il più possibile i margini di libertà del datore, o mossi, al contrario, da intenti di protezione della sfera di libera iniziativa privata (art. 41 Cost.).

Corollario delle considerazioni suesposte é che inevitabilmente anche in ambito squisitamente privatistico, quale è quello del rapporto di lavoro, emergono beni costituzionalmente tutelati facenti capo ad entrambi i soggetti coinvolti. Conseguentemente, è possibile "esportare" anche nel rapporto di lavoro, come ormai avviene per tutti i rapporti privatistici, la ponderazione degli interessi contrapposti propria dell'ambito pubblicistico. Di qui, l'inopportunità di integrazioni degli obblighi contrattuali che onerino eccessivamente le parti le cui obbligazioni dedotte in contratto sono, molto spesso, già sufficientemente disciplinate, vincolate e sanzionate nel caso di inadempimento.

Emerge con evidenza, comunque, un ulteriore parametro di valutazione della condotta dei contraenti e in particolare del datore di lavoro: la ragionevolezza. Infatti, specie in giurisprudenza, si è assistito ad una sostanziale identificazione funzionale fra le clausole generali e il principio della parità di trattamento, tradizionalmente ritenuto non acquisito dall'ordinamento positivo (per l'inesistenza di norme che vadano al di là della previsione di specifici divieti di discriminazione, nonchè per l'inattitudine del principio costituzionale di uguaglianza a calarsi, con piena operatività di effetti, nella realtà dei rapporti interprivati). In sostanza, il principio della buona fede oggettiva è servito alla giurisprudenza per assoggettare il potere imprenditoriale, ove non altrimenti vincolato, ad un dovere di imparzialità e ragionevolezza. Ad esempio la Cassazione ha statuito ex art. 1175 c.c. che anche nell'ipotesi di licenziamento individuale per giustificato motivo oggettivo, il datore di lavoro deve osservare i criteri di scelta previsti per i licenziamenti collettivi, determinandosi altrimenti un'illiceità dell'atto risolutorio28. Sin qui, peraltro, il dovere di imparzialità era stato "ragionevolmente", circoscritto nell'ambito di limiti di natura strumentale, aventi ad oggetto meri oneri di esternazione, e se del caso di prova, dei motivi (in senso oggettivo) degli atti sottoposti a controllo.

Queste aperture indirette verso il principio paritario hanno, probabilmente, preparato il terreno per quell'improvvisa escalation del quadro giurisprudenziale che è stata innescata dalla sent. n. 103 del 1989 della Corte Costituzionale, la quale ha ritenuto che una regola imperativa di parità sia direttamente deducibile dal dettato costituzionale; non, però, dagli artt. 3 e soprattutto 36 Cost., che alcuni autori avevano cercato in passato di valorizzare a tal fine29, bensì dall'art. 41 co. 2 Cost., secondo cui l'iniziativa economica non può svolgersi in contrasto con la "dignità umana". Da tale principio deriverebbe, secondo la Corte, che "il potere di iniziativa dell'imprenditore non può esprimersi in termini di pura discrezionalità o addirittura di arbitrio, ma deve esser sorretto da una causa coerente con l'ordinamento", per cui "sono tollerabili disparità e differenziazioni di trattamento, sempre che siano giustificate e comunque ragionevoli".

Di avviso contrario è stata, poi, la Corte di Cassazione che con una serie di pronunce, non solo ha affermato l'inesistenza di una regola di parità e ha criticato un certo impiego massimalistico delle clausole generali, ma ha radicalmente negato l'attitudine delle stesse ad operare come fonte di obblighi integrativi del regolamento contrattuale30.



Può, ora, rassegnarsi una prima conclusione

La disamina effettuata ha lo scopo di mettere in evidenza l'interrelazione tra le clausole generali e la categoria dell'abuso del diritto. Se infatti, si propende per il principio della legalità, come fa la Cassazione, e dell'imprescindibilità di una mediazione legislativa dei valori costituzionali, si restringe la possibilità di fare ricorso all'abuso del diritto; a quest’ultimo, viceversa, può farsi ricorso se si parte dalla necessità di arginare il potere imprenditoriale affinché questo non venga esercitato in modo arbitrario. Lo spazio naturale di riferimento concettuale e di operatività dell'abuso nei rapporti obbligatori è uno spazio individualistico, o più esattamente interindividuale. L'abuso si inserisce nelle situazioni di supremazia negoziale, al fine di correggerle e temperarle in un senso che suona come ripristino di un'effettiva parità negoziale. Ma allora all’utilizzabilità di tale categoria potrebbe obiettarsi che il diritto del lavoro è già abbastanza coperto su questo terreno di garanzie, in forza dell'azione congiunta di legge e contrattazione collettiva.


2- LA TEORIA DELLA “CONGRUENZA CAUSALE" DEI POTERI IMPRENDITORIALI

Una teoria contigua, per così dire, a quella dell'abuso del diritto, è reperibile in quel filone giurisprudenziale, apparso nei primi anni '80, che è pervenuto a sindacare determinati atti datoriali, altrimenti non assoggettabili al controllo, censurando la "non corrispondenza dell'atto alla funzione assegnatagli dall'ordinamento ". Le situazioni che hanno dato spunto a questa teoria, detta della "congruenza causale", sono state le più diverse; per esempio i concorsi di assunzione o promozione nell'ambito di enti pubblici economici; i criteri per la scelta dei lavoratori da porre in cassa integrazione; o ancora, il licenziamento31 o la sanzione disciplinare adottata per rappresaglia.

Questo orientamento è nato a seguito di una sorta di contaminazione alquanto spuria, e non sempre dichiarata, fra le tematiche pubblicistiche della discrezionalità e dell'eccesso o meglio dello sviamento di potere e la concezione privatistica dell'abuso del diritto. Non a caso esso prese piede con riferimento alle ipotesi di promozione "a scelta" nelle aziende di credito, che furono recuperate al sindacato giudiziale proprio sulla base della perdurante connotazione pubblicistica del potere di autorganizzazione che si esprime nell'effettuazione di certi concorsi.

Questo orientamento giurisprudenziale è stato criticato dalla dottrina che ha cercato di dimostrare l'inconsistenza teorica e sistematica di questa cooptazione sincretistica di categorie pubblicistiche, tanto più se estesa al di fuori del suo ambito originario32.

Il ricorso alla teoria dell'abuso- che nella posizione appena descritta si rivelava essere, in fin dei conti, il frutto di una pur significativa assonanza sistematica, fra sviamento del potere e abuso del diritto (potestativo)-, è rinvenibile, con piena compiutezza teorica, nella c.d. concezione "causale" dei poteri imprenditoriali33. Essa sostiene che le limitazioni ai poteri dell'imprenditore, molto diffuse, non sono rimaste esterne al contratto, ma sono arrivate, dall'interno, ad incidere sulla sua struttura obbligatoria. Le prerogative del datore di lavoro, secondo questa teoria, si sarebbero trasformate, nell'evoluzione storica dell'ordinamento, da "libere" in "causali", con correlativa modificazione degli atti di esercizio da "astratti" in "causali", in corrispondenza alla valorizzazione, che si è verificata nell'ordinamento, degli interessi dei lavoratori. Ne conseguirebbe che i singoli atti producono effetti in quanto dotati di una "causa giustificatrice adeguata", ben oltre il formale rispetto dei limiti esplicitamente fissati dal legislatore. Il giudice, pertanto, dovrebbe svolgere un'indagine di tipo funzionale, rivolta a verificare la congruità della scelta organizzativa adottata rispetto al fine precostituito dall'ordinamento o, più in generale, rispetto al valore dell'utilità sociale. In caso negativo, l'atto unilaterale, divenuto causale, dovrebbe essere ritenuto invalido.

La concezione causale presenta aspetti di notevole interesse sotto un profilo storico-critico, nell'analisi delle tendenze evolutive presenti nell'ordinamento e negli orientamenti giurisprudenziali; la stessa pone, in particolare, esattamente in luce, la natura sempre meno assoluta dei diritti potestativi e la mutata sensibilità nei riguardi dei contrapposti interessi dei lavoratori. Si deve, tuttavia, aggiungere che tale teoria non sembra in grado di reggere ad un attento vaglio critico, in quanto appare inficiata da un impiego poco appropriato del concetto di causa dell'atto negoziale, che viene sovrapposto a quello del motivo o, più asetticamente, del presupposto, di giustificazione dell'atto. L'errore teorico sta nel ritenere che gli atti imprenditoriali siano "astratti", laddove essi, in quanto atti negoziali tipici, hanno tutti una propria riconosciuta funzione economico-sociale, che ad esempio, nel licenziamento si identifica nella produzione dell'effetto risolutorio del rapporto di lavoro. Di conseguenza, il fatto che la validità e la liceità di un negozio tipico non sia condizionata alla sussistenza di presupposti giustificanti, non consente affatto di definirlo "astratto"; esso sarà, viceversa, fornito di una propria connotazione causale, per la quale non può porsi un problema di liceità nel quadro dell'art. 1343 c.c., nel momento in cui il legislatore ha prefigurato l'atto in questione. L'indagine sullo scopo perseguito in concreto dall'autore dell'atto non concerne, quindi, il piano propriamente causale, bensì quello dei motivi in senso oggettivo, qualora l'ordinamento abbia scelto di conferire ad essi rilevanza giuridica, come nel caso di licenziamento, istituendo fattispecie tipiche di giustificazione34. Tuttavia i motivi così intesi, rimangono esterni rispetto alla struttura del negozio, ed in particolare, rispetto all'elemento causale. Risulta improprio, di conseguenza, parlare di concezione causale per esprimere l'idea secondo la quale ogni atto datoriale dovrebbe essere sorretto da una "causa giustificatrice adeguata".

La questione deve pertanto, essere risolta, in ultima analisi, sul piano dell'interpretazione della normativa vigente e sullo sfondo del dato costituzionale.

La tesi della "non funzionalizzazione", invero, sembra saldamente fondata su una corretta lettura del rapporto esistente nell'art. 41 Cost. fra la garanzia di libertà dell'iniziativa economica privata ed i limiti che vengono previsti per il suo "svolgimento"35.



3- LA TUTELA DELLA DIGNITA' MORALE E DELLA LIBERTA' PERSONALE DEL LAVORATORE SUBORDINATO

Se è pur vero che il diritto del lavoro costituisce materia in cui il potere privato del datore di lavoro subisce una serie di limitazioni normative e contrattuali, è pur vero che tali vincoli non possono essere considerati come "risolutivi" dell'asimmetria contrattuale tra lavoratore e datore. E' infatti, coessenziale alla posizione del datore di lavoro la superiorità tecnico-funzionale da cui promana la titolarità di un potere privato il cui esercizio non può essere sottratto ad una misurazione e valutazione alla luce dei canoni classici di correttezza e buona fede ex art. 1175 c.c. Tutto quanto travalichi i limiti del legittimo esercizio del diritto a latere datoris costituisce abuso del diritto e lesione della sfera privata del lavoratore al quale, pertanto, non può essere sottratta la possibilità di "difendersi" nell'ambito di un rapporto ontologicamente "vulnerato" 36.

L'intima consapevolezza di ciò è alla base di gran parte della c.d. legislazione sociale che ha via via integrato la normativa del Codice civile in materia.

In effetti, la disciplina codicistica è stata integrata dalle norme dello Statuto dei Lavoratori (artt. 1-13) le quali, perseguendo l'obiettivo di tutelare la libertà e la dignità del lavoratore, hanno introdotto una serie di limiti, più o meno penetranti, all'esercizio dei poteri datoriali, pur lasciando immutata la struttura formale degli stessi e perciò il quadro sistematico delineato nel Codice Civile.

Si consideri anche l'art. 28 Stat. lav. che appresta uno strumento processuale specifico per il soggetto sindacale nel caso in cui il datore di lavoro "ponga in essere comportamenti diretti ad impedire o limitare l'esercizio della libertà e dell'attività sindacale nonchè del diritto di sciopero", cioè due diritti costituzionalmente tutelati dalla Costituzione, rispettivamente ex artt. 39 e 40 Cost. La stessa tipologia di azione, a difesa di un diritto costituzionalmente garantito, è prevista dall'art. 15 L. 903/1977 nel caso in cui venga posto in essere "un qualsiasi atto o comportamento che produca un effetto pregiudizievole discriminando anche in via indiretta i lavoratori in ragione del sesso ... o ogni trattamento pregiudizievole conseguente all'adozione di criteri che svantaggino in modo proporzionalmente maggiore i lavoratori dell'uno o dell'altro sesso e riguardino requisiti non essenziali allo svolgimento dell'attività lavorativa". Si rinviene, nell'ambito del diritto del lavoro, ancora un altro esempio fornito dall'art. 42 L. 40/1998, a tutela dell'immigrazione, che prevede un'azione speciale, definita appunto, "azione civile contro la discriminazione". La condotta stigmatizzata dalla disposizione normativa suddetta si verifica "quando il comportamento di un privato o della pubblica amministrazione produce una discriminazione per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi". In questo caso, il giudizio ordinario che segue, necessariamente, la fase sommaria, potrà avere ad oggetto, oltre ai provvedimenti sommari emessi, la condanna del "convenuto al risarcimento del danno, anche non patrimoniale". Tutti gli esempi sopra riportati evidenziano una particolare tecnica normativa, in ambito lavoristico, volta all'individuazione di condotte lesive di diritti di rango costituzionale, apprestando, in tal modo, una tutela molto pregnante, al punto da essere "anticipata" al momento dell'esposizione al pregiudizio. In altri termini, si ritiene di scorgere in queste fattispecie, delle ipotesi in cui il concetto di danno è in re ipsa, per il solo fatto di aver esposto il soggetto tutelato, al rischio del danno stesso. Si potrebbe pensare, a questo punto, di far ricorso a questi esempi per definire i margini di tutela nel caso di mobbing, e ancor prima quelli del concetto di danno.

Fermo restando questo quadro, si può dire che lo Statuto ha notevolmente ristretto le facoltà attribuite all'imprenditore per controllare e, quindi, punire il lavoratore che trasgredisce le disposizioni impartite. E' così stato modificato l'assetto dei poteri previsto dal Codice, depotenziando l'autorità del datore di lavoro come capo dell'impresa.

Seguendo questa prospettiva, si può affermare, anticipando quanto si andrà sviluppando in seguito, che lo Statuto dei Lavoratori, ed, in particolare, gli artt- 1-6 posti a tutela della dignità morale e della libertà della persona del lavoratore, sia l'antesignano della tutela per il danno da mobbing.

Alla luce di quanto si è argomentato anche l'art. 2087 c.c. assume un valore ancora più pregnante di quanto già non gli fosse riconosciuto.

La formulazione dell'art. 2087, infatti, è tale che ad esso si può condurre non solo il generale principio del neminem laedere, ma altresì ogni elemento che includa l'obbligo del datore di lavoro di comportarsi nei riguardi dell'altra parte secondo il generale dovere di correttezza di cui all'art. 1175 c.c.37.

La prospettiva dell'inquadramento nell'art. 2087 c.c. della responsabilità datoriale rende percorribile, inoltre, la protezione dei beni attinenti alla personalità dell'individuo, i quali difficilmente possono essere ricompresi tra i beni della vita cui fanno riferimento le tradizionali nozioni di danno patrimoniale o danno alla salute.

In questo modo siffatta prospettiva si configura particolarmente adeguata alle più diverse e sottilmente sfumate ipotesi di vessazione sul lavoro catalogabili come mobbing. Infatti, il carattere generale, ma non generico, dell'art. 2087 c.c. consente di sanzionare comportamenti non tipizzati, destinati a ledere la sfera psichica della persona e di ricostruire in una prospettiva unitaria comportamenti altrimenti già sanzionati da singole norme38. L'utilizzo siffatto della disciplina codicistica è consentito dal carattere "personalistico" del diritto del lavoro che ha attuato una "correzione del modello antropologico del codice civile"39 e ha allargato l'attenzione del legislatore civile, tradizionalmente concentrata sulla tutela dei patrimoni degli individui nei rapporti di scambio, sia verso i problemi della giustizia distributiva, sia verso i problemi della vita materiale e, progressivamente, di tutti i valori della persona. Pertanto, l'art. 2087 c.c. può essere considerato il prototipo del recepimento positivo dell'orientamento dottrinario che ha proposto la costruzione, nel diritto generale delle obbligazioni, della categoria dei doveri di protezione, fondata sull'art. 1175 c.c..

Oltre a quelli protetti dall'art. 2087 c.c., la L. 300/1970 ha esteso la tutela del contratto di lavoro ad altri interessi, inerenti alla sfera più intima della persona del lavoratore e riassunti nel concetto di "libertà e dignità del lavoratore". Essi sono rilevanti, come già detto (supra), come limite, tecnicamente atteggiato in varia forma, del potere direttivo e di controllo dell'imprenditore. le norme contenute nel titolo I dello Statuto dei lavoratori contribuiscono alla precisazione teoretica, mediante l'identificazione di una serie di figure concrete, della clausola generale elaborata dalla dottrina civilistica più recente sotto il nome di "diritto (generale) della personalità. L'incidenza e, più in generale l'influenza del diritto del lavoro sul diritto civile risulta, a partire da quanto innanzi detto, evidente. Altrettanto evidente, però, emerge la necessità, quando si discute di rapporto di lavoro, di attingere al patrimonio civilistico esistente sia per codificare la realtà fenomenica, altrimenti disancorata a categorie certe, sia per evitare prese di posizioni ideologizzate e, quindi, aprioristiche. E' da considerare, infatti, a tal proposito che la dottrina del diritto del lavoro avverte sempre di più l'esigenza, tipicamente civilistica, che la traduzione dei giudizi di valore in giudizi di dover essere proceda per la via, e sotto il controllo, di una corretta concettualizzazione sistematica.

Può quindi, formularsi una seconda conclusione La disamina teorica svolta può essere da ausilio nel tentativo di definire il fondamento e i limiti concettuali del mobbing. Se è vero, infatti, che la categoria giuridica nella quale sussumere i comportamenti "mobbizzanti" è verosimilmente quella dell'abuso del diritto e i parametri che soccorrono nella valutazione della condotta datoriale sono le clausole di correttezza e buona fede ed ancor prima, un generale principio di ragionevolezza, si deve altresì considerare che il mobbing più che residuale, può considerarsi categoria riassuntiva di tutti i comportamenti strumentalmente finalizzati all'illecito. Si vuol dire che, in alcuni casi, il datore di lavoro o con comportamenti perfettamente conformi alla legge e quindi teoricamente privi di antigiuridicità, o con condotte socialmente riprovevoli ma prive di una sanzione giuridica o con comportamenti violativi di norme e già sanzionati autonomamente, può perseguire finalità "altre" e ulteriori, in genere identificabili con l'espulsione del lavoratore, spingendolo alle dimissioni (e ciò accade prevalentemente nell'impiego privato) ovvero con la sua emarginazione nell'ambiente di lavoro (è quanto accade prevalentemente nell'impiego pubblico)40.

La ratio della tutela rispetto al mobbing è da rinvenire, pertanto, nella volontà di perseguire e punire quelle condotte che abbiano un quid pluris di antigiuridicità rispetto a quelle tipizzate o già ex se sanzionate dal legislatore o individuarne altre "atipiche" ma tutte ugualmente lesive della dignità della persona del lavoratore e volte alla realizzazione di finalità illecite. L'elemento persecutorio e intrinsecamente illecito del mobbing, cioè il quid pluris di offensività giustifica, peraltro, il risarcimento del danno "ulteriore" (rispetto alla oggettiva vulnerazione del rapporto contrattuale) arrecato al lavoratore.

SEZIONE II – MOBBING: CASISTICA

1- PREMESSA41

Mutuato dall’etologia per applicarlo al campo delle relazioni umane dallo svedese Heinemann negli anni ’70 (che lo utilizzò per definire i comportamenti violenti tra i bambini a scuola, oggi riconducibili al bullismo), applicato dal tedesco Leymann ai comportamenti degli adulti nel mondo del lavoro, studiato e diffuso in Italia dallo psicologo del lavoro Harald Ege, il mobbing è stato da quest’ultimo definito come: una situazione lavorativa di conflittualità sistematica, persistente ed in costante progresso in cui una o più persone vengono fatte oggetto di azioni ad alto contenuto persecutorio da parte di uno o più aggressori in posizione superiore, inferiore o di parità, con lo scopo di causare alla vittima danni di vario tipo e gravità. Il mobbizzato si trova nella impossibilità di reagire adeguatamente a tali attacchi e a lungo andare accusa disturbi psicosomatici, relazionali e dell’umore che possono portare anche a invalidità psico-fisiche permanenti di vario genere e percentualizzazione (EGE, La valutazione peritale del danno da mobbing, Milano, 2002, 39; dello stesso Autore v. "dalle origini del mobbing alla valutazione del danno", in LG, n. 4, 2003, 316 ss).

Tale definizione comprende quelli che, secondo l’autore, sono i sette criteri fondamentali per l’individuazione della figura:

1) l’ambiente lavorativo,

2) la frequenza,

3) la durata,

4) il tipo di azioni,

5) il dislivello tra gli antagonisti,

6) l’andamento a fasi successive,

7) l’intento persecutorio.

Analizzando il problema dal punto di vista gius-lavoristico, rileva GRAGNOLI, nella sua relazione del marzo 2003, che, per le condotte che trovano comunque una regolazione positiva, con la configurazione consolidata della loro illiceità e del connesso obbligo risarcitorio (quali la dequalificazione e il trasferimento illegittimo, la nozione di licenziamento ingiurioso, le molestie sessuali e gli atti discriminatori), il ricorso al termine mobbing è solo fonte di equivoci.

Al concetto di mobbing spetterebbe, pertanto, uno spazio ridotto, nel quale ascrivere le condotte che, senza rientrare in una preesistente ipotesi tipica, consistano in una persecuzione reiterata, frazionata in più iniziative, il cui succedersi provochi un danno ingiusto.

In base a questa teorizzazione, elementi distintivi del mobbing sarebbero:

a) un comportamento non tipizzato, consistente in azioni ripetute, anche diverse,

b) la funzionalità di tali azioni alla persecuzione.

[così VISCOMI (Il mobbing: alcune questioni su fattispecie ed effetti, in LD 1/2002, 45, 49), secondo cui è l’intenzionalità offensiva della condotta e non soltanto la potenzialità lesiva della medesima a configurare una fattispecie di mobbing]

In ogni caso, l’illegittimità non può essere fatta derivare dal semplice verificarsi del danno (anche se biologico ed accertato sul piano medico-legale).

Al prestatore di lavoro compete, dunque, non solo la dimostrazione del danno e del nesso di causalità, ma anche la prova del dolo (potendosi utilizzare le presunzioni fondate su circostanze gravi, precise e concordanti).

L’autore sottolinea ancora l’insidia sottesa al fenomeno mobbing: l’inclinazione della protezione di tipo risarcitorio verso una dimensione sanzionatoria, più che riparatoria in senso stretto, dissuadendo il datore di lavoro dal porre in essere comportamenti contrastanti con le libertà dei dipendenti, laddove il risarcimento presuppone sempre una preesistente posizione soggettiva riconosciuta dall’ordinamento e non vuole realizzare in modo coattivo la felicità dei dipendenti. La funzione del diritto del lavoro non è, infatti, quella di definire gli strumenti di organizzazione dell’azienda, bensì quella di delimitare dall’esterno il potere dell’impresa, il quale viene in considerazione nel sistema del diritto del lavoro solo per i suoi vincoli, non per il suo fondamento primo, collocato nella libertà di iniziativa economica.

Nel condividere sostanzialmente il ragionamento di Gragnoli, si ritiene però che il mobbing venga a configurarsi più che come una categoria giuridica di carattere residuale, come uno strumento mirato ad individuare la tipologia di responsabilità del datore di lavoro. Sotto tale angolo prospettico, il mobbing va inteso come insieme di azioni ripetute nel tempo, complessivamente illegittime (anche se singolarmente lecite) poiché finalizzate alla emarginazione o espulsione del soggetto.

Cosicché, il datore di lavoro che voglia liberarsi di un dipendente sgradito (si pensi ad un lavoratore reintegrato o al cambio di gestione aziendale), attuando il mobbing lo induce alle dimissioni, e ciò al fine di evitare le strettoie del regime della tutela reale.

Non è un caso, infatti, che il mobbing venga denunciato quasi esclusivamente nelle grandi aziende, molto spesso negli istituti bancari o nella Pubblica Amministrazione (ancora oggi connotata da clientelismo), avendo il piccolo imprenditore la possibilità di liberarsi di un lavoratore semplicemente licenziandolo, a fronte della sopportabilità del sistema sanzionatorio all’uopo previsto (quello di cui all’art. 8 della legge 604/66).

Questa è la chiave di lettura per la ricerca che segue.

2- MANIFESTAZIONI MOBBING (COMPORTAMENTI ILLEGITTIMI E PERSECUTORI, REITERATI NEL TEMPO);

Pubblica amministrazione. Bossing aziendale ad opera di un dirigente del servizio (DPL di Lecce): la pubblica amministrazione ha il dovere di intervenire per rimuovere le situazioni di persecuzione sul posto di lavoro ad opera del dirigente del servizio sovraordinato alla lavoratrice, situazioni concretantisi in accuse infondate e calunniose per attività svolte sul lavoro, aggressioni verbali continue, illegittime sottrazioni di mansioni (Trib. Lecce 31 agosto 2001).

Pubblica amministrazione. Differenza tra mobbing e molestie. Trattasi di un caso in cui il ricorrente (un funzionario di Dogana) ha chiesto di accertare le molestie subite (vessazioni e persecuzioni) da parte della Direzione della Amministrazione Finanziaria – Dogana di Como. Il Giudice del Lavoro ha respinto il ricorso, non essendovi stata prova di un danno dipendente dall’attività e dall’ambiente di lavoro, sottolineando la differenza tra mobbing e molestie, che riverbera i suoi effetti ai fini dell’onere probatorio. Il primo consisterebbe in atti che, presi singolarmente, sono apparentemente leciti, ma, collettivamente, mirano ad emarginare un dipendente ed espungerlo dall’azienda: Il mobbing richiede, quindi, la dimostrazione del dolo. Le molestie, invece, sono illecite anche singolarmente, e possono costituire reato, richiedendo la prova di tale illiceità (Trib. Como 27 settembre 2002, in GL 2002, 50, 46).

Comportamenti offensivi e mortificanti, al ritorno da un lungo periodo di malattia. L’insegnamento della Suprema Corte è, in sintesi, il seguente: l’incivile comportamento del datore di lavoro o dei preposti, reiterato nel tempo, rende giustificabile una reazione scomposta da parte del dipendente.

La condotta della lavoratrice che, di fronte al mancato pagamento dell’indennità di malattia, reagisce inveendo contro il datore di lavoro con frasi ingiuriose e atteggiamento minaccioso può non concretizzare un’ipotesi di insubordinazione ovvero un comportamento finalizzato a screditare il datore di lavoro stesso (nel caso di specie, la lavoratrice, al ritorno da un lungo periodo di malattia, era stata sottoposta a più riprese e in presenza dei colleghi a iniziative vessatorie, offensive e mortificanti da parte del datore di lavoro e di un preposto, sfociate anche nell’adibizione a mansioni dequalificanti, che avevano suscitato in lei uno stato di collera e mortificazione tali da giustificare una sua reazione) (Cass. Sez. Lav. 16/6/2001, n. 8173, in RIDL 2002, II, 154, con nota di Calafà).

Mobbing e molestie morali



Il mobbing aziendale, per cui potrebbe sussistere la responsabilità contrattuale del datore di lavoro, è collettivo, e potrebbe comprendere una serie di atti ciascuno dei quali è formalmente legittimo ed apparentemente inoffensivo; inoltre deve essere posto con il dolo specifico quale volontà di nuocere e infastidire o svilire un compagno di lavoro, al fine dell’allontanamento del mobbizzato dall’impresa (Trib. Como 22 maggio 2001, in LG 2002, 73, con nota di EGE).

E’ configurabile il mobbing in azienda nell’ipotesi in cui il dipendente sia oggetto ripetuto di soprusi da parte dei superiori, volti ad isolarlo dall’ambiente di lavoro e, nei casi più gravi, ad espellerlo, con gravi menomazioni della sua capacità lavorativa e dell’integrità psichica (Trib. Torino 11 dicembre 1999, in FI 2000, I, 1555 con nta di De Angelis).

Mobbing e delitto di maltrattamenti

Commettono il delitto di maltrattamenti di cui all’art. 572 c.p. il datore di lavoro e/o il preposto che realizzi nei confronti dei lavoratori ripetute e sistematiche vessazioni atte a produrre in essi uno stato di abituale sofferenza fisica e morale [la condanna viene inferta a due persone: il capo-gruppo responsabile di zona per vendite porta a porta di prodotti per la casa, per aver maltrattato, con atti di vessazione fisica e morale, i giovani sottoposti alla sua autorità nello svolgimento dell’attività lavorativa (art. 572 c.p.), e per aver, con i medesimi atti, costretto tali giovani a intensificare l’impegno lavorativo oltre il tollerabile (art. 610 c.p.), nonché il titolare della ditta, sempre ai sensi dell’art. 610 c.p., anche per non aver impedito, ex art. 2087 c.c., la perpetrazione di tali vessazioni da parte del capo-gruppo] (Cass. Sez. VI Pen. 12/3/2001, n. 10090).

 Pratiche vessatorie del datore di lavoro, nell’esercizio arbitrario e illegittimo dei poteri gerarchici, direttivi ed organizzativi (Trib. Torino 1° agosto 2002, in DPL 2002, 2735, con nota di Rausei)

Con tale sentenza il Tribunale di Torino ha condannato un imprenditore torinese a sei mesi di reclusione per lesioni personali colpose, riconducendo i fatti di cui al capo di imputazione nella fattispecie del mobbing verticale. Trattavasi di una guardia giurata, dipendente di un Istituto privato di vigilanza, sottoposta a turni di lavoro stressanti, ritenuta (a seguito di giudizio medico non considerato dal datore di lavoro) parzialmente inidonea alle mansioni, la quale ha subito un infarto del miocardio.

Dipendenti costretti ad accettare trattamenti retributivi deteriori

Nel caso in cui i titolari, amministratori, capi squadra di più aziende operanti nel settore delle imprese di pulizia abbiano posto in essere un sistema estorsivo generalizzato nei confronti dei dipendenti, costretti ad accettare trattamenti retributivi deteriori e non corrispondenti alle effettive prestazioni lavorative, non avendo alternative di possibilità occupazionali in considerazione della diffusione del fenomeno nel contesto del settore, è configurabile il delitto di estorsione di cui all’art. 629 c.p. (senza che l’accordo tra datore di lavoro e dipendente in violazione dei minimi retributivi escluda la sussistenza dei presupposti della estorsione, in quanto anche uno strumento legittimo può essere usato per scopi diversi, integrando una minaccia ingiusta, perché ingiusto è il fine a cui tende) (Cass. Sez. II Pen. 24/1/2003, n. 3779, in DPL 2003, 630).

Carico di lavoro sproporzionato

La giurisprudenza ha anche considerato le scelte organizzative del lavoro, considerando un inadempimento dell'art. 2087 c.c. la richiesta di un impegno eccessivo del lavoratore, cui sia assegnato un carico troppo esteso di lavoro, tale da eccedere la normale tollerabilità secondo le regole di comune esperienza, ovvero al quale sia stato assegnato un carico eccessivo di lavoro usurante. Va, quindi, risarcito, secondo le regole della responsabilità contrattuale, il danno alla salute (nella specie, infarto cardiaco) derivante al lavoratore dall'eccessivo impegno lavorativo dovuto alla sostituzione di un collega protrattasi per lungo tempo, allo svolgimento di lavoro straordinario e festivo ed alla rinuncia al godimento delle ferie (Cass. Sez. Lav. 5/2/2000, n. 1307, in FI 2000, 1554, con nota di Perrino).

 “Invito” alle dimissioni, per ritorsione del fatto che il convivente, ex dipendente dell’azienda, era andato a lavorare presso una azienda concorrente. Tale invito aveva prodotto nella lavoratrice una prolungata sindrome depressiva reattiva, accompagnata, durante la malattia, dall’assunzione di altra lavoratrice a tempo indeterminato nelle di lei mansioni nonché dall’assegnazione, al rientro della malattia, di incombenze diverse e dequalificate, con il risultato di ottenere le richieste dimissioni (Trib. Torino 30 dicembre 1999, in D&L 2000, 378).

[L’invito alle dimissioni non è in sé illecito, ma tale può divenire quando sia accompagnato da atteggiamenti intimidatori (GRAGNOLI, 2003)].

Nel caso in cui il lavoratore abbia rassegnato le dimissioni in seguito alla condotta di mobbing, potrà ottenere l'annullamento delle stesse solamente se saranno riscontrati i presupposti dell'incapacità naturale ex art. 428 c.c. (Pret. Napoli 9 giugno 1994, in D&L 1994, 977) o del vizio della volontà dato dalla violenza morale ex art. 1434 c.c., anche nelle forme della minaccia illegittima di far valere un diritto (generalmente il licenziamento) per condizionare la volontà del lavoratore ed ottenere un vantaggio ingiusto (art. 1438 c.c.), vale a dire un effetto abnorme e diverso rispetto a quello raggiungibile con l'esercizio del diritto (cfr. Cass. Sez. Lav. 26/5/1999, n. 5154) (v. CACCAMO e MOBIGLIA, Mobbing: tutela attuale e recenti prospettive, in DPL 18/2000, Inserto, XIII).]

Richiesta a più riprese all’INPS dell’effettuazione di visite mediche domiciliari di controllo dello stato di malattia del lavoratore, attestato da certificato del medico curante, nonostante la malattia fosse stata già accertata da controlli precedenti. Tale comportamento aveva determinato un aggravamento della malattia, tale da portare ad una invalidità permanente corrispondente ad una riduzione della capacità lavorativa pari al 20% (Cass. Sez. Lav. 19 gennaio 1999, n. 475, in MGL 1999, 270, con nota di Rondo).

[Tale sentenza conferma, sul punto, quanto affermato dal Pretore di Lecce che a tal proposito aveva parlato di “vero e proprio stillicidio di visite di visite medico - fiscali di controllo”. Il Pretore di Lecce, quindi, accertato sia il profilo causale (in quanto l'Inps procede alle visite di controllo solo su impulso del datore di lavoro) sia quello soggettivo (in quanto la società datrice di lavoro era consapevole delle condizioni di salute della lavoratrice), ha ravvisato nella condotta del datore di lavoro un abuso di potere, in violazione dei principi di correttezza ex art. 1175 c.c. e della tutela della salute ex art. 2087 c.c. Conseguentemente il Pretore, sul presupposto che gli obblighi di correttezza integrano il contenuto del contratto e che il relativo inadempimento (di natura dolosa) comporta la responsabilità del datore dei lavoro, ha ritenuto il datore di lavoro medesimo responsabile di tutte le conseguenze dannose, pur non volute o soggettivamente imprevedibili, derivanti dall'inadempimento ex art. 1225 c.c. Il Pretore, infine, ha riconosciuto il diritto della lavoratrice al risarcimento del danno biologico.]



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