Rassegna della giurisprudenza di legittimità


La parte generale del diritto penale



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4.1. La parte generale del diritto penale.

a) Il concorso di norme. Le Sezioni unite (ud. 20 dicembre 2005, n. 47164, Marino, rv. 232302), nel valutare la possibilità di un concorso formale tra il delitto di ricettazione e quello previsto dall’art. 171-ter della legge n. 633 del 1941 (cfr. infra, § 4.2. g), hanno affrontato un tema d’interesse generale, negando che la mera apparenza del concorso possa essere desunta, per fattispecie prive d’un rapporto di specialità, alla luce d’un preteso criterio di consunzione o di assorbimento, cui farebbe richiamo l’ultimo inciso dell’art. 15 c.p. (“salvo che sia altrimenti stabilito”). L’espressione, secondo alcuni, consentirebbe l’applicazione sostanziale del principio processuale del ne bis in idem, tutte le volte in cui la commissione di un reato comporti, secondo l’id quod plerumque accidit, anche la commissione dell’altro, ed una delle fattispecie esprima l’intero disvalore del fatto. A questa opinione le Sezioni unite hanno replicato che i criteri dell’assorbimento e della consunzione sono invero privi di fondamento normativo, perché l’inciso finale dell’art. 15 c.p. allude con chiarezza alle clausole di riserva previste espressamente da singole norme incriminatici al fine di rendere applicabile in casi particolari, e in deroga al principio di specialità, la fattispecie generale in luogo di quella speciale, ma sempre per casi determinati e non generalizzabili. Assegnando rilevanza ai canoni dell’assorbimento e della consunzione, secondo la Corte, si espone a serio pericolo la tenuta del principio di determinatezza delle fattispecie incriminatici, perché si fa dipendere da non controllabili valutazioni intuitive del giudice l’applicazione di una norma penale.

b) L’imputabilità. Sul terreno dell’imputabilità l’impegno giurisprudenziale d’individuazione della nozione di infermità, come vizio capace di diminuire o escludere la capacità di intendere e di volere, si è storicamente misurato con le evoluzioni della scienza psichiatrica. Abbandonato il modello tradizionale d’identificazione della malattia mentale quale vera e propria patologia del cervello o del sistema nervoso, con substrato organico o biologico, la psichiatria si è progressivamente aperta alla considerazione dei profili psicologici dei disturbi mentali e poi dell’origine sociale delle infermità di mente, definite come “malattie sociali” per metterne in evidenza il nucleo di relazione inadeguata del soggetto con l’ambiente di vita. L’approdo dell’attuale scienza psichiatrica, che privilegia un modello “integrato” in modo da spiegare il disturbo mentale sulla base delle diverse ipotesi circa la sua natura e la sua origine, fa venire meno il sicuro ancoraggio della nozione giuridica d’infermità a rigidi schemi nosografici, con una seria compromissione delle esigenze di certezza nella concreta determinazione dell’imputabilità.

Il fenomeno spiega l’ampia difformità nell’impostazione del problema, e nelle soluzioni adottate, che caratterizza la giurisprudenza sul tema, sia quando questa si ispira alla nosografia ufficiale medica (che, come detto, non fornisce riferimenti sempre univoci), sia (ed a maggior ragione) quando propende per una concezione “giuridica” dell’imputabilità, cioè per una valorizzazione dei parametri normativi utili alla definizione del concetto.

Su questo sfondo generale, nella consapevolezza di una necessaria collaborazione tra giustizia penale e scienza (alle cui acquisizioni il giudice non può che fare riferimento), le Sezioni unite (ud. 25 gennaio 2005, n. 9163, Raso, rv. 230317) hanno affrontato la questione della riconducibilità al concetto codicistico di “infermità”, per fini di riconoscimento del vizio totale o parziale di mente, dei “disturbi della personalità”: cioè dei disturbi privi di base organica riconoscibile, che non compromettono radicalmente la percezione e la comprensione della realtà, e tuttavia determinano una importante e stabile deviazione dal modello di “normalità”, con cattivo adattamento e grave disagio esistenziale.

Per la soluzione del contrasto tra l’orientamento secondo cui le anomalie che influiscono sulla capacità di intendere e di volere sono le sole malattie mentali in senso stretto35, e quello che accoglie una nozione ampia dell’infermità mentale, per comprendervi anche le nevrosi e le psicopatie36, le Sezioni unite hanno ritenuto essenziale il riferimento ai principi costituzionali.

L’obiettivo è infatti costituito dall’adeguamento delle soluzioni sull’imputabilità alle esigenze del moderno diritto penale, che postula un rigoroso rispetto del principio di personalità della responsabilità. Come sottolineato dalla Consulta, soprattutto attraverso la storica sentenza circa il rilievo dell’ignoranza della legge a fini di punibilità della condotta vietata37, l’impronta costituzionale della responsabilità penale è costituita dalla rimproverabilità del fatto. Nell’attività d’interpretazione, dunque, il giudice deve sempre essere orientato verso l’esclusione di soluzioni che colleghino conseguenze sanzionatorie ad un comportamento di fatto non controllabile dell’interessato. Ed allora, se anche il legislatore del codice del ‘30 tenne presente nella formulazione delle disposizioni sul vizio di mente i modelli allora prevalenti nella scienza psichiatrica, quei contenuti non costituiscono oggi per l’interprete un recinto invalicabile, perché la tecnica di costruzione della norma ha fatto uso di elementi normativi che ne consentono l’adeguamento progressivo alle evoluzioni del sapere medico-scientifico.

Proprio in un’ottica siffatta, le Sezioni unite hanno posto in evidenza che le disposizioni del codice fanno riferimento non già ad una “infermità mentale”, ma ad una “infermità” capace di indurre il soggetto “in tale stato di mente da escludere la capacità di intendere e di volere” o da farla “scemare grandemente”, sicché quel che va considerato non è l’infermità in se stessa ma il “tale stato di mente” che ne è conseguenza. Ancora si è rilevato che tra la nozione di infermità e quella di malattia non v’è identità, perché la prima comprende ogni genere di patologia, cioè anche le stazionarie condizioni di anormalità morfologica o funzionale, mentre le malattie in senso tecnico sono stati morbosi transitori connotati da andamenti evolutivi verso un esito che può essere, a seconda dei casi, la guarigione, l’adattamento a nuove condizioni di vita o la morte. Si è dunque affermato che una corretta lettura delle disposizioni sul vizio di mente coglie lo stretto rapporto con la disposizione che definisce l’imputabilità, perché quel che interessa è che il disturbo (cioè la “infermità”), sia o meno classificabile in termini nosografici quale malattia, abbia in concreto l’attitudine a compromettere gravemente la capacità di intendere e di volere.

In questa prospettiva, con la condivisione della scienza psichiatrica, non v’è dubbio che anche ai disturbi della personalità, intesi come quei disturbi che non sono definibili clinicamente perché spiegati e raggruppati su base sindromica e non eziologica, possa essere riconosciuta la natura di “infermità” e quindi l’idoneità ad incidere sull’imputabilità. I disturbi della personalità, per assumere rilievo come fattori incidenti sulla capacità di intendere e di volere, devono per altro manifestare in concreto una particolare consistenza, intensità e gravità, sì da causare una situazione di assetto psichico incontrollabile ed ingestibile, che, incolpevolmente, renda il soggetto incapace di esercitare il dovuto controllo dei propri atti e di percepire il disvalore del fatto.

Occorre infine, secondo le Sezioni unite, che sia in concreto accertato un nesso eziologico tra il disturbo mentale ed il fatto di reato, in modo da consentire al giudice di valutare in concreto se per quello specifico fatto possa essere mosso quel rimprovero, se quindi quel fatto abbia effettivamente la sua genesi e la sua motivazione nel disturbo mentale38.



c) La sospensione condizionale della pena: rinvio. Più volte, nel corso del 2005, le Sezioni unite si sono occupate dell’istituto della sospensione condizionale della pena. Occorre subito dire, però, che le questioni trattate non erano direttamente pertinenti ai profili sostanziali del tema, quanto piuttosto all’interpretazione delle norme processuali che regolano, in alcune ipotesi, l’applicazione o la revoca del beneficio. È così, anzitutto, per la decisione concernente la possibilità che il giudice della esecuzione conceda la sospensione condizionale, inibita da precedenti ostativi, nell’occasione in cui rimuove detti precedenti per abolitio criminis (c.c. 20 dicembre 2005, Catanzaro). Ed è così anche per quanto attiene alla sentenza secondo la quale il beneficio precedentemente concesso deve essere revocato anche quando sopravvenga una sentenza di patteggiamento: in questo caso, stando alle precedenti decisioni del massimo Collegio, non si discuteva infatti dei presupposti della revoca, quanto piuttosto della riconducibilità alla nozione di “condanna” della sentenza che applica una pena su richiesta (ud. 29 novembre 2005, Diop).

L’illustrazione delle decisioni, dunque, potrà essere più utilmente compiuta trattando della fase esecutiva (infra, § 5.18. b) o della natura della sentenza di patteggiamento (infra, § 5.12. b).



d) Le misure di sicurezza patrimoniali. Nell’anno appena trascorso l’attenzione delle Sezioni unite si è concentrata sul tema della confisca, ed in particolare su quell’istituto nuovo (e per larga parte inesplorato) che viene ormai comunemente definito “confisca per equivalente”.

Si tratta, in termini generali, di un provvedimento di ablazione che colpisce i beni della persona condannata per determinati reati, in misura proporzionale al prezzo od al profitto dei reati stessi, ed in assenza di qualsiasi prova d’un “rapporto di pertinenzialità” tra i beni appresi ed il fatto illecito cui si riferisce la sentenza di condanna. Il presupposto logico e giuridico della confisca per equivalente, anzi, è costituito proprio dalla mancata individuazione od apprensione dei beni che, fisicamente, costituiscano il prezzo od il profitto del reato preso in considerazione

Come ricordato dalla Corte (c.c. 25 ottobre 2005, n. 41936, Muci, rv. 232164), la misura in questione è stata introdotta per la prima volta, nell’ordinamento processuale italiano, in occasione degli interventi di riforma concernenti il fenomeno dell’usura (l. 7 marzo 1996, n. 108). Il legislatore, nel modificare la relativa fattispecie incriminatrice, ha reso obbligatoria la confisca del prezzo e del profitto del reato, e ne ha rafforzato l’azione repressiva con la previsione che del provvedimento possano essere oggetto, in alternativa, anche beni diversi, per un importo pari al valore degli interessi o degli altri vantaggi o compensi usurari, posseduti dal condannato anche per interposta persona.

Ancor prima, per vero, la confisca per equivalente era stata prevista in sede di cooperazione giudiziaria passiva, con la disposizione dell’art. 735-bis c.p.p., introdotta dalla legge di ratifica della Convenzione n. 141 dell’8 novembre 1990 del Consiglio d’Europa, in materia di riciclaggio, rintracciamento, sequestro o confisca dei proventi di reato (l. n. 328 del 1993). L’operatività della misura è legata però, in questo caso, alla richiesta di esecuzione di un provvedimento straniero avente appunto ad oggetto la confisca di una somma di denaro corrispondente al valore del prezzo, del prodotto o del profitto di un reato.

Dopo la novella in tema di usura, altri interventi normativi (in genere indotti da impegni assunti sul piano internazionale) si sono caratterizzati per il ricorso allo strumento della confisca per equivalente (d. lgs. n. 231 del 2001 in materia di responsabilità delle persone giuridiche; d. lgs. n. 61 del 2002 in tema di illeciti delle società commerciali; l. n. 228 del 2003, di riforma dell’art. 600-septies c.p., relativo alle pene accessorie ed alla confisca obbligatoria per i reati di prostituzione minorile e pornografia minorile).

Ricostruendo i tratti principali dell’istituto (che però, a tutt’oggi, non presenta carattere generale, essendo appunto previsto solo per specifiche ipotesi criminose), le Sezioni unite hanno confermato le indicazioni già espresse in proposito dalla giurisprudenza, per altro non molto copiosa. La particolare funzionalità repressiva dello strumento è legata, naturalmente, all’esonero dalla prova del “rapporto di pertinenzialità” tra il reato ed i beni da confiscare, perché questi possono essere un mero equivalente del profitto o del prezzo dell’illecito39 (si tratta di una «una forma di prelievo pubblico a compensazione di prelievi illeciti»). Di particolare interesse anche la citazione in senso adesivo di una decisione secondo cui la confisca per equivalente è applicabile, nei casi di concorso di persone nel reato, nei confronti di uno qualsiasi dei concorrenti e per l’intero importo del prezzo o profitto del reato, pur quando risulti che né il profitto né il prezzo siano mai entrati a far parte del patrimonio di quel concorrente, o siano transitati nel suo patrimonio per una minima parte, e che invece sono stati materialmente appresi da altro concorrente40.

Nel caso di specie le Sezioni unite si sono occupate di un’ipotesi particolarmente controversa di confisca per equivalente, cioè quella prevista, in relazione a diversi reati contro la pubblica amministrazione, dall’art. 322-bis del codice penale, come richiamato, relativamente a taluni delitti contro il patrimonio, dall’art. 640-quater dello stesso codice. Si tornerà sull’argomento trattando, in particolare, della norma appena citata (cfr. infra, § 4.2. f). Fin d’ora conviene però segnalare come la Corte, al fine di risolvere il contrasto sull’ammissibilità della confisca di somme equivalenti al profitto derivante dalle frodi, abbia voluto compiere una dettagliata analisi della disciplina dettata dall’art. 322-bis e dei relativi lavori preparatori, che assume ovviamente grande rilievo anche per lo studio delle misure collegate al peculato, alla corruzione e ad altre essenziali fattispecie di offesa in danno della pubblica amministrazione.

4.2. Il diritto penale di parte speciale.

a) I delitti associativi. Nel corso del 2005 è proseguito, da parte delle Sezioni unite (ud. 12 luglio 2005, n. 33748, Mannino, rv. 231670-679), il lavoro di elaborazione sul tema dei reati associativi, nella particolare prospettiva d’osservazione rappresentata dal concorso esterno.

A tale ultimo proposito, in verità, poteva considerarsi ormai risolta la questione essenziale, cioè quella della possibilità di concepire un concorso eventuale nei reati associativi, di attribuire una responsabilità per fatto associativo sul presupposto dell’estraneità dell’interessato alla relativa compagine sociale. Per la soluzione positiva del quesito, infatti, le Sezioni unite si erano pronunciate già due volte verso la metà dello scorso decennio, pervenendo ad una nuova e più organica sistemazione della materia con la decisione assunta, più recentemente, a proposito dell’accusa di concorso esterno mossa ad un alto magistrato (cfr. infra, § 4.2. c).

La destinazione al massimo Collegio di un nuovo ricorso concernente il tema, dunque, è stata disposta al fine specifico di consentire l’approfondimento d’una particolare declinazione del concorso esterno. Si tratta dell’ipotesi in cui la condotta contestata attenga al ruolo politico ed istituzionale dell’extraneus, e si risolva «nel caso paradigmatico del patto di scambio tra l’appoggio elettorale da parte dell’associazione e l’appoggio promesso a questa da parte del candidato»: una situazione posta al confine dell’area applicativa di fattispecie alternative al concorso esterno (nella specie, quella dell’art. 416-ter c.p.)41, e per altro verso segnata, come ogni ipotesi concorsuale, dall’eventualità che il legame stabilito tra il singolo ed il gruppo criminale assuma il senso dell’appartenenza, trasformando il primo in un associato.

In effetti la nuova pronuncia delle Sezioni unite, più che nella rinnovata descrizione della condotta punibile ex art. 110 c.p., si segnala per la chiarezza con la quale sono state contornate le fattispecie confinanti: anzitutto quelle che il legislatore ha espressamente delineato per fenomeni di contiguità al crimine organizzato, sull’evidente presupposto della loro irrilevanza a titolo di concorso esterno, e poi le condotte di partecipazione al reato associativo, dalla cui definizione è chiaramente condizionata la natura solo concorsuale della relazione instaurata, con i singoli associati o con l’intero gruppo, dagli esterni alla compagine sociale.



b) La condotta di partecipazione al reato associativo. Nell’ottica della fattispecie associativa, i contributi recati alla vita di un’organizzazione criminale dai suoi stessi componenti sono ovviamente irrilevanti. Di fronte al dato storico d’una condotta funzionale al sostegno del gruppo ed al perseguimento dei fini sociali, in mancanza di una tipizzazione legale delle forme partecipative, assume carattere preliminare la questione della sua riferibilità o meno ad un partecipe dell’organizzazione. In altre parole, l’estraneità dell’agente al consorzio criminale rappresenta una condizione negativa del fatto concorsuale. Si comprende, così, perché la fluidità del concetto di “appartenenza” ad un’associazione si sia risolta, lungo il corso degli anni, in un serio fattore di incertezza per la identificazione delle ipotesi di concorso esterno.

Secondo un consistente orientamento della Corte, l’appartenenza ad un gruppo non sarebbe regolata dal suo stesso “ordinamento”, e comunque non costituirebbe uno status, una qualità della persona. L’associato si dovrebbe riconoscere, piuttosto, per il contributo in effetti recato alla sussistenza ed al rafforzamento del sodalizio. Non è un caso che le più importanti manifestazioni giudiziarie di adesione all’indirizzo negazionista in materia di concorso si siano fondate proprio su una concezione “causale” della condotta associativa, secondo cui, lasciata l’area dei contributi irrilevanti, non si può che avere una situazione di “internità” all’organizzazione considerata42.

Una tale configurazione del comportamento associativo ha raccolto critiche serrate presso la dottrina e presso la stessa giurisprudenza, perché trascura più o meno radicalmente i profili “organici” del fenomeno (anche nella loro proiezione soggettiva), e non risolve davvero l’annoso problema della tipicità nei reati associativi (restando infatti da stabilire quali “contributi” comportino appartenenza ad un gruppo criminale). È maturata dunque una tendenza a concepire il fatto associativo quale vincolo di stabile disponibilità dell’individuo al compimento delle attività necessarie per la vita dell’associazione ed il perseguimento dei suoi obiettivi criminali43. E la progressiva emersione del “contratto” quale elemento caratterizzante della condotta ha posto in chiara evidenza, naturalmente, la piena autonomia della valutazione concernente l’importanza (e la stessa frequenza) dei contributi recati da soggetti non impegnati, nei confronti dell’associazione criminosa, dal negozio partecipativo.

È significativo, insomma, che le Sezioni unite abbiano voluto prendere le mosse, nel trattare il concorso esterno, proprio dalla precisazione del concetto di appartenenza ad una associazione per delinquere. La condotta di partecipazione non si risolve in uno status (e comunque, potrebbe aggiungersi, non è necessario che un tale status sussista per l’ordinamento interno dell’organizzazione). L’associato «prende parte» al fenomeno associativo, nel senso che la condotta tipica è concepita in «senso dinamico e funzionalistico», risolvendosi nella «stabile compenetrazione del soggetto nel tessuto organizzativo del sodalizio» (rv. 231670).

Nel processo di definizione del tipo resta completamente superata la componente “causale”, in armonia del resto con il tradizionale assunto della superfluità di specifici comportamenti delittuosi a fini di integrazione del reato associativo. Neppure viene ripetuta una formula tralatizia dalla quale sono derivate, in verità, molte delle difficoltà interpretative manifestatesi lungo il corso degli anni, e cioè che la condotta associativa sarebbe reato “a forma libera”44. Emerge di contro assai bene, dal complesso dei rilievi sviluppati dalla Corte, che la “forma del reato” non è affatto libera, e consiste piuttosto nella conclusione di un contratto di prestazione, con caratteristiche ben determinate: un patto di stabile disponibilità, il quale comporta che l’associato si leghi ai correi mediante la cd. affectio societatis, che si consideri e sia considerato una risorsa umana per il gruppo, così trasformandosi in componente della relativa struttura. I suoi contributi, per definizione, saranno espressi ed acquisiti all’interno dell’organizzazione criminale45.

c) Il concorso esterno nel reato di associazione di tipo mafioso. Come si è accennato, la configurabilità del concorso esterno (o eventuale) nel reato di associazione mafiosa era già stata ammessa dalle Sezioni unite per mezzo di due note sentenze, risalenti alla metà dello scorso decennio46. La giurisprudenza successiva, pur con qualche divergenza nei toni, si era sostanzialmente adeguata al loro dictum, con una sola eccezione47, definitivamente superata grazie ad una nuova decisione del massimo Collegio sull’argomento (ud. 30 ottobre 2002, n. 22327/03, Carnevale, rv. 224181).

In tale ultima occasione si è chiarito come, nel concorso esterno, l’agente sia persona priva dell’affectio societatis e non inserita nella struttura organizzativa del sodalizio. Da questa posizione, il concorrente fornisce al gruppo un contributo concreto, specifico, consapevole e volontario, a carattere indifferentemente occasionale o continuativo. È necessario, per la dimensione “globale” che segna l’apporto causale di ogni concorrente ex art. 110 c.p., che il contributo in questione abbia un’effettiva rilevanza ai fini della conservazione o del rafforzamento dell’associazione. La pertinenza della condotta ad un profilo generale della vicenda associativa assume dunque un ruolo essenziale nella definizione del tipo, e vale a distinguerla dai molti comportamenti di contiguità che la legge sanziona con norme particolari, come ad esempio l’assistenza prestata a singoli associati.

Da queste basi prende le mosse la nuova decisione delle Sezioni unite (ud. 12 luglio 2005, n. 33748, Mannino, rv. 231671). L’ormai matura percezione degli effetti tipizzanti dell’art. 110 c.p. ha consentito una serie di precisazioni. È necessario che il contributo atipico del concorrente esterno si innesti in una fattispecie ove, per opera di altri soggetti, siano stati posti in essere tutti gli elementi essenziali della figura incriminatrice. Ed è necessario che l’apporto sia riconducibile allo «schema della condicio sine qua non proprio delle fattispecie a forma libera e causalmente orientate». Dunque il contributo del concorrente esterno deve esplicare un’efficacia reale, misurata sulla «concreta realizzazione del fatto criminoso collettivo», così da contribuire alla lesione del bene giuridico protetto. Una conferma, dunque, della scala “complessiva” sulla quale misurare l’effetto di rafforzamento o di conservazione che deriva dalla condotta dell’agente (una scala riducibile al livello delle più significative partizioni territoriali od organizzative nel caso di gruppi molto complessi e radicati).

Nella sentenza v’è anche la risposta alle controversie nate con riguardo a contributi potenzialmente determinanti, che secondo alcuni rafforzerebbero l’organizzazione criminale per il sol fatto di essere promessi, indipendente dall’effettiva prestazione. Secondo la Corte, è necessario che l’effetto della condotta sia valutato ex post, come per ogni fattispecie concorsuale atipica. Da un lato dunque sarebbero irrilevanti contributi di grande potenzialità, e però rivelatisi, una volta posti in essere, ininfluenti o controproducenti per la verificazione dell’evento lesivo. D’altro canto la mera promessa di una prestazione decisiva, non seguita da comportamenti di attuazione, non potrebbe per se stessa ricondursi al profilo oggettivo e tipizzante del paradigma causale. Nella sentenza vengono svalutati come espedienti probatori i tentativi di individuare, quale portato causale effettivo della mera promessa di una prestazione, un “rafforzamento psichico” degli associati, fondato sulla consapevole disponibilità di una risorsa significativa.



d) I profili soggettivi del concorso esterno. Una tale ricostruzione del fatto produce evidenti conseguenze sul piano del dolo. Seguendo ancora una volta lo schema tipico del reato concorsuale, si richiede che l’agente sia consapevole che sussistono tutti gli elementi costitutivi della fattispecie associativa, e che la sua condotta contribuisce, attraverso la sinergia con le condotte altrui, alla realizzazione dell’evento lesivo. Riferita all’associazione mafiosa, la regola comporta in particolare che il concorrente sia consapevole dei metodi e dei fini della stessa (anche se non deve necessariamente condividerli nel foro interno), e cionondimeno “voglia” che il proprio agire esplichi un effetto utile alla realizzazione, anche parziale, del programma criminoso (rv. 231672)48.

e) I patti di scambio politico - mafioso. Dopo aver delineato, anche nei profili soggettivi, il fatto tipico del concorrente esterno, le Sezioni unite (ancora con la sentenza Mannino, rv. 231673) hanno misurato le relative conclusioni sulla fattispecie concreta sottoposta al loro giudizio, e cioè la rilevanza di un accordo avente ad oggetto la promessa di procurare voti in una prossima competizione elettorale contro quella di favorire, nell’esercizio della relativa carica pubblica, gli interessi dell’organizzazione mafiosa interessata.

Le interferenze con il processo elettorale costituiscono una dimensione “tipica” dell’associazione mafiosa, come risulta dalla parte finale del terzo comma dell’art. 416-bis c.p. D’altronde il successivo art. 416-ter colpisce specificamente chi si procuri la promessa di voti attraverso l’erogazione di denaro, e non con altro genere di impegni.

Le Sezioni unite, confermando come una responsabilità ex art. 110 c.p. per il delitto associativo possa connettersi anche ad uno scambio elettorale49, hanno definito in termini di alternativa il rapporto tra la fattispecie concorsuale e la speciale figura di reato. Quest’ultima riguarda patti elettorali che, «non risolvendosi in contributo al mantenimento o rafforzamento dell’organizzazione», resterebbero in sua assenza privi d’ogni sanzione. In altre parole, l’art. 416-ter punisce i soli comportamenti che non rilevano a titolo di concorso esterno: la proliferazione di figure normative volte a fissare tipici comportamenti di contiguità non può «paralizzare l’espansione operativa della clausola generale» fissata nell’art. 110 c.p..

La Corte ha provveduto poi a declinare, sullo specifico terreno dello scambio elettorale, i profili essenziali della nozione di concorso esterno. La dimensione necessariamente “collettiva” ed “efficace” del contributo impone che il patto intervenga tra soggetti affidabili, credibili nei rispettivi ruoli, in un contesto che, per le caratteristiche dell’organizzazione e per gli specifici contenuti dell’accordo, renda concreta la prospettiva del controllo mafioso sul processo elettorale e sui suoi sviluppi. D’altra parte la rilevanza della fattispecie non può essere valutata ex ante, in termini di mera pericolosità della lesione, occorrendo al contrario che una verifica ex post, condotta secondo gli ordinari criteri di prova, ponga in luce un significativo ed effettivo rafforzamento dell’organizzazione, nel suo complesso o per una sua importante articolazione. Ciò non vuol dire che debbano necessariamente intervenire condotte esecutive dell’accordo, ma solo che questo deve assumere rilevanza tale da comportare, per se stesso, un potenziamento strutturale ed operativo dell’organizzazione mafiosa.

Anche per il dolo, infine, vanno applicati i principi di carattere generale: occorre che la conservazione od il rafforzamento del sodalizio siano rappresentati e voluti dal candidato politico, non certo in termini di dolo eventuale, ma nel senso «sicuramente più pregnante che l’obiettivo del verificarsi del risultato dell’azione criminosa sia accettato e perseguito dall’agente a prescindere dagli scopi ulteriori o ultimi avuti di mira».

f) Delitti contro il patrimonio mediante frode e confisca per equivalente. Con una decisione già in parte illustrata (cfr. supra, § 4.1. d), le Sezioni unite hanno di recente affrontato una questione riguardante la portata del richiamo all’art. 322-ter c.p. contenuto nel successivo art. 640-quater c.p., dando risposta ai dubbi circa la possibilità di disporre la confisca per un valore equivalente al profitto del reato nel caso di condanna per uno dei delitti previsti dagli artt. 640, comma 2 n. 1), 640-bis e 640-ter del codice penale (c.c. 25 ottobre 2005, n. 41936, Muci, rv. n. 232164).

Il problema nasce non tanto dalla formulazione dell’art. 640-quater, quanto dalla struttura della disposizione in esso richiamata: il primo comma dell’art. 322-bis, a proposito di numerosi delitti contro la pubblica amministrazione, impone la confisca per equivalente solo con riguardo al prezzo del reato, mentre il secondo comma, trattando in modo specifico la figura del corruttore, si riferisce al profitto derivante dall’illecito. Una parte della giurisprudenza, muovendo dalla considerazione della prima disposizione come norma a carattere generale (l’unica dunque suscettibile di richiamo ad opera dell’art. 640-quater), aveva ritenuto che per i delitti di frode contro il patrimonio non potesse essere disposta la confisca per beni di valore equivalente al profitto del reato50. Dall’altra parte, osservando tra l’altro come un’interpretazione siffatta privasse di ogni rilievo pratico la previsione dell’art. 640-quater (concernente reati ove un “prezzo” è ben difficilmente configurabile), si era sostenuta la tesi opposta51.

Le Sezioni unite, dopo avere ricostruito e precisato le nozioni di profitto e prezzo del reato, hanno rilevato come la lettera della norma in questione sia tale da rendere indifferenziato il rinvio all’art. 322-ter, non limitandolo dunque alla previsione, di carattere asseritamente generale, posta al primo comma della disposizione, ove è disciplinata la confisca per equivalente solo relativamente ai beni costituenti il prezzo del reato. In realtà – si nota – anche la prima disposizione dell’art. 322-ter è formulata non in termini generali, quanto piuttosto con specifico riferimento a singole fattispecie delittuose. Ancora, è irrilevante che l’ultima parte del secondo comma - in cui si stabilisce un limite minimo di valore per la confisca con riguardo al denaro o alle altre utilità date o promesse al pubblico ufficiale o all’incaricato di pubblico servizio, - non sia applicabile ai reati previsti dall’art. 640-quater, poiché tale disposizione è autonoma da quella, immediatamente precedente, che consente ed anzi impone la confisca per equivalente.

Nella sentenza sono illustrati ulteriori argomenti, desunti dall’andamento dei lavori parlamentari relativi alla formulazione degli artt. 322-ter e 640-quater c.p., norme queste introdotte con la legge di ratifica di una serie di importanti convenzioni internazionali. Con una tra esse (Convenzione OCSE , Parigi 17 dicembre 1997), in particolare, gli Stati aderenti si sono impegnati all’adozione di più incisivi strumenti per colpire i vantaggi economici delle attività criminose, facendo anche ricorso alla confisca di valore o per equivalente.

Alla luce dei lavori parlamentari si è affermato che il dichiarato intendimento di distinguere nei commi primo e secondo dell’art. 322-ter, rispettivamente, la situazione del corrotto (a cui è assimilato il concussore) e quella del corruttore è rimasto in parte offuscato dall’inserimento, nella prima norma, di fattispecie delittuose in cui non si determina la percezione di un quantum, erogato da terzi, da parte di un pubblico operatore, e neppure un’attività criminosa di quest’ultimo. Ne risulta una effettiva distonia nella limitazione al solo ”prezzo” del parametro di riferimento per il valore dei beni da assoggettare alla confisca per equivalente. Ma per questa distonia non può dirsi sia venuto meno l’obiettivo e funzionale collegamento già esistente fra il rinvio dell’art. 640-quater ed il secondo comma dell’art. 322-ter, il quale anzi è confermato dal fatto che, nonostante l’estensione dell’ambito di operatività del primo comma di tale norma alla nuova fattispecie dell’art. 316-ter c.p. (indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato), non si sia pensato di eliminare la norma di rinvio, inserendo anche i delitti in essa contemplati nell’elenco delle fattispecie di cui al primo comma dell’articolo 322-ter (e dunque escludendo, per tal via, la confisca di beni dal valore equivalente al profitto dei reati di frode).

Dunque, ed in sintesi, la confisca per uno dei reati previsti dall’art. 640-quater del codice penale può avere ad oggetto beni per un valore equivalente non solo al prezzo, ma anche al profitto del reato, in quanto la citata disposizione richiama l’intero art. 322-ter cod. pen.. Naturalmente ne consegue, così come espressamente stabilito dalla Corte, che nella fase delle indagini è legittimo un provvedimento di sequestro preventivo finalizzato proprio alla confisca dei beni in questione.



g) La ricettazione di supporti audiovisivi illecitamente riprodotti. Sulla configurabilità del concorso formale tra il delitto di ricettazione ed il delitto di cui all’art. 171-ter della l. n. 633 del 1941 la giurisprudenza di legittimità, dopo che era prevalso al suo interno un orientamento favorevole, ha registrato dei contrasti in conseguenza dell’entrata in vigore della l. n. 248 del 2000. Tale normativa, oltre a riscrivere l’art. 171-ter, ha previsto una fattispecie di illecito amministrativo per chiunque acquisti o noleggi supporti audiovisivisi, fonografici o informatici o multimediali non conformi alle prescrizioni di legge, purché il fatto non costituisca concorso nei reati di cui dagli articoli da 171 a 171-octies della citata l. 633 del 1941.

Si è così affermata, in alcune decisioni, la persistente ammissibilità del concorso formale tra i due delitti nei casi in cui l’agente acquisti i prodotti non conformi a legge e li detenga per farne commercio, data l’assenza di un rapporto di specialità tra le norme per la diversità del bene giuridico tutelato e degli elementi costitutivi delle fattispecie; per il caso di acquisto avvenuto per fini di uso personale di quei prodotti, invece, è stata ipotizzata l’applicazione della sola norma sull’illecito amministrativo52.

In altre decisioni, numericamente prevalenti, si è detto invece che il concorso formale tra il delitto di ricettazione ed il delitto dell’indicata legge speciale non è configurabile, ora in ragione del rapporto di continenza tra le due previsioni normative (contenendo la fattispecie di ricettazione tutti gli elementi costitutivi del delitto di cui all’art. 171-ter)53, ora per il fatto che la condotta di acquisto dei supporti illeciti, fuori dei casi in cui si atteggi quale partecipazione concorsuale ad uno dei delitti previsti dagli articoli da 171 a 171-octies della l. n. 633 del 1941, integra esclusivamente l’illecito amministrativo di cui all’art. 16 della l. n. 248 del 2000 (e ciò per il rapporto di specialità che legherebbe la fattispecie amministrativa alla norma sul delitto di ricettazione)54.

I termini del contrasto sono stati complicati dall’entrata in vigore di due ulteriori novelle: il d. lgs. n. 68 del 2003, che ha abrogato il citato art. 16 della l. n. 248 del 2000, ridefinendo l’illecito amministrativo nel senso che la sanzione si applica nei confronti di chiunque acquista o noleggia i supporti illeciti purché il fatto non concorra con i reati di cui dagli articoli da 171 a 171-octies della l. n. 633 del 1941; il d.l. n. 35, conv. con l. n. 80 del 2005, che all’art. 1, comma 7, stabilisce che, “salvo che il fatto costituisca reato, è punito con la sanzione amministrativa (...) l’acquisto o l’accettazione, senza averne prima accertato la legittima provenienza, a qualsiasi titolo di cose che, per la loro qualità o per la condizione di chi le offre o per l’entità del prezzo, inducano a ritenere che siano state violate le norme in materia di origine e provenienza dei prodotti ed in materia di proprietà intellettuale”.

In coerenza con la particolare articolazione degli argomenti utilizzati a sostegno degli orientamenti in contrasto, le Sezioni unite (ud. 20 dicembre 2005, n. 47164, Marino, rv. 232302) hanno individuato due piani di esame, l’uno relativo all’ammissibilità del concorso della condotta di acquisito e ricezione di cui all’art. 648 c.p. con i fatti di detenzione e immissione in commercio previsti dall’art. 171-ter della l. n. 633 del 1941, e l’altro attinente al rapporto tra la fattispecie di ricettazione e la figura di illecito amministrativo delineata all’art. 16 della l. n. 248 del 2000.

Sul secondo aspetto si tornerà trattando della legislazione sul diritto d’autore (cfr. infra, § 4.3. b). Riguardo al primo profilo, la Corte ha affermato l’ammissibilità del concorso tra le condotte di acquisto e ricezione proprie della ricettazione e quelle di detenzione e immissione in commercio che integrano il reato di cui all’art. 171-ter della legge 22 aprile 1941, n. 633, non ravvisando tra le fattispecie in questione, posta la diversità strutturale che le caratterizza, un rapporto di specialità rilevante ex art. 15 c.p. Il ragionamento riprende gli argomenti già impiegati per la risoluzione di un contrasto di giurisprudenza concernente il rapporto tra le condotte di ricezione o di acquisto di cui all’art. 648 c.p. e le condotte di detenzione o di immissione in circolazione di cui all’art. 474 c.p. (introduzione nel territorio dello Stato e commercio di prodotti con segni falsi). Allora il rapporto di specialità era stato escluso in quanto la condotta di illecita immissione in circolazione può essere posta in essere anche da soggetto che, ricevuto in buona fede il prodotto contraffatto, si determina alla cessione dopo aver appreso della falsità dei relativi segni distintivi: ed allora, posto che una responsabilità per l’immissione in circolazione può essere addebitata anche a chi non debba rispondere né della contraffazione né della ricettazione, le relative fattispecie criminose possono ben concorrere nel caso concreto (ud. 9 maggio 2001, n. 23427, P.M. in proc. Ndiaye, rv. 218771). Oggi, analogamente, si esclude che tra le condotte di ricezione del delitto di ricettazione e quelle di immissione in circolazione di cui all’art. 171-ter legge 22 aprile 1941, n. 633, possa identificarsi un rapporto di specialità per la diversità strutturale tra le fattispecie.

Ed allora, poiché la Corte è pervenuta alla individuazione del principio di specialità come unico criterio regolatore dei casi di concorso apparente di norme (cfr. supra, § 4.1. a), si è imposta la conclusione della piena ammissibilità del concorso tra i reati considerati.

h) L’appropriazione indebita. Le Sezioni Unite, con una sentenza depositata nel corso del 2005 (ud. 27 ottobre 2004, n. 1327/05, Li Calzi, rv. 229634), hanno risolto un contrasto sulla natura dell’illecito commesso dal datore di lavoro che non versi alla Cassa Edile le somme trattenute sulla retribuzione del dipendente e destinate ai compensi per ferie, gratifiche natalizie, festività. L’indagine si è incentrata sul concetto di “altruità”, che definisce un elemento essenziale della fattispecie di appropriazione indebita. Il riferimento utile per delimitare la nozione non è all’istituto civile della proprietà, ma alla ratio della disposizione incriminatrice dell’art. 646 c.p., che sanziona il fatto di chi, avendo l’autonoma disponibilità della res, conferisca alla stessa una destinazione incompatibile con il titolo e con le ragioni che ne giustificano il possesso.

Sulla falsariga della giurisprudenza formatasi riguardo all’analoga fattispecie delle ritenute sulle retribuzioni effettuate dal datore di lavoro a favore dell’Erario, per la quale si esclude la configurabilità del reato di appropriazione indebita (sia in danno dei lavoratori dipendenti che nei confronti dello Stato), le Sezioni Unite hanno messo in evidenza come il requisito dell’altruità difetti anche nell’ipotesi di omesso versamento alla Cassa edile delle somme trattenute sugli stipendi, in quanto esse costituiscono una quota ideale del patrimonio del datore di lavoro, indistinta da tutti gli altri beni e rapporti che contribuiscono a costituirlo. Le somme trattenute rimangono sempre nell’esclusiva disponibilità del “possessore”, non tanto perché non vengono corrisposte al lavoratore, quanto perché mai potrebbero esserlo, dal momento che il dipendente ha soltanto il diritto di percepire la retribuzione al netto delle trattenute che il datore di lavoro opera alla fonte. Le trattenute, a ben vedere, si risolvono in una mera operazione contabile necessaria alla quantificazione della somma che il datore di lavoro è obbligato a versare, in favore di un terzo (nella specie, la Cassa edile) in conseguenza della corresponsione della retribuzione.

Non è insomma rinvenibile, a monte della pretesa condotta appropriativa, il passaggio nel patrimonio del “possessore” delle somme poi non versate alla Cassa edile, che invece connota necessariamente i casi di appropriazione indebita, perché le somme di denaro trattenute alla fonte rimangono nel “patrimonio” del datore di lavoro, confuse con gli alti beni e diritti che lo compongono.





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