Reg. Dec. N. 2838 Reg. Ric



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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO


N.

Reg.Dec.

N. 2838 Reg.Ric.

ANNO 2000

Disp. n.393/2002
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliata ex lege in Roma, Via dei Portoghesi n.12;

contro

le Assicurazioni Generali s.p.a. (in seguito Generali), l'Unicredito s.p.a. (in seguito Unicredito) e le Casse e Generali Vita s.p.a., rappresentate e difese dal prof. avv. Paolo Tesauro, e, disgiuntamente, dagli avv.ti prof. Stefano D’Ercole, Gustavo Minervini, Luigi Medugno, Michele Roma, ed elettivamente domiciliate presso il primo in Roma, Largo Messico n.7;



per l'annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio - Sezione I - n.1485 del 1999;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio degli appellati;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle

rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 12 luglio 2002 relatore il Consigliere Giancarlo Montedoro. Uditi, l'Avv. dello Stato Braguglia, l'Avv. Tesauro e l'Avv. Medugno;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

In data 4/6/1996 le Assicurazioni Generali s.p.a. e Unicredito s.p.a., attive rispettivamente nel settore assicurativo e nel settore bancario, comunicavano all’Autorità Garante della Concorrenza e del mercato ai sensi dell’art.13 della legge 10 ottobre 1990 n.287, l’accordo raggiunto tra le medesime con la sottoscrizione di una lettera d’intenti in data 10/1/1996, riguardante l’acquisizione del controllo congiunto della società Quercia Vita s.p.a., in precedenza controllata interamente da Unicredito s.p.a..

La società Quercia Vita avrebbe assunto la nuova denominazione di Casse e Generali Vita s.p.a. ed avrebbe avuto lo scopo di distribuire i prodotti assicurativi del ramo vita attraverso il canale bancario costituito dalla rete degli sportelli del gruppo Unicredito.

La suddetta comunicazione aveva dichiaratamente il fine di far accertare la non restrittività dell’intesa, e, in via subordinata, di ottenere un’autorizzazione in deroga ai sensi dell’art.4 della legge n.287/1990 citata.

Con la predetta comunicazione, le parti si dicevano disponibili a ridurre o ad eliminare la clausola di esclusiva che l’intesa poneva a carico di Unicredito per la distribuzione dei prodotti assicurativi dell’impresa comune.

Con nota del 26/7/1996, pervenuta all’Autorità il successivo 29 luglio, le parti dichiaravano la comune volontà di eliminare dall’intesa la predetta clausola di esclusiva di cui al punto 5 della lettera d’intenti del 10/1/1996.

Nell’adunanza del 31/10/1996 l’Autorità, ritenuto che l’intesa in questione avrebbe potuto avere per oggetto o per effetto incidenze negative sul gioco della concorrenza nella distribuzione di prodotti assicurativi del ramo vita, nelle province di Belluno, Vicenza e Treviso, deliberava di avviare l’istruttoria, ai sensi degli artt.2 e 14 della legge n.287/1990.

Deliberava inoltre che l’istanza di autorizzazione in deroga sarebbe stata valutata nel corso della predetta istruttoria.

Avverso la deliberazione suddetta hanno proposto ricorso Generali ed Unicredito chiedendone la sospensione e l’annullamento.

L’atto sarebbe illegittimo per violazione sotto diversi profili della legge n.287/1990. In particolare: a) non sarebbe stato osservato il termine perentorio per l’avvio dell’istruttoria, che l’art.13 fissa in 120 giorni dalla comunicazione, ricevuta dall’autorità il 4 giugno; nessun effetto interruttivo potendosi attribuire alla nota del 26 luglio relativa alla soppressione della clausola di esclusiva; b) neppure sarebbe stato rispettato il termine di 120 giorni, di cui all’art.4 comma 3 per definizione delle istanze di autorizzazione in deroga; c) risulterebbe violato l’art.2 della legge con riguardo alla individuazione del mercato rilevante, posto che il riferimento alle sole Province di Belluno, Vincenza e Treviso escluderebbe che la concorrenza risulti impedita in parte rilevante del territorio nazionale.

L’Autorità si è costituita nel giudizio di primo grado chiedendo il rigetto del gravame.

Con ordinanza in data 18 dicembre 1996 n.3827 il TAR ha rigettato l’istanza di sospensione della deliberazione impugnata.

Nell’adunanza del 28 maggio 1997, a conclusione dell’istruttoria di cui sopra, l’Autorità deliberava che l’accordo di collaborazione di cui alla lettera d’intenti del 10/1/1996 tra Generali ed Unicredito, costituiva intesa vietata ai sensi dell’art.2 comma 2 della legge n.287/1990 “in quanto, tenuto conto del contesto economico e giuridico di riferimento, è idoneo a contribuire in modo rilevante alla realizzazione di un blocco dell’accesso al mercato nelle province di Belluno, Vicenza e Treviso”.

Rigettava inoltre le istanze di autorizzazione in deroga avanzate dalle parti ai sensi dell’art.4 della legge.

Il provvedimento veniva impugnato con un secondo ricorsi, per i seguenti motivi:


  1. Violazione e falsa applicazione dell’art.20 comma 2 della legge n.287/1990 e del d.lgs. 1° settembre 1993 n.385. Incompetenza.

Le norme invocate sottrarrebbero alla competenza dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato l’applicazione degli artt.2, 3, 4, e 6 della legge nei confronti degli istituti di credito, riservando la relativa competenza all’autorità di vigilanza da individuarsi nella Banca d’Italia.

  1. Violazione e falsa applicazione dell’art.13 della legge n.287/1990. Avvio tardivo dell’istruttoria. Eccesso di potere.

Viene riproposta la censura già avanzata con il primo ricorso ribadendosi che il termine di centoventi giorni doveva farsi decorrere dalla data del 4 giugno, in quanto la nota del 26 luglio successivo, concernente la soppressione della clausola di esclusiva, non integrava l’ipotesi della modifica essenziale della precedente intesa.

E ciò sia perché le parti avevano dichiarato fin dalla prima comunicazione la disponibilità a rinunciare all’esclusiva, sia perché la legge, all’art.13 prevede la restituzione in termini solo in caso di comunicazioni incomplete o non veritiere.



  1. Violazione del principio di affidamento.

La mancata notificazione dell’avvio dell’istruttoria nel rispetto del termine perentorio ha legittimato le ricorrenti a dare applicazione all’intesa nell’esercizio di un diritto, avendo, tra l’altro, conseguito l’autorizzazione dell’Isvap.

4-5) Violazione e falsa applicazione dell’art.20 comma 4 della legge n.287/1990.

L’autorità avrebbe dovuto richiedere il parere dell’Isvap a norma della disposizione citata, sottoponendo al detto istituto una bozza del provvedimento da adottare. Ma anche dove dovesse considerarsi corretta l’assunzione del parere nel corso dell’istruttoria, mancherebbe un'adeguata indicazione delle ragioni per le quali l’autorità ha ritenuto di discostarsi dall’avviso dell’Isvap secondo cui l’intesa in questione non poteva considerarsi lesiva della concorrenza. L’amministrazione sarebbe incorsa quindi anche in violazione della legge n.241/1990.


    1. Violazione dell’art.4 comma 3 della legge n.287/1990.

Si censura l’inosservanza del termine di 120 giorni per la decisione sulla domanda di autorizzazione in deroga.

    1. Eccesso di potere per mancata predeterminazione dei parametri di riferimento posti a base del provvedimento impugnato.

In base ai principi del giusto procedimento e dell’obbligo di motivazione, l’Autorità avrebbe dovuto condurre la sua valutazione operando un raffronto della situazione accertata con un parametro astratto dal quale ricavare il concetto di mercato rilevante nella fattispecie.

Ciò invece sarebbe del tutto omesso, sicché la scelta della dimensione provinciale sul piano geografico non risulta supportata da alcun principio valido e legittimante.

Con altra articolata censura di eccesso di potere e violazione delle legge n.287/1990 le ricorrenti criticano il provvedimento con riguardo all’assunzione di un concetto di mercato rilevante che non terrebbe conto della necessità di distinguere fra mercato della produzione e mercato della distribuzione, i quali presentano caratteristiche oggettivamente diverse e non sarebbero quindi suscettibili di una considerazione unitaria ai fini della valutazione di una corretta concorrenzialità.

Secondo l’assunto la motivazione del provvedimento impugnato farebbe esclusivamente riferimento ai problemi della distribuzione del prodotto assicurativo nel ramo vita, con ciò ignorando le problematiche e le implicazioni della diversa struttura degli oggetti e dei portatori dell’offerta assicurativa.

Inoltre assai superficiale si rivelerebbe la considerazione dei canali alternativi rispetto a quello di bancassicurazione, mentre del tutto arbitraria parrebbe la scelta della dimensione territoriale provinciale.

Anche soltanto il preteso effetto di blocco risulterebbe accertato soltanto in base alla quota di mercato detenuta dalle parti, ed in base alla presunzione, considerata apodittica, che per effetto dell’intesa la leadership di Generali nel settore avrebbe conseguito un incremento talmente consistente da provocare l’impedimento illecito di altri concorrenti sul mercato.

Con diversa censura si pone in evidenza la contraddittorietà della determinazione impugnata nella parte in cui, mentre attribuisce rilevanza alla rinuncia alla clausola di esclusiva, al punto da provocare un mutamento radicale dell’accordo capace di produrre l’interruzione del termine per l’avvio dell’istruttoria, perviene poi a negare l’effetto di una qualche influenza all’assenza della medesima pattuizione, perché l’esclusiva sarebbe in re ipsa, a causa delle caratteristiche concrete del mercato, quando si tratta di valutare l’intesa come causa di un effetto di blocco.

A questo riguardo si segnala che l’orientamento seguito nella specie in merito all’irrilevanza dell’esclusiva contrasterebbe vistosamente con l’avviso opposto in altre diverse pronunce.

Neppure superebbe un serio riscontro l’affermazione che il mercato delle polizze vita sarebbe caratterizzato dall’esistenza di gravose barriere d’ingresso, dovendosi tenere conto dell’apertura delle frontiere connessa alla realizzazione dell’Unione Europea, e della consistenza del numero degli agenti e dei brokers, secondo quanto accertato da numerose

indagini statistiche.

Si conclude chiedendo l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento impugnato.

L’Autorità Garante si è costituita anche in questo giudizio chiedendo il rigetto delle domande dei ricorrenti.

Con ordinanza 30 luglio 1997 n.2041 il Tar del Lazio ha accolto la domanda di cautela.

Il Tar del Lazio ha successivamente riunito i ricorsi, e, con la sentenza impugnata, ha dichiarato inammissibile il primo perché proposto avverso atto endoprocedimentale, ed ha accolto il ricorso avverso il provvedimento di chiusura dell’istruttoria, annullandolo, ritenendo decorso il termine perentorio di 120 giorni per la chiusura dell’istruttoria.

Avverso tale sentenza l’Autorità ha proposto appello innanzi al Consiglio di Stato.

Nell’atto di appello si ricostruisce – a guisa di premessa – la disciplina del sistema di comunicazione volontaria delle intese, sostenendo che il Tar pur avendo riconosciuto l’esistenza di determinati oneri delle imprese in vista del bonum della certezza, entro un termine prefissato, della liceità dell’intesa sul piano della tutela della concorrenza avrebbe poi trascurato, nell’analisi della fattispecie, tali oneri, senza valutare adeguatamente l’astratta incidenza della ipotesi modificativa della clausola di esclusiva.

Ritiene in sostanza l’Autorità che, con la comunicazione

dell’eliminazione della clausola di esclusiva reciproca si sia determinata una modifica definitiva di elementi essenziali del contratto considerata ex art.2 comma 4 del d.p.r. n.461/1991 quale “una nuova intesa” alla quale consegue la riapertura del termine istruttorio.

Né - sostiene l’appellante - la comunicazione della eliminazione della clausola di esclusiva reciproca può ricondursi alla mera ipotesi di modifica eventuale ed indeterminata, indicata dalle parti in sede di comunicazione iniziale dell’intesa.

In particolare l’ipotesi modificativa inizialmente prospettata era diversa da quella poi comunicata e posta in essere (poiché quest’ultima non era relativa solo alla posizione di esclusiva a carico di Unicredito ma riguardava la clausola di esclusiva reciproca).

In secondo luogo comunque l’incidenza della eliminazione dell’esclusiva reciproca sul primo accordo era valutabile solo a partire dalla seconda comunicazione e non dalla prima.

Quanto poi alla centralità di tale obbligo nell’economia dell’intesa l’appellante richiama noti principi del diritto della concorrenza, contenuti in orientamenti della Corte di Giustizia Ce dell’autorità antitrust comunitaria (la Commissione CE) e di quelle nazionali.

Inoltre l’eliminazione del vincolo di esclusiva cambiava i

termini dell’istruttoria dell’Autorità, dovendosi accertare, in punto di fatto l’esistenza o meno di un’elevata propensione delle banche a distribuire prodotti assicurativi monomarca indipendentemente da clausole di esclusiva.

Si censura in ultimo la sentenza del Tar anche laddove afferma il dovere dell’Autorità di valutare, nel termine pre-istruttorio di centoventi giorni l’idoneità della modifica a produrre effetti sulla compatibilità con la tutela della concorrenza in concreto, ossia in relazione alle specifiche caratteristiche dell’intesa, mentre in tale fase pre-istruttoria si deve solo valutare l’astratta idoneità ad incidere sulla concorrenza, dovendosi solo decidere in relazione all’avvio dell’istruttoria.

Si contesta in ultimo la rilevanza dei precedenti citati dalla sentenza sulla necessità dell’esistenza di una clausola di esclusiva al fine di determinare una restrizione della concorrenza nelle intese fra banche e compagnie di assicurazione riguardanti la distribuzione di polizze mediante il canale bancario.

Si sono depositati gli atti del procedimento di primo grado con le difese ivi spiegate.

Nel costituirsi in appello le società appellate hanno richiamato i motivi assorbiti, facendo presente che, nella successiva evoluzione degli eventi Generali ha acquisito l’INA e si è impegnata a vendere la sua partecipazione in Casse e Generali Vita (successivamente denominata Casse e Assicurazioni Vita).

A seguito di tale cessione Unicredito ha acquisito il controllo esclusivo dell’impresa in precedenza comune, con ciò venendo meno l’interesse a ricorrere.

L’Avvocatura dello Stato ha chiesto che venisse dichiarato il sopravvenuto difetto d’interesse a ricorrere del ricorso di primo grado con spese dei due gradi compensate, ed, in via subordinata, che venisse accolto l’appello, ed in parziale riforma della sentenza impugnata venisse respinto il ricorso proposto contro il provvedimento 28/5/1997, con vittoria di spese ed onorari del doppio grado.



DIRITTO

In primo luogo va valutata l’incidenza delle vicende successive di vendita della partecipazione delle Generali nell’impresa comune.

Le imprese appellate hanno ritenuto sia venuto meno l’interesse ad appellare.

L’autorità ha interpretato l’evenienza come tale da incidere al più sull’interesse a ricorrere, con il conseguente venir meno della sentenza di primo grado e la necessità di dichiarare l’improcedibilità con riferimento al ricorso proposto in primo grado.

L’atto amministrativo impugnato deve essere valutato dal giudice con riferimento alla situazione di fatto e di diritto

esistente al momento dell’impugnazione.

Certo eventi successivi (quali revoche, annullamenti) possono incidere sulla persistenza dell’interesse a ricorrere in quanto fanno venir meno l’oggetto stesso dell’impugnazione.

Ma l’utilità della sentenza deve essere valutata in relazione a qualsiasi evenienza possa mettere in dubbio la persistente esistenza di una lite, dovendo evitarsi il funzionamento a vuoto della giurisdizione al solo fine di risolvere conflitti teorici o di principio.

Nella specie l’interesse a ricorrere con riferimento al ricorso originario persiste non essendo intervenuti atti di autotutela in via amministrativa e, per quanto dichiarato dagli stessi appellati, quantomeno in relazione alla necessità di risolvere l’incertezza sul regime giuridico al quale sottoporre gli atti privatistici dell’ esecuzione, già intervenuta sia pure per un breve lasso di tempo, dell’intesa.

D’altra parte l’interesse ad appellare sussiste poiché la sentenza di primo grado ha annullato l’atto dell’Autorità, che non ha mai ritenuto di fare acquiescenza al decisum giudiziale adottando atti di autotutela e che ha ritenuto di poter leggere il successivo venir meno della concentrazione come un evento incidente al più sull’interesse a ricorrere in relazione al ricorso originario.

In tali condizioni sussiste il potere dovere del giudice di secondo grado di decidere l’impugnazione nel merito, relativamente alle parti impugnate della sentenza (e quindi con esclusione della parte della sentenza che dichiara l’inammissibilità del primo ricorso proposto avverso l’atto di avvio dell’istruttoria).

Le questioni devono essere affrontate nel loro ordine logico, secondo esigenze di economia dei mezzi, e pertanto, prima occorre esaminare la questione, espressamente delibata in sentenza, relativa al rispetto del termine pre-istruttorio di centoventi giorni e poi, essendo stati riproposti i motivi dichiarati assorbiti dalla sentenza di primo grado, si devono esaminare le ulteriori questioni principiando dalla questione relativa all’incompetenza.

In primo luogo deve rilevarsi che appare fondato l’appello sul motivo del mancato rispetto del termine perentorio di cui all’art.13 della legge n.287/1990.

Ritiene il Collegio che l'eliminazione della clausola di esclusiva reciproca costituisca modificazione essenziale dell’accordo comunicato inizialmente, idonea ad interrompere il decorso del termine ai sensi dell’art.2 comma 4 del d.p.r. n.461/1991 recante il regolamento in materia di procedure istruttorie di competenza dell’Autorità (all’epoca vigente e poi sostituito dal d.p.r. n.217/1998).

La comunicazione volontaria di intese, in qualche modo assimilabile alla attestazione negativa prevista dall’ordinamento comunitario (di cui all’art.2 del reg. CEE n.17/1962) costituisce uno strumento con cui le imprese possono conseguire, in tempi brevi, certezze in ordine alla liceità concorrenziale di intese fra loro poste in essere e comunicate all’Autorità.

L’art.13 della legge n.287/1990 dispone che le imprese possono comunicare all’autorità le intese intercorse. Se l’Autorità non avvia l’istruttoria di cui all’art. 14 entro centoventi giorni dalla comunicazione non può più procedere a detta istruttoria, fatto salvo il caso di comunicazioni incomplete o non veritiere.”

A fronte della previsione di un termine perentorio entro il quale l’Autorità è tenuta a svolgere l’attività pre-istruttoria volta ad accertare se l’intesa comunicata presenti elementi di fumus anticoncorrenziali che consentano l’avvio di un procedimento istruttorio ai sensi dell’art.14 della legge n.287/1990, il legislatore ha previsto che la comunicazione debba contenere tutti gli elementi essenziali per consentire all’autorità di valutare l’accordo e di pronunciarsi in merito ad esso.

A tal proposito il contenuto della comunicazione è definito – per quanto qui interessa - dall’art.2 del d.p.r. n.461/1991 che disponeva che le comunicazioni devono contenere le informazioni e recare gli allegati che consentano di valutare il contenuto dell’intesa. L’Autorità al fine di facilitare la presentazione di tali comunicazioni, può disporre

"un apposito formulario da pubblicarsi sul bollettino”.

L’art.2 del d.p.r. citato poi disciplina due ipotesi la prima – riguardante unicamente la mancanza di informazioni o allegati richiesti dal formulario – richiama l’art.13 della legge n.287/1990 e prescrive che l’Autorità debba comunque informare le imprese dell’"incompletezza o non veridicità delle informazioni dalle stesse fornite" (art.2 comma 3).

La seconda ipotesi, che è applicabile al caso di specie, è relativa al caso di modifica degli elementi essenziali del contenuti nella comunicazione, e prevede che “qualsiasi modifica degli elementi essenziali contenuti nella comunicazione, che è nota alle parti o a talune di esse, deve essere immediatamente comunicata all’Autorità. Ai fini del decorso del termine di cui all’art.13 della legge, la comunicazione di modifica equivale alla comunicazione di una nuova intesa.”

Il formulario per le comunicazioni volontarie di intese pubblicato sul Bollettino dell’Autorità edizione speciale del 1/7/1996, indica contenuto e modalità delle comunicazioni e richieste.

Tra gli elementi necessari per la valutazione dell’intesa è richiesto l’invio di copia della stesura definitiva o più aggiornata di tutti i documenti direttamente attinenti all’intesa; in mancanza di un testo scritto le imprese interessate devono descrivere in modo particolareggiato il

contenuto dell’intesa.

Il formulario medesimo chiarisce che “la comunicazione o la richiesta di autorizzazione devono contenere le informazioni e recare i documenti che consentano di valutare il contenuto dell’intesa o la richiesta come indicati nel presente formulario" e ribadisce che le imprese sono tenute a dare immediata notizia all’Autorità di qualsiasi modifica degli elementi essenziali contenuti nelle comunicazioni volontarie o nelle richieste di autorizzazione “non appena tale modifica sia nota alle parti o a taluna di esse, ai sensi degli artt.2 comma 4 e 10 comma 2 del regolamento di procedura. La comunicazione di modifica equivale alla comunicazione di una nuova intesa, dalla quale decorre il termine di centoventi giorni previsto dagli artt.13 comma 4 e 4 comma 3 della legge.”

Il quadro normativo prevede quindi oneri precisi per l’impresa che aspira alla certezza sulla liceità anticoncorrenziale dell’intesa sia che essa derivi dalla formazione del silenzio-assenso o la si intenda legata ad una sorta di decadenza definitiva dal potere di provvedere: l’impresa infatti deve assolvere compiutamente agli obblighi che la norma prevede a suo carico, comunicando gli elementi costitutivi ed essenziali dell’intesa, chiedendo la valutazione dell’accordo, una pronuncia sul merito di esso, e quindi, deve sussistere l’idoneità complessiva della documentazione trasmessa a consentire all’Autorità di pronunciarsi sul merito dell’accordo.

L’accordo deve essere definito in tutte le sue parti, non lasciato ad opzioni future sulle quali si chiami l’autorità ad esprimersi in via preliminare, poiché la sequenza procedimentale di cui all’art.13 non prevede tale forma di interpello o “provocatio” fra impresa e Autorità Garante.

L’Autorità deve valutare l’intesa complessivamente, nella sua astratta lesività, entro un certo termine, al fine di decidere se avviare o meno un procedimento istruttorio formale di cui all’art.14.

Una valutazione del genere può avvenire solo in presenza di intese ben definite dalle parti e determinate nel loro contenuto.

Diversamente l’Autorità resterebbe paralizzata da comunicazioni da parte delle imprese di mere ipotesi di accordi aventi lo scopo di prospettare ipotesi alternative, di contenuto indeterminato, corredate da richieste di eventuali autorizzazioni in deroga.

Ciò sarebbe contrario ai principi di economicità ed efficacia dell’azione amministrativa.

Nella specie non può dirsi - come il Tar ammette – che la comunicazione 4/6/1996 sia perfetta in tutti i suoi elementi e riferibile ad un accordo definitivo contenendo essa una riserva su un punto essenziale come la previsione di una clausola di esclusiva reciproca. La disponibilità poi delle imprese odierne appellate a ridurre o eliminare la clausola di esclusiva a carico di Unicredito per la distribuzione dei prodotti assicurativi dell’impresa comune, ove l’analisi del mercato rilevante e della posizione da loro detenuta sullo stesso ne indicasse la necessità, non è certo idonea a costituire un obbligo di pronuncia sul punto a carico dell’Autorità, fin da allora sulla possibile essenzialità di un'eventuale modifica nel senso indicato dalle imprese.

L’Autorità infatti non deve valutare ai sensi dell’art.13 opzioni alternative, proprio perché il meccanismo procedurale è destinato, eventualmente, a fini di certezza giuridica, a sfociare nella formazione di un atto tacito di silenzio-assenso o nella preclusione all’attività ulteriore di indagine amministrativa per l’intervenuta decadenza assoluta dal potere di provvedere.

Il rigore del meccanismo applicativo impone eguale rigore nella definizione degli oneri a carico delle imprese private al fine di evitare l’innesco del termine sulla base della mera prospettazione di situazioni di trattative o accordi in fieri,o intese largamente indeterminate, o di condotte suscettibili di revisione o di aggiustamento su elementi essenziali.

Alla dedotta possibilità di modificare l’accordo non doveva darsi alcuna rilevanza essa non facendo sorgere alcun obbligo di pronuncia da parte dell’Autorità tanto che le stesse imprese appellanti provvedevano poi a comunicare all’Autorità in data 29/7/1996 di aver provveduto ad eliminare – e non a ridurre – il vincolo di esclusiva reciproco tra Generali ed Unicredito.

Né si dica che avendo la stessa autorità riconosciuto nella delibera di avvio dell’istruttoria, che l’assenza di una clausola di esclusiva non sarebbe stata in grado di eliminare gli effetti distorsivi della concorrenza legati all’intesa comunicata, in tal modo si sarebbe negata in apicibus l'essenzialità della modifica apportata.

Ciò che infatti deve rilevarsi è che l’argomento confonde la valutazione astratta con quella concreta: l’inidoneità della modifica ad eliminare l’effetto distorsivo è solo l’esito finale dell’attività istruttoria vera e propria, l’esito dell’accertamento di merito compiuto dall’Autorità, non certo il risultato della valutazione contenuta nella deliberazione di avvio della procedura.

La procedura viene avviata non potendosi escludere un effetto restrittivo dell’intesa nonostante il venir meno della clausola di esclusiva reciproca, ma ciò non significa che la clausola non rivesta un significato essenziale nell’economia di accordi di distribuzione come quello in esame.

L’accertamento dell’Autorità poi è diverso a seconda della presenza o meno della clausola, nel caso di eliminazione della stessa dovendo incentrarsi l’accertamento sulle effettive condotte ricorrenti sul mercato da parte degli operatori, anche in assenza di clausole di esclusiva reciproca ed in presenza di intese della tipologia di quella comunicata.

Ciò senza trascurare che l’ipotesi di modifica indicata inizialmente era diversa da quella poi effettivamente posta in essere dalle imprese e comunicata in data 29/7/1996.

La prima ipotesi formulata all’atto della comunicazione originaria dell’intesa era relativa alla eliminazione o riduzione della clausola di esclusiva a carico di Unicredito, mentre l’intesa definitivamente raggiunta dalle parti è stata nel senso dell’eliminazione (e non della sola riduzione) della clausola di esclusiva reciproca (e non di una sola delle parti).

Solo allora, al momento della conclusione di un definitivo assetto negoziale fra le parti dell’intesa, l’Autorità è stata posta - alla luce dei principi di leale collaborazione e cooperazione che devono connotare i rapporti fra la stessa e le imprese - nelle condizioni di effettuare le sue valutazioni e quindi solo da quel momento può dirsi iniziata la decorrenza del termine di centoventi giorni di cui all’art.13 della legge n.287/1990.

Il Tar in definitiva ha errato nel punto in cui ha ritenuto che la valutazione della essenzialità debba essere condotta non in astratto ossia in relazione alla astratta idoneità della modifica a produrre effetti sulla compatibilità di un'intesa tra imprese con la tutela della concorrenza, bensì in concreto, ossia in relazione alle specifiche caratteristiche dell’accordo comunicato.

Non è da condividersi il principio di diritto affermato dal Tar poiché confonde l’accertamento di merito con la formazione della decadenza dal potere di provvedere.

Nella specie infatti l’art.13, norma del tutto peculiare, mira a consentire al mercato di formarsi delle immediate certezze in relazione ad alcune fattispecie che si dubita possano rientrare nell’ambito di interesse dell’azione amministrativa dell’Autorità.

L’Autorità, a fronte di tali istanze dei privati, deve semplicemente decidere se attivare o meno, in un certo termine, l’istruttoria di cui all’art.14.

Quindi la decisione dell’Autorità che inibisce la formazione del silenzio assenso o meglio evita la decadenza dal potere di provvedere è solo quella relativa all’avvio dell’istruttoria, ed, a tali fini, è necessario verificare solo in astratto la lesività o anticoncorrenzialità dell’accordo comunicato.

L’istruttoria avviata nel termine di centoventi giorni potrebbe poi anche concludersi con un’archiviazione per cui il giudizio dell’Autorità deve essere semplicemente limitato all’opportunità di aprire un’istruttoria in relazione agli astratti profili di lesività dell’intesa comunicata.

L’autorità non può essere chiamata a verificare gli effetti concreti di una certa intesa prima ed al di fuori della decisione sull’istruttoria ai sensi dell’art.14. Da ciò deriva che la preistruttoria di cui all’art.13 è semplicemente finalizzata a valutare se esistono o meno i presupposti di un procedimento istruttorio che prevede poi mezzi idonei all’espletamento di un accertamento in concreto della liceità dell’intesa ossia poteri di richiedere informazioni, esibizione di documenti, ispezioni documentali nelle aziende con la collaborazione di altri organi dello Stato, perizie, analisi economiche e statistiche, consultazione di esperti.

L’essenzialità della modifica è ammessa dalle stesse parti che altrimenti non ne avrebbero fatto oggetto di comunicazione ulteriore, né avrebbero utilizzato l’espressione “elemento caratterizzante l’intesa” nel ricorso avverso il provvedimento di avvio dell’istruttoria (pag.10 del ricorso dichiarato inammissibile dal Tar ric. n.17000/1996 Tar Lazio).

Ma soprattutto è innegabile che l’essenzialità della presenza o meno della clausola di esclusiva sia da ritenersi alla stregua della rilevanza che tale clausola riveste nel diritto della concorrenza, secondo il costante insegnamento della Corte di Giustizia Ce e delle varie autorità antitrust (basti pensare che gli accordi di distribuzione esclusiva e di acquisto esclusivo nel diritto comunitario, per la loro frequenza ed importanza nei meccanismi della distribuzione, sono stati i primi a beneficiare di un'esenzione per categoria reg. n.67/67). Gli accordi di distribuzione esclusiva infatti ricadono nell’ambito del divieto di cui all’art. ex 85 del Trattato CE perché il fornitore limita la sua possibilità di scegliere i distributori in un determinato territorio, ma possono essere oggetto di esenzione a determinate condizioni. Gli accordi di acquisto esclusivo sono quelli mediante i quali un acquirente si obbliga ad acquistare per un certo periodo solo da un certo fornitore: essi rientrano nell’ambito dell’art.85 sin dall’epoca della sentenza Corte di Giustizia CE Brasserie de Haecht (causa C- 23/67) se concretamente pregiudizievoli nel contesto economico e giuridico nel quale intervengono. Se questi sono i principi vigenti nell’ambito del diritto comunitario ed interno non appare affatto peregrino che nell’ambito di un'intesa, costituente un programma di collaborazione fra due imprese facenti parte di gruppi operanti nel settore bancario ed assicurativo, sia considerata essenziale la presenza o l’assenza di una clausola di esclusiva tanto da poter orientare in senso diverso la direzione degli accertamenti.

Nel caso di assenza dell’esclusiva assume infatti valore determinante l’indagine sulla effettiva propensione delle banche a distribuire prodotti assicurativi di unica compagnia .

Da ciò deriva l’accoglimento del motivo d’appello relativo alla decorrenza del termine che si deve ritenere pienamente rispettato dall’autorità, poiché la comunicazione dell’intesa definitiva è avvenuta solo in data 29/7/1996 e l’avvio dell’istruttoria è stato deliberato in data 31/10/1996.

Riemergono quindi i motivi assorbiti in primo grado.

Deve in primo luogo essere delibato il primo motivo di ricorso, relativo all’incompetenza dell’Autorità Antitrust.

L’art.20 della legge n.287/1990 titolato Aziende ed istituti di credito, imprese assicurative e dei settori della radiodiffusione e dell’editoria individua e disciplina le fattispecie alle quali si applicano le disposizioni speciali di cui al Capo IV della legge n.287/1990.

Il ricorso di primo grado sostiene che in particolare, per quanto attiene agli istituti di credito, i commi 2 e 3 del suddetto articolo, stabiliscono che nei confronti delle aziende e degli istituti di credito l’applicazione degli articoli 2, 3, 4, e 6 spetta alla competente autorità di vigilanza (art.20 comma 2) e che i “provvedimenti delle Autorità di vigilanza di cui ai commi 1 e 2 in applicazione degli artt.2, 3, 4 e 6 sono adottati sentito il parere dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato di cui all’art.10, che si pronuncia entro trenta giorni dal ricevimento della documentazione posta a fondamento del provvedimento. Decorso inutilmente tale termine l’Autorità di vigilanza può adottare il provvedimento di sua competenza. (art.20 comma 3)”.

Il legislatore – secondo l’impostazione del ricorso di primo grado – avrebbe sottratto inequivocabilmente alla competenza generale in materia di intese restrittive della concorrenza e del mercato dell’Autorità Garante ogni potere ispettivo, autorizzatorio e/o sanzionatorio in ordine ad ipotesi restrittive che interessino aziende o istituti di credito.

A riprova dell’assunto si considera il comma 3 dell’art.20 che, invertendo il principio generale per cui l’Autorità debba richiedere il parere dell’organo tecnico di volta in volta competente, qualora i provvedimenti finali siano destinati a spiegare i loro effetti nei confronti di aziende di credito, prevede che sia l’Istituto di Vigilanza (Banca d’Italia) a richiedere il parere dell’Autorità, la quale ultima agisce, quindi nel caso, non più nell’esercizio dei suoi poteri decisionali ma solo ed esclusivamente con funzioni consultive.

Si rileva che Unicredito è un noto istituto bancario e si eccepisce l’incompetenza dell’Autorità Garante.

Quanto alla circostanza che nell’intesa sia coinvolta poi un’impresa assicuratrice (Generali) essa non farebbe venir meno la competenza di Banca d’Italia come comprovato anche dall’accordo in merito alle procedure applicative dell’art.20 della legge 10 ottobre 1990 n.287 sottoscritto in data 4/3/1996 fra Autorità e Banca d’Italia.

L’accordo non pregiudica l’applicazione delle norme primarie e poi prevede interscambio informativo stabilendo che quando l’operazione coinvolga enti creditizi l’adozione del provvedimento di avvio dell’istruttoria spetti alla Banca

d’Italia, organo di vigilanza del settore.

In particolare poi la disciplina convenzionale prevederebbe nelle ipotesi in cui le quote di mercato detenute dalle parti coinvolte nell’operazione di concentrazione sui mercati rilevanti risultino superiori al 15%:



    • -che le imprese possano inviare la comunicazione di cui all’art.13 l. n.287/1990 ad una delle due istituzioni che provvederà a trasmetterla all’altra per le opportune valutazioni nell’ambito delle relative competenze;

    • che le due istituzioni si scambino le informazioni in loro possesso;

    • che, qualora non emergano ad un primo esame elementi per l’avvio dell’istruttoria la Banca d’Italia solleciti il parere all’Autorità Garante che lo redige nella formulazione sintetica ovvero articolata qualora invece ritenga che, dalla valutazione dell’operazione, emergano sufficienti elementi per l’avvio dell’istruttoria;

    • -che la Banca d’Italia nel caso in cui ravvisi gli estremi per l’avvio dell’istruttoria emette il relativo provvedimento;

    • -che, finita l’istruttoria, la Banca d’Italia trasmetta all’Autorità tutte le ulteriori informazioni pervenute in suo possesso;

    • che, acquisite le informazioni, la Banca d’Italia richieda il parere all’Autorità;

    • che, infine la Banca d’Italia emetta il provvedimento di cui all’art.20 e di concerto con l’Autorità valuti l’opportunità di pubblicarlo sul Bollettino dell’Autorità.

Si lamenta l’obliterazione totale della procedura consensualmente stabilita.

La doglianza è infondata.

La norma di cui all’art.20 della legge n.287/1990 è stata – come è noto - oggetto di una vivace dialettica fra le autorità entrambe impegnate, nei loro diversi livelli di responsabilità, a fornire il contributo alla completa attuazione del sistema di tutela della concorrenza nell’ambito nazionale.

La peculiarità del settore bancario è riconosciuta normativamente dal legislatore nazionale antitrust.

Essa deriva da una lunga storia, istituzionale ed economica, dall’alveo e dal crogiuolo di avvenimenti da cui è sorta la vecchia legge bancaria, la cui presenza, unitamente alla qualificazione dell’impresa bancaria come impresa pubblica, faceva ritenere che nel settore la concorrenza dovesse giocare un ruolo residuale.

Si affermava che il settore bancario era così pesantemente regolato, sottoposto ad una disciplina tanto stretta e pregnante che le regole del gioco concorrenziale finivano per essere svisate in radice.

Tuttavia nel tempo, le modificazioni avvenute nel comparto creditizio, l’emanazione della nuova legge bancaria, l’influsso del diritto comunitario, il riconoscimento della natura imprenditoriale dell’attività creditizia, hanno condotto all’applicabilità al settore bancario della normativa comunitaria antitrust, non convincendo la riconduzione degli enti creditizi nell’ambito delle imprese di interesse generale di cui all’ex art.90 comma 2 del Trattato CE (Corte di Giustizia nel caso Zuchner Corte giustizia Comunità europee, 14.7.1981, n.172/80).

In sede comunitaria non è prevista alcuna distinta regolamentazione per il settore bancario, esso risulta pienamente attratto ad un regime comune, amministrato nella sua interezza dalla Commissione CE.

Elementi specifici di diretta pertinenza tecnico-bancaria sono in quella sede recuperati sul piano procedimentale attraverso la valorizzazione di sub-procedimenti consultivi.

Le scelte del legislatore nazionale appaiono orientate in modo diverso.

Non accogliendo la prospettiva più radicale che mirava a fare del comparto bancario un esempio paradigmatico di politica delle eccezioni in materia antitrust ed in considerazione della maturata consapevolezza che le regole della concorrenza hanno assunto un’importanza cruciale nell’allocazione delle risorse finanziarie e nel mondo economico, tanto che nessun agente economico dovrebbe essere loro sottratto, il legislatore nazionale ha salvato le esigenze di specificità dell’attività bancaria e la riconducibilità degli interessi pubblici ad essa connessi all’art.47 della Costituzione e non solo all’art.41 della Carta, derogando alla competenza generale dell’Autorità Garante e prevedendo l’attribuzione di poteri antitrust alla Banca d’Italia.

La scelta effettuata non è stata tuttavia formulata in modo chiaro ed inequivoco, ha dato luogo a rilievi sul piano tecnico ed è tuttora foriera di incertezze applicative, per la frantumazione delle competenze che è spesso causa di conflitti nei “casi di confine”.

In particolare vi è una netta differenziazione di competenze e moduli organizzativi e procedimentali dei controlli antitrust nel settore assicurativo ed in quello bancario.

Il raccordo istituzionale è diversamente regolato dall’art.20: nel caso del settore assicurativo il potere decisorio resta radicato presso l’Autorità Antitrust di cui all’art.10 della legge n.287/1990 e l’Autorità di settore è implicata nella vicenda procedimentale quale organo consultivo, mentre nel caso del settore bancario si assiste ad uno spostamento di competenza in capo alle amministrazioni tutorie ed è il Garante della concorrenza ad intervenire questa volta mediante l’espressione di pareri facoltativi ma non vincolanti ai sensi dell’art.20 comma 3 della legge n.287/1990.

Non appare chiara la ragione di siffatta differenziazione:

essa si deve ritenere il frutto di configurazioni istituzionali formatesi storicamente.

Critiche, sul piano della coerenza, al modello che ha concentrato in un’unica autorità, per il settore bancario, le funzioni di vigilanza e di controllo antitrust sono venute anche dalla dottrina che ha notato come le finalità di un’azione di vigilanza diretta alla stabilità complessiva del sistema finanziario (art.5 della nuova legge bancaria) divergano dalle finalità del controllo dei comportamenti anticoncorrenziali.

Nel primo caso si mira ad uno sviluppo armonico e senza traumi del mercato, accordando importanza relativa al numero degli operatori, mentre la disciplina della concorrenza ha la finalità di conservare le condizioni di un mercato dinamico, efficiente e vivace, animato da una pluralità di competitori, nel quale vengano tutelati in primo luogo gli interessi dei consumatori.

Si evidenzia per questo verso il rischio (che per certi versi per taluni sarebbe piuttosto un obiettivo del sistema) che nelle concrete scelte di intervento l’autorità di settore possa perseguire (o tener conto) anche (del)le finalità di tutela degli interessi pubblici ulteriori affidati alla sia cura, così modulando in modo peculiare l’antitrust bancario nell’effettività delle scelte amministrative di regolazione.

E se è vero che l’art.20 non definisce né introduce una disciplina differenziata della concorrenza nei settori speciali, ai quali sono riferite le stesse regole applicabili agli altri settore economici, deve ribadirsi che l’art.20 comma 5 pur prevedendo un’autorizzazione in deroga per esigenze di stabilità del sistema monetario, tuttavia non determina, (con il complesso della restante disciplina che pure prevede alcune peculiari regole di calcolo del fatturato in occasione delle concentrazioni bancarie) per la sua portata, la costruzione di un sistema a sé stante dell’antitrust bancario.

Potenziale conflitto e complementarietà degli interessi coinvolti delineano in ogni caso la complessità della materia.

Si è notato altresì, sul piano della ricerca comparatistica, che il nostro sistema costruisce una peculiarità fra i Paesi dell’OCSE, ove non risultano altri Stati che abbiano attribuito un’esclusiva competenza antitrust in capo all’organo preposto anche alla vigilanza delle imprese bancarie, e che affinità sussistono con il modello statunitense, ove l’applicazione della legge in materia di concentrazioni bancarie è affidata alle autorità di settore, ma all’errata applicazione della legge potrà reagire il Dipartimento di Giustizia Divisione Antitrust (che ha competenze di tipo diverso da quelle amministrative della nostra autorità più simili a quelle di “un pubblico ministero antitrust”), portando le autorità di settore innanzi all’autorità giudiziaria.

Ciò premesso in via generale sulla complessità del quadro legislativo italiano occorre, sotto il profilo esegetico, individuare il criterio discretivo di ripartizione della competenza nel settore bancario ed assicurativo.

La compressione della generale competenza dell’Autorità e la corrispondente speciale competenza della Banca d’Italia determinano in concreto la necessità che siano individuate le operazioni che rimangono nel modulo ordinario e quelle che sono attratte al regime speciale.

L’art.20 definisce la competenza della Banca d’Italia con riguardo ai provvedimenti di applicazione degli artt.2, 3, 4 e 6 nei confronti di aziende ed istituti di credito.

Si è subito notato che l’area di competenza così definita coesiste con altre regole di competenza antitrust e deve essere quindi riletta nell’ambito e nel contesto dell’intero sistema di regole della concorrenza (da un lato) e della disciplina dei mercati mobiliare, finanziario, bancario e valutario (dall’altro).

In questo ambito è stato segnalato che Banca d’Italia ed Antitrust hanno inizialmente avuto opinioni divergenti (evidenziatesi nella nota vicenda della ricapitalizzazione delle Assicurazioni Generali di Venezia ad opera di un consorzio di collocamento capeggiato da Mediobanca), e poi sempre risolte, per l’alto senso istituzionale che connota le autorità in questione, per via di prassi amministrative concordate .

Una prima tesi (che potremmo definire della “competenza per soggetti”) ha sostenuto la competenza esclusiva dell’autorità di vigilanza all’applicazione delle regole italiane di concorrenza nei confronti delle aziende e degli istituti di credito avuto riguardo solo alla natura dei soggetti, ed indipendentemente dalla presenza di altri diversi operatori economici.

All’opposto – e nella prassi applicativa dell’Autorità Garante - si è ritenuta la competenza dell’Autorità Antitrust anche nei confronti delle aziende di credito quando l’operazione di concentrazione o l’intesa abbia effetti su mercati non bancari come il mercato dei mutui immobiliari (decisione dell’Autorità nel caso Mediobanca/Sovac/Micos del 5/2/1992), del leasing (decisioni 19/3/1991 del caso Slibail International s.a./Società Leaseimpresa; e 6/8/1991 Cassa di Risparmio di Padova e Rovigo, Cassa di Risparmio di Firenze e Cassa di Risparmio di Pistoia e Pescia/Centro Leasing s.p.a.), del factoring (decisione 26/2/1992 Credito Italiano/Banca Commerciale Italiana), immobiliare (decisione 10/4/1991 Banca Commerciale Italiana/Ceppo s.r.l.), assicurativo (decisioni 14/2/1991 Istituto Bancario San Paolo di Torino /Sipea s.p.a./Cidas s.p.a./ Polaris Vita s.p.a.; 17/9/1991 San Paolo Torino/Fondiaria), del brokeraggio assicurativo e del mercato mobiliare.

Si tratta della tesi della competenza “per effetti” o “per mercati”.

Configurando la competenza non per soggetti si risolvono agevolmente le c.d. fattispecie miste dal lato soggettivo (perché agiscono soggetti bancari e non bancari) od oggettivo (perché producono effetti su diversi mercati non solo sul mercato creditizio).

Il Collegio ritiene che la competenza debba essere determinata secondo un criterio che tenga ferme, per quanto possibile e non espressamente derogate, le competenze antitrust previste in via generale, riducendo il rischio di conflitti di competenza su “fattispecie miste”

Si ritiene quindi più conforme alla ratio della normativa di cui alla legge n.287/1990, l’adozione di un’interpretazione restrittiva della competenza della Banca d’Italia, quale eccezione rispetto alla generale competenza demandata all’Autorità Garante.

In primo luogo occorre evidenziare che una serie di norme confermano la competenza in via generale dell’Autorità ad applicare il diritto antitrust anche nei confronti delle aziende e degli istituti di credito, assegnando con ciò alla regola di cui all’art.20 un ruolo limitato di norma attributiva di una competenza speciale, circoscritta , da non enfatizzare.

Si pensi alle attività di intermediazione finanziaria consentite ad aziende di credito e sottoposte alla vigilanza funzionale della diarchia Consob-Banca d’Italia (art.5 del d.lgs. 24 febbraio 1998 n.58): si è dubitato in dottrina della riferibilità dell’art.20 al caso delle attività di intermediazione finanziaria perché la vigilanza per finalità non consente di ripartire il controllo antitrust fra Consob e Banca d’Italia e, d’altronde, si è rilevato che l’art.20 fa riferimento ad un’autorità (non a più autorità) che, nell’impossibilità di un riparto delle competenze in tema di concorrenza conforme ai criteri di vigilanza funzionale fra Consob e Banca d’Italia, non può che essere quella competente in via generale ossia l’Autorità Garante per la concorrenza.

Ma al di là di questa ipotesi, vi sono altre fattispecie per le quali la stessa legge n.287/1990 prevede l’intervento dell’Autorità Garante nonostante la presenza di aziende di credito.

Si pensi al caso delle concentrazioni polisettoriali (ed è proprio la fattispecie in discussione), ove non sono coinvolti solo aziende ed istituti di credito ma anche imprese di altro genere (ad es. assicurative), ossia concentrazioni riguardanti imprese sottoposte alla vigilanza di più autorità: in questi casi si deve ritenere riprenda vigore la disciplina generale (tanto che l’art.20 comma 7 della legge n.287/1990 prevede in tal caso che ciascuna autorità può adottare i provvedimenti di propria competenza).

Ciò ha fatto ritenere che la competenza della Banca d’Italia sia doppiamente circoscritta, essa riguarda solo le aziende e gli istituti di credito ed è limitata all’applicazione delle regole di concorrenza nazionale con riferimento esclusivamente ai mercati riservati alle aziende ed agli istituti

di credito dalla normativa bancaria.

Inoltre si deve considerare, al fine di avvalorare l’approdo ermeneutico raggiunto, che l’art.20 comma 2 restringe la competenza stabilita in via generale dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato attribuendo in sostanza una competenza speciale all’autorità di vigilanza del settore.

Nel diritto amministrativo le regole di competenza speciale non possono essere interpretate analogicamente così come nel diritto processuale civile le deroghe alla competenza ordinaria, come quelle stabilite dalle parti con una clausola compromissoria.

Questi criteri generali di interpretazione possono essere applicati nella ricostruzione del sistema di riparto delle competenze fra Banca d’Italia ed Autorità Garante della concorrenza e del mercato.

Inoltre l’intero sviluppo della disciplina in tema di vigilanza è stato letto come un passaggio dalla cittadella della vigilanza istituzionale (o per soggetti) alla più aperta e flessibile vigilanza funzionale (o per attività e mercati). Tutta la legge n.287/1990 è basata sul modello della vigilanza funzionale, in quanto assegna la competenza al controllo antitrust ad un’autorità con competenza generale, ed è vero che in tale ambito è prevista una competenza speciale ispirata al modello della vigilanza per soggetti, ma essa interviene nell’ambito di un provvedimento connotato dalla presenza di un modello di vigilanza funzionale e in un sistema (d.lgs. n.58/1998) ispirato ormai dal predetto modello: ne consegue la piena legittimità di operazioni ermeneutiche che interpretino la competenza speciale con riferimento all’attività riservata alle banche.

Ed allora si deve ritenere che il sistema di riparto di competenze sia così delineato:



  1. qualora in un mercato operino sia aziende ed istituti di credito sia altri soggetti, la valutazione degli effetti concorrenziali dell’operazione sul mercato interessato, non riservato agli enti creditizi, compete al Garante della concorrenza e del mercato.

  2. quando in una fattispecie siano coinvolte solo aziende od istituti creditizi la Banca d’Italia è competente ad applicare la disciplina antitrust sempre che si tratti di attività che sono riservate per legge alle banche.

  3. se un’operazione produce effetti su più mercati bancari e non bancari sussisterà, unitamente alla competenza della Banca d’Italia, la competenza dell’Autorità per gli effetti sui mercati non bancari.

La riserva di competenza speciale a Banca d’Italia si giustifica se ed in quanto i soggetti “aziende ed istituti di credito” operino con omogenea qualifica su un unico mercato di riferimento (assoggettato alla vigilanza dell’autorità di settore) altrimenti la competenza di Banca d’Italia si estenderebbe su mercati non da essa vigilati.

Nella specie vi è un accordo per la distribuzione di prodotti assicurativi fra un’impresa assicurativa ed un’impresa bancaria: il mercato rilevante è quello assicurativo e l’intesa non esplica i suoi effetti, né diretti né indiretti (che siano quantomeno prospettati o richiamati dal motivo di ricorso), sul mercato bancario.

Quanto al richiamo all’accordo per la valutazione delle c.d. operazioni miste occorre ribadire che esso attiene a procedure applicative, sui casi di incerta competenza, in attesa della definizione delle competenze a seguito di un’analisi delle attività da parte di un gruppo di lavoro (e quindi conferma che il criterio di riparto è non solo per soggetti ma per attività e mercati). Tale accordo presuppone e non fonda la regola di competenza, contiene regole definitorie relative solo ai mercati della raccolta e degli impieghi bancari per gli altri casi rinviando all’approfondimento del gruppo di lavoro, e impone per il resto, doveri di scambio informativo il cui mancato rispetto non ha di per sé effetto invalidante dei provvedimenti amministrativi poiché le comunicazioni fra le autorità ivi fissate hanno solo lo scopo di consentire a ciascuna autorità le valutazioni di propria competenza (peraltro secondo l’assunto dell’Autorità non specificamente smentito dalla avversa difesa la Banca d’Italia sarebbe stata

informata del procedimento fornendo elementi utili).

Deve inoltre rilevarsi che non sono stati segnalati gli approdi del gruppo di lavoro e che la dottrina ha segnalato che l’accordo in tema di operazioni miste non ha avuto seguito.

In ultimo, per completezza, si deve rilevare che le imprese ricorrenti in primo grado hanno comunicato l’intesa all’Autorità Garante della concorrenza e del mercato evidentemente sul presupposto della esistenza di una competenza di quest’ultima in materia.

Ne consegue il rigetto del primo motivo del ricorso originario riemerso in appello a seguito della dichiarazione delle imprese appellate.

Il terzo motivo di ricorso relativo alla violazione del principio di affidamento è chiaramente infondato per quanto prima asserito sul rispetto del termine di centoventi giorni che esclude la violazione del principio di affidamento, poiché le imprese non avrebbero dovuto dare esecuzione alla intesa (ed impregiudicata ogni valutazione sull’elemento soggettivo dell’illecito amministrativo posto in essere) prima della decisione dell’Autorità.

Il quarto motivo lamenta la violazione dell’art.20 della legge n.287/1990 per le modalità di acquisizione del parere dell’Isvap (non reso su una bozza di provvedimento dell’Autorità ma acquisito nel corso dell’istruttoria).

In punto di fatto occorre precisare che il parere è stato

richiesto in data 24/4/1997, mentre le risultanze istruttorie erano state comunicate alle parti in data 28/3/1997.

Quanto al vizio che inficerebbe il provvedimento per la mancata trasmissione all’Isvap dello schema di provvedimento che si intende adottare giova rilevare che la norma non prevede tale modalità di acquisizione del parere , prevedendo solo che i provvedimenti di competenza dell’Autorità siano adottati previo parere dell’Isvap che si pronuncia entro trenta giorni dal ricevimento della documentazione posta a fondamento del provvedimento.

L’Isvap deve quindi ricevere tutta la documentazione istruttoria e deve essere posta in grado di conoscere compiutamente la fattispecie per effettuare le proprie valutazioni in modo da consentire all’Autorità competente di giudicare tenendo conto del suo avviso.

Il tenore del parere dell’Isvap, articolato e di avviso differente da quello dell’Autorità, è tale da non poter far dubitare del pieno rispetto della sequenza procedimentale prevista dalla legge per omessa conoscenza da parte dell’organo consultivo di elementi istruttori: d’altra parte di recente la Sezione ha statuito, in un importante controversia, che “nel quadro del procedimento antitrust che abbia per oggetto il comportamento delle imprese operanti nel settore delle assicurazioni, l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato deve richiedere il parere dell’Autorità di settore (Istituto di vigilanza sulle assicurazioni private e di interesse collettivo) nella fase decisoria e non nella fase istruttoria, attesa l’esigenza che l’organo chiamato a fornire il proprio apporto sia messo in condizione di interloquire sulla base di una rappresentazione compiuta degli elementi essenziali della decisione che l’Autorità Garante si appresta ad assumere” (CdS VI 23/4/2002 n.2199).

Da ciò deriva che le modalità di acquisizione del parere tenute nel caso di specie non si discostano dal dettato normativo.

Va ora esaminato il quinto motivo del ricorso di primo grado incentrato sulla violazione dell’art.20 della legge n.287/1990, dell’art.3 della legge n.241/1990 e sull’eccesso di potere per sviamento.

Con esso si lamenta il difetto di motivazione per non avere l’Autorità motivato adeguatamente il suo diverso avviso rispetto all’Isvap ed il conflitto di competenza generato dal provvedimento impugnato, per avere esso l’effetto improprio di restringere l’ambito territoriale di efficacia dell’autorizzazione all’esercizio di attività assicurative rilasciata dall’Isvap.

I rapporti fra Isvap ed Autorità non sono riconducibili allo schema del concerto, nel sistema della legge n.287/1990 l’Autorità Antitrust assume il ruolo di amministrazione indipendente preposta alla garanzia di un interesse costituzionalmente rilevante quale è quello della tutela della

concorrenza e del mercato.

Essendo un interesse di derivazione comunitaria (oltre che interna: art.41 Cost.) esso ha la forza del “vincolo” (art.117 Cost.) che fa di quel sistema il fondamento della costituzione economica materialmente affermatasi nel diritto vivente.

In tal senso l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato è inserita in una rete amministrativa transnazionale, al cui vertice è la Commissione CE, e che comprende anche le amministrazioni deputate alla cura dei medesimi interessi, nei diversi Stati membri della CE.

Essa è incaricata dell’applicazione di una normativa generale, avente anche efficacia intersoggettiva fra privati; normativa la cui effettività è garantita anche dall’intervento dei giudici civili per gli aspetti relativi alla validità degli atti negoziali violativi dei precetti a tutela della concorrenza nei rapporti interprivati: da ciò non deriva certo il carattere paragiurisdizionale dell’Autorità (CdS VI 23/4/2002 n.2199) ma la sua inequivoca qualificazione di amministrazione indipendente, preposta all’applicazione di una normativa di carattere generale.

La funzione di garanzia della concorrenza , la tutela del corretto funzionamento dei meccanismi competitivi sono assicurati dall’Autorità senza limitazioni settoriali o soggettive diverse da quelle espressamente stabilite (ed ormai limitate al solo settore del credito).

Per il settore dell’informazione e per quello assicurativo la legge prevede che i provvedimenti siano adottati dall’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, sentito il parere – obbligatorio ma non vincolante – della competente autorità di vigilanza settoriale, ossia rispettivamente l’Autorità per la Garanzia nelle comunicazioni e l’Isvap (art.20 comma 4 della legge n.287/1990 ed art.1 comma 6 della legge n.249/1997).

Nel settore assicurativo la scelta è stata di piena applicazione della normativa antitrust, senza che le finalità di tutela della concorrenza debbano essere contemperate o sacrificate a fronte dell’esigenza di garantire altri e diversi interessi pubblici (si pensi alle esigenze di stabilità del sistema monetario di cui all’art.20 comma 5 norma che andrebbe ormai reinterpretata dopo l’introduzione dell’Euro, dovendosi ammettere che, anche per questo profilo la Banca d’Italia è un’amministrazione inserita in una rete sopranazionale di amministrazioni indipendenti ossia il sistema delle banche centrali).

La motivazione del provvedimento tiene ampiamente conto delle ragioni esposte nel parere dell’Isvap, sicché la censura di difetto di motivazione è infondata (cfr. paragrafi 64, 69, 70, 71, 75 del provvedimento).

La funzione consultiva del parere dell’Isvap, essendo l’attività assicurativa sottoposta ad una peculiare normativa di settore, serve a fornire all’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, elementi di conoscenza e di valutazione del settore, connotato da particolari meccanismi di funzionamento e da una complessa ed estesa regolamentazione.

Ciò non limita l’Autorità Garante nei suoi poteri di accertamento di illeciti anticoncorrenziali.

In particolare nessun rilievo assume – a differenza di quanto avviene nel settore del credito - il valore della stabilità patrimoniale delle imprese assicurative .

Né può dirsi esista lo sviamento lamentato, in quanto la circostanza che un’impresa sia abilitata, nell’ordinamento di settore ad esercitare l’attività sull’intero territorio nazionale, non legittima la partecipazione della stessa ad eventuali intese restrittive della concorrenza.

Si deve ora esaminare il sesto motivo con il quale si lamenta la violazione del termine di cui all’art.4 comma 3 della legge n.287/1990.

L’autorizzazione in deroga deve essere decisa, ai sensi dell’art.4 comma 3 della legge n.287/1990, entro centoventi giorni dalla presentazione della richiesta.

Le ricorrenti sostengono l’illegittimità del provvedimento impugnato in quanto, avendo esse presentato un’istanza di autorizzazione in deroga in subordine alla comunicazione volontaria dell’intesa, il diniego dell’autorizzazione è stato disposto ben oltre il termine di centoventi giorni stabilito

dall’art.4 comma 3 della legge n.287/1990.

Anche questa doglianza è priva di pregio.

In primo luogo va osservato che il termine invocato è un normale termine per provvedere al quale non consegue alcun silenzio-assenso e che non consuma il potere di provvedere, né rende invalido il provvedimento adottato oltre il termine, ma fornisce solo, con il suo inutile decorso, l’innesco della tutela per silenzio-inadempimento.

Inoltre si deve rilevare che l’autorizzazione in deroga è stata chiesta in subordine rispetto alla “attestazione negativa” di cui all’art.13 della legge n.287/1990 (ossia subordinatamente all’esito negativo del procedimento di cui all’art.13 della legge medesima); sicché, per il coordinamento dei due istituti che ne esclude la sovrapponibilità, trattandosi di procedimenti differenti, l’esame della richiesta di autorizzazione in deroga viene assorbito nel procedimento istruttorio avviato ai sensi dell’art.14 comma 2, della legge n.287/1990 e la richiesta di autorizzazione in deroga viene valutata, correttamente, solo all’esito e successivamente alla chiusura dell’istruttoria ed all’adozione di un provvedimento di divieto.

Di qui la possibilità di fare riferimento, nel caso di presentazione di una richiesta di autorizzazione in deroga avanzata in via subordinata rispetto alla comunicazione ai sensi dell’art.13 della legge n.287/1990 finalizzata ad ottenere la c.d. attestazione negativa, al termine che l’Autorità, autonomamente, fissa ai sensi del combinato disposto di cui agli artt.14, comma 1 della legge e 3 comma 3 della reg. proc. istr. nell’ambito del procedimento di avvio dell’istruttoria.

Non vi è stata quindi alcuna violazione dell’art.4 comma 3 della legge n.287/1990.

Le ulteriori censure riguardano il merito del provvedimento e possono essere trattate congiuntamente per la loro connessione logica e giuridica trattandosi di censure per eccesso di potere e violazione di legge rappresentate sotto vari profili.

Si deve premettere che i provvedimenti dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato sono sindacabili dal giudice amministrativo solo per vizi di legittimità, fermo restando che in quest’ultimo ambito il sindacato non incontra limiti, potendo essere esercitato, oltre che in relazione ai vizi di incompetenza e violazione di legge anche in relazione all’eccesso di potere in tutte le sue forme (CdS VI 23/4/2002 n.2199). Si passa quindi all’esame dei vari aspetti delle censure.

Il mercato rilevante.

Le ricorrenti hanno censurato il provvedimento dell’Autorità per il fatto che questa avrebbe erroneamente delimitato il mercato geografico nell’ambito del quale apprezzare la fattispecie in questione. In particolare, secondo le ricorrenti, l’Autorità avrebbe indebitamente considerato come ambito geografico di riferimento la provincia, identificando in tal modo il mercato rilevante con una nozione convenzionale per nulla rappresentativa delle dinamiche concorrenziali rilevanti. L’Autorità non avrebbe poi predeterminato i parametri del proprio giudizio di identificazione del mercato rilevante,attribuendo immotivamente rilievo alla dimensione provinciale quando invece la dimensione nazionale sarebbe connaturata all’operatività delle imprese bancarie ed assicurative.

L'individuazione da parte dell'autorità garante della concorrenza del «mercato rilevante» - definito come quella zona geograficamente circoscritta dove, dato un prodotto o una gamma di prodotti considerati fra loro sostituibili, le imprese che forniscono quel prodotto si pongono fra loro in rapporto di concorrenza - non è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità se non per vizi logici, di difetto di istruttoria e di motivazione; pertanto, il giudice amministrativo, al quale non è consentito di sostituire le proprie valutazioni a quelle riservate all'autorità, e quindi dare un'autonoma definizione del mercato rilevante, deve limitarsi a verificare se la definizione tratteggiata dall'autorità sia o meno affetta dai vizi de quibus (C. Stato, sez.VI, 14.3.2000, n.1348).

Secondo un orientamento della giurisprudenza amministrativa dei giudici di primo grado poi “ai fini della tutela della concorrenza, in sede di individuazione del «mercato rilevante» sul piano geografico può essere presa in considerazione anche una porzione limitata del territorio, quando sia individuabile un'area nella quale si svolga l'incontro della domanda e dell'offerta di un determinato prodotto, in condizioni di completa autonomia rispetto ad altri ambiti anche contigui” (T.a.r. Lazio, sez.I, 8.2.2000, n.793).

L'estensione merceologico - geografica del mercato rilevante serve a valutare la possibilità che il consumatore, potenziale vittima di un illecito anticoncorrenziale ha di rivolgersi ad altri prodotti che possano servire gli stessi fini (mercato dei prodotti) o l’area all’interno della quale il consumatore possa rivolgersi verso altri fornitori.

L’Autorità ha compiutamente dato conto nel provvedimento impugnato (paragrafo 64) del problema della dimensione geografica ritenuta ai fini della definizione del mercato rilevante.

Il provvedimento precisa che la nozione di rilevanza di una parte del mercato nazionale di cui agli artt.2 e 3 della legge stessa “non attiene alla sua incidenza sul totale dell’economia nazionale, quanto piuttosto alla sua significatività per il consumatore, e alla possibilità per quest’ultimo di usufruire di beni o servizi prestati in aree geografiche alternative.”

L’Autorità ha ritenuto con apprezzamento che non

appare irragionevole, né affetto da vizi logici che “se è vero che alcune delle province considerate si presentano geograficamente contigue, a tal punto da consentire al consumatore di spostarsi dall’una all’altra per l’acquisto del servizio assicurativo, è pur vero che non può attribuirsi a tale eventualità la natura di regola generale, dovendosi comunque ritenere che di norma l’acquisto del servizio viene effettuato nella provincia di residenza”.

Si possono ben individuare illeciti anticoncorrenziali relativamente anche ad aree circoscritte del territorio nazionale quando particolari condizioni concorrenziali legittimino la configurazione di un mercato locale, ben definito. Nella costruzione del mercato rilevante in senso geografico un fattore decisivo può essere quello delle abitudini dei consumatori, delle loro preferenze per prodotti regionali o locali, delle tradizioni, o, ancora, dell’abitudine sociale allo spostamento per acquisire beni o servizi di una certa tipologia.

Naturalmente su questa china non può dirsi che l’Autorità sia libera di configurare la nozione di rilevanza a suo piacimento (altrimenti - è stato detto con efficacia - si avrebbe “la rilevanza dell’accordo tariffario fra i barbieri di Pescopagano”) dovendosi, in questa chiave, porre il limite dell’esistenza di un pregiudizio consistente per il consumatore del bene o del servizio.

Il mercato rilevante, nella sua dimensione geografica,

non deve quindi essere configurato a partire tanto dalle caratteristiche dell’offerta (per es. considerando nella specie la circostanza che le imprese bancarie o assicurative hanno legittimazione ad esercitare l’attività su tutto il territorio nazionale) quanto dalle caratteristiche della domanda.

Ed a questo proposito giova sottolineare che il provvedimento impugnato sulla base di accertamenti non sottoposti a specifica critica, ha affermato che “a livello distributivo, l’ambito geografico di riferimento dal punto di vista della domanda è necessariamente limitato, in virtù del fatto che la domanda è prevalentemente rappresentata dalle famiglie, per le quali è importante il servizio di prossimità che il distributore può assicurare. La determinazione dell’ambito geografico del servizio in parola va pertanto effettuata in relazione ad ambiti circoscritti a livello provinciale.”(paragrafo 16 del provvedimento).

Il comportamento delle imprese assicurative a fini anticoncorrenziali, in conclusione, per quanto riguarda la produzione dei servizi, deve essere verificato a livello nazionale (CdS VI 23/4/2002 n.2199), ove non è dato riscontrare differenze sostanziali nelle abitudini di consumo e nella tipologia dei prodotti interessati; mentre, per quanto riguarda la distribuzione, può essere considerato su un ambito territoriale di volta in volta più limitato, ben potendosi prendere a riferimento anche un insieme di province, specie se collocate in un’area geografica strategica (Nord Est) per l’economia nazionale, con il limite sempre di prendere in considerazione ambiti rilevanti in relazione alla consistenza dei pregiudizi che ne possono derivare per i consumatori.

La distinzione fra produzione dei servizi e distribuzione non è artificiosa ben potendo l’indagine sul mercato rilevante assumere diversa valenza in relazione alle tipologie di intese all’esame dell’autorità: altro essendo un’intesa di distribuzione verticale per la quale il problema principale è la verifica di un effetto di foreclosure, ossia di vincolo di sbocchi sul mercato a nuovi entranti, rispetto ad intese orizzontali per le quali è ovvio il riferimento al mercato nazionale.

L’Autorità ha costantemente ritenuto, in una serie di precedenti, di individuare un ambito geografico di riferimento locale per la distribuzione di servizi e prodotti assicurativi mediante il canale bancario sicché anche sotto questo profilo la decisione impugnata non appare distonica dalla prassi amministrativa maturata; ne consegue che la mancata predeterminazione di parametri di riferimento non ha efficacia viziante risultando chiaro l’indirizzo interpretativo seguito.

Oltre ad essere circostanza di comune esperienza la preferenza dei consumatori utenti dei servizi banca-assicurativi per i servizi di prossimità è confermata dai dati della Banca d’Italia sugli scambi inter-area (i clienti delle banche italiane intrattengono con le banche della propria provincia, nella media delle 95 province italiane, il 94% dei propri depositi e l’84% dei propri rapporti di debito e ciò avrebbe un suo riscontro anche nel mercato degli impieghi, ossia dei prestiti in favore dei propri clienti, ambito nel quale si verifica una maggiore mobilità degli utenti per la rilevanza degli impegni finanziari contratti di maggior peso ed importanza per le famiglie).

Vi è poi in atti un rapporto specificamente commissionato dall’Autorità sul mercato delle polizze vita (il prodotto al quale si riferisce l’intesa per cui è processo) che ha accertato l’importanza dell’intermediario-distributore nella vendita della polizza.

In riferimento ad un campione significativo e rappresentativo dei consumatori, costruito in modo tale da poterne rappresentare il comportamento, (famiglie con capifamiglia di età inferiore a 65 anni), residenti in province caratterizzate da dimensioni diverse, circa l’89% dei soggetti interpellati tende a cercare l’intermediario nelle vicinanze della propria residenza o del proprio luogo di lavoro non essendo disposto a spostarsi per più di 30 km.

L’individuazione di un mercato locale risponde quindi nella specie alle caratteristiche della domanda delle famiglie (le principali acquirenti delle polizze assicurative ramo vita) che si rivolgono ad un servizio di prossimità ed è coerente con la natura dell’intesa esaminata e gli effetti da

essa normalmente prodotti.



L’effetto di blocco.

Un'ulteriore censura riguarda il c.d. effetto di blocco, lamentandosi da parte delle imprese ricorrenti la mancata considerazione dell’esistenza di canali distributivi alternativi, quali vendita a mezzo telefono e vendita tramite uffici postali.

Il Collegio ritiene che il provvedimento abbia correttamente e congruamente esaminato le dinamiche concorrenziali relative al settore in questione, considerando: 1) la rete distributiva delle Generali, i vari canali distributivi, (agenti, banche, promotori finanziari), l’incidenza percentuale della distribuzione per ogni canale; 2) il numero degli sportelli bancari vincolati a Generali, rispetto al numero degli sportelli nelle tre province, 3) la percentuale dei canali bancari vincolati da un qualunque accordo di distribuzione di prodotti assicurativi pari al 78% di tutti i canali bancari esistenti nella dimensione considerata (cfr. par. 42 e 43 del provvedimento).

I canali alternativi sono stati ritenuti un mezzo marginale di distribuzione con apprezzamento tecnico privo di profili di irragionevolezza manifesta (si è considerato il tempo di sviluppo di tali canali e la loro tendenziale utilizzabilità solo da operatori già affermati).

Il fatto che le potenzialità di crescita di Generali in virtù dell’intesa siano state ritenute più consistenti di quelle legate allo sviluppo dei canali alternativi è dovuto alla considerazione previsionale sui tempi di incremento delle quote di mercato detenute da Generali rispetto ai tempi di incremento dei canali alternativi, con apprezzamento tecnico che non appare censurabile sotto il profilo della legittimità.

La clausola di esclusiva.

Le ricorrenti – odierne appellate – censurano il provvedimento che ha ritenuto irrilevante l’eliminazione della clausola di esclusiva reciproca.

Ma l’eliminazione della clausola non preclude all’Autorità il potere di accertare nel merito, se la natura dell’intesa sia tale, per il tipo di collaborazione instaurata fra le imprese, da produrre, indipendentemente dalla previsione formale della clausola, un effetto restrittivo della concorrenza sul mercato.

La valutazione delle intese, nel loro effetto anticoncorrenziale, va effettuata non sul piano giuridico-formale ma sul piano economico-sostanziale.

L’indagine svolta sul punto dall’Autorità ha accertato che è la cointeressenza della banca all’impresa assicurativa che garantisce la fedeltà al partner, rendendo la collaborazione così instaurata una collaborazione esclusiva in quanto non può ragionevolmente ipotizzarsi che un gruppo bancario integratosi con un gruppo di imprese di assicurazione si attivi per la distribuzione di polizze vita di società concorrenti.

Le valutazioni sul punto poi devono svolgersi caso per caso sicché il fatto che in altre ipotesi l’autorità abbia concluso ritenendo sufficiente l’eliminazione della clausola non costituisce, a fronte delle peculiarità della fattispecie (colorate dalla dimensione delle quote di mercato detenute dalle imprese che si concentrano, dall’elevato numero di sportelli del partner bancario, dall’effetto cumulativo di blocco che deriva dall’operazione) motivo per censurare l’atto per disparità di trattamento.

Né sussiste alcuna contraddittorietà fra l’aver ritenuto l’eliminazione della clausola di esclusiva una modifica essenziale in astratto e l’aver poi concluso per la sua irrilevanza in concreto poiché altro è la valutazione preistruttoria di avvio del procedimento altro è il giudizio finale di merito sull’esistenza dell’illecito.

Le barriere all’ingresso

In ultimo le imprese ricorrenti – odierne appellate - contestano l'esistenza di barriere all’ingresso, nel mercato della distribuzione dei prodotti assicurativi, citando uno studio di Databanck e fonti del Ministero dell’Industria da cui risulterebbero 68.000 punti vendita di prodotti assicurativa livello nazionale a fine del 1995 e considerando la liberalizzazione del mercato operata in ambito comunitario e l’emergere di canali distributivi nuovi ed alternativi, quali le SIM e gli istituti di credito.

Rispetto a tale quadro che assume come dato rilevante il mero numero dei punti di vendita e dei soggetti autorizzati alla distribuzione ed al collocamento delle polizze, l’analisi dell’autorità valorizza nella valutazione dell’assetto della distribuzione altri elementi ossia:


  1. la circostanza che vi sia ancora un regime autorizzatorio che individua rigidamente la tipologia dei soggetti abilitati ad operare il collocamento delle polizze limitandoli alla figura degli agenti, dei brokers, dei promotori finanziari cui vanno aggiunti gli istituti di credito, fatto questo che rende ancora marginale il fenomeno del libero prestatore di servizi che opera in Italia avvalendosi del principio del mutuo riconoscimento;

  2. la circostanza delle prassi consolidate nel settore per cui è frequente il ricorso a sistemi di distribuzione esclusiva o monomarca, tanto che tutti gli operatori del settore, ad eccezione dei brokers, risultano vincolati ad una sola impresa di assicurazione da cui l’elevata difficoltà di ingresso di nuove compagnie che non riescono a trovare canali di accesso al mercato;

  3. le difficoltà di sviluppo delle potenzialità del canale bancario contrastate dalle abitudini dei consumatori a servizi di prossimità e dalla pratica degli accordi di distribuzione monomarca.

  4. la circostanza per cui gli sportelli bancari liberi ossia non vincolati da accordi distributivi sono in numero molto limitato.

Da quanto esposto deriva che anche sul punto della configurazione del mercato come connotato da barriere all’ingresso, di ostacolo ai c.d. new comers, la valutazione dell’autorità non viola i parametri di legittimità amministrativa. Ne consegue l’accoglimento dell’appello proposto dall’Avvocatura dello Stato e, per l'effetto, l'annullamento parziale della sentenza impugnata, ed il rigetto del ricorso proposto avverso il provvedimento 28.5.97 dell'Autorità.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio.



P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie l'appello.

Compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 12 luglio 2002, dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale - Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:

Giovanni RUOPPOLO Presidente

Alessandro PAJNO Consigliere

Pietro FALCONE Consigliere

Giuseppe MINICONE Consigliere

Giancarlo MONTEDORO Consigliere Est.


Presidente
Consigliere Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA


il.....................................

(Art.55, L.27/4/1982, n.186)

Il Direttore della Sezione

CONSIGLIO DI STATO



In Sede Giurisdizionale (Sezione Sesta)
Addì...................................copia conforme alla presente è stata trasmessa
al Ministero..............................................................................................
a norma dell'art.87 del Regolamento di Procedura 17 agosto 1907 n.642
Il Direttore della Segreteria

DFR





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