Repubblica italiana in nome del popolo italiano



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N. 00406/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00931/2012 REG.RIC.



REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 931 del 2012, proposto da:


Farmacia Boccaleone Dr.Ssa Maria Beatrice Lorenzelli, Farmacia Celadina Dott.Ri Forcella & C. Snc, Farmacia Borgo Palazzo Snc - Dr. Ferdinando Bialetti & C., rappresentati e difesi dall'avv. Cristina Beria, con domicilio eletto presso Giovanni Corulli in Brescia, via Solferino, 31;

contro


Comune di Bergamo, rappresentato e difeso dagli avv.ti Vito Gritti e Silvia Mangili, con domicilio eletto in Brescia presso la Segreteria del T.A.R., via Carlo Zima, 3;

nei confronti di

Asl 301 - A.S.L. della Provincia di Bergamo, Regione Lombardia, Ordine dei Farmacisti della Provincia di Bergamo, Farmacia S. Anna Dr. Gazzola & C. Snc, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

della deliberazione della Giunta comunale di Bergamo n. 133 del 2 maggio 2012, avente ad oggetto “Individuazione di nuove sedi farmaceutiche nel territorio del Comune di Bergamo”, nonché di qualsiasi atto ad essa preordinato, consequenziale e connesso.
Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Bergamo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 aprile 2013 la dott.ssa Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

A seguito dell’entrata in vigore della legge 24 marzo 2012, n. 27 “Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività”, che ha modificato il D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, il Comune di Bergamo ha ritenuto che ricorressero le condizioni per programmare l’istituzione di tre nuove sedi farmaceutiche, trasmettendo la relativa deliberazione alla Regione in data 7 maggio 2012. Ciò dopo aver consultato in merito l’ASL della Provincia di Bergamo e l’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Bergamo ed aver elaborato una nuova zonizzazione, così da assicurare un’equa distribuzione sul territorio delle farmacie e garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche ai cittadini residenti in aree scarsamente abitate.

Le ricorrenti, portatrici di un interesse qualificato alla legittimità dell’azione amministrativa, in quanto farmacie ad oggi esistenti nel territorio del Comune di Bergamo, hanno impugnato la deliberazione della giunta comunale n. 133 del 2 maggio 2012, deducendo:

1. incompetenza della Giunta, in quanto il potere di “zonizzazione” attribuito dall’art. 11 della legge n. 27/2012 al Comune rientrerebbe nella competenza pianificatoria del Consiglio comunale, ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. 267/2000;

2. violazione dell’artt. 11, comma 2 e comma 9 del d. l. 1/2012, come convertiti della legge n. 27/2012, in ragione del fatto che la deliberazione della Giunta impugnata sarebbe stata solo tardivamente trasmessa alla Regione Lombardia e cioè dopo il decorso del termine di trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione, entro e non oltre il quale la documentazione avrebbe dovuto essere presentata alla Regione, come sarebbe stato evidenziato anche dall’ASL di Bergamo nelle note inviate al Comune.

La scadenza del termine avrebbe dovuto comportare l’attivazione del potere di surroga da parte della Regione, il cui esercizio avrebbe potuto avere esiti diversi, in quanto le nuove sedi avrebbero potuto esser collocate in zone diverse;

3. violazione degli arti 1, comma 7 e 2 della legge n. 475/1968, così come successivamente modificata, in quanto il Comune avrebbe agito senza compiere la necessaria istruttoria al fine di verificare i reali bisogni dei cittadini in sede di allocazione delle nuove sedi. Al contrario di quanto previsto dalla norma, le nuove sedi sarebbero state individuate tenendo conto dell’importante sviluppo urbano, di consistenti insediamenti di natura residenziale e della forte commistione tra residenzialità e insediamenti produttivi e terziari e non anche in modo da favorire l’accessibilità dei residenti in zone disagiate e l’equa distribuzione.

Inoltre, nella deliberazione censurata, non sarebbe stato dato atto dei pareri espressi dall’Ordine dei farmacisti e dall’ASL di Bergamo, né tantomeno sarebbe stato motivato il superamento delle osservazione del primo;

4. sarebbero state violate anche le disposizioni in materia di pianificazione delle farmacie, che imporrebbero ancora oggi una perimetrazione delle “circoscrizioni” di competenza di ciascuna farmacia, essendo comunque rilevante il concetto di “zona” attribuita ad ogni farmacista titolare con diritto di esclusiva, come chiarito nella sentenza del Consiglio di Stato n. 1714 del 23 marzo 2012. Conseguentemente, la deliberazione impugnata sarebbe illegittima in quanto generica e assolutamente inadeguata non prevedendo, come in passato, una perimetrazione delle zone di competenza delle singole sedi farmaceutiche.

Si è costituito in giudizio il Comune, eccependo la carenza di interesse delle ricorrenti all’impugnazione della deliberazione in epigrafe indicata, in quanto atto endoprocedimentale, di mera indicazione alla Regione del parere dell’ente locale, nonché l’inammissibilità del ricorso stesso, in ragione del fatto che la deliberazione in parola sarebbe mero atto attuativo della nota regionale pervenuta il 4 aprile 2012, che invitava il Comune all’individuazione di tre nuove sedi farmaceutiche, la quale non ha formato oggetto di esplicita impugnazione.

Nel merito il ricorso sarebbe infondato in quanto:

- l’individuazione delle sedi farmaceutiche non rientrerebbe tra gli atti pianificatori espressamente riservati dall’art. 42 del T.U.E.L. al Consiglio comunale;

- l’eventuale tardività nell’espressione del parere di competenza comunale non ne inficerebbe la legittimità;

- le scelte operate sarebbero adeguatamente supportate da esigenze di razionalizzazione della distribuzione delle sedi farmaceutiche;

- Ordine dei Farmacisti e ASL sarebbero stati regolarmente “sentiti”, come previsto dalla legge e precisato nelle premesse della deliberazione impugnata. Tale prescrizione esonerava dalla necessità di motivare il superamento del parere negativo dell’Ordine;

- nell’individuazione delle nuove zone sono state utilizzate generiche linee di confine, come richiesto dalla Regione, in particolare individuando i quartieri periferici necessitanti dell’insediamento di nuove farmacie. Ciononostante, dal combinato disposto della deliberazione e dei suoi allegati e la sovrapposizione in mappa è ben possibile desumere i limiti territoriali delle future nuove sedi.

In sede cautelare, questo Tribunale ha ritenuto necessario disporre attività istruttoria, in esito alla quale il Comune ha prodotto una relazione in cui ha chiarito i passaggi dell’iter preordinato all’adozione della deliberazione impugnata, ribadendo la legittimità di quest’ultimo provvedimento.

Sono state prodotte anche la nota della Regione Lombardia, indirizzata a tutti i Comuni individuati come in condizione di programmare una nuova sede farmaceutica (quell’atto di indirizzo di cui la ricorrente ha chiesto l’esibizione), il parere dell’Ordine dei Farmacisti e quello dell’ASL.

Le stesse difese sono state ribadite nella memoria conclusionale del Comune, mentre le ricorrenti non hanno prodotto memorie in vista della pubblica udienza del 17 aprile 2013, nel corso della quale la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO


Debbono essere preliminarmente respinte le eccezioni in rito introdotte dal Comune.

Le ricorrenti, infatti, hanno un interesse concreto ed attuale anche a censurare l’atto di competenza del Comune, in quanto esso non ha natura meramente endoprocedimentale, ma è frutto di autonome valutazioni, espressione del potere trasferito in capo al Comune: questa stessa autonomia di valutazione consente di ritenere ammissibile il ricorso, pur in mancanza di contestazione delle istruzioni contenute nella circolare regionale.

Ciò premesso, il ricorso non può trovare positivo apprezzamento.

Con riferimento alla competenza alla pianificazione il Collegio ritiene di poter aderire all’orientamento giurisprudenziale (di cui alle sentenze T.A.R. Campania Napoli Sez. V, Sent., 14-03-2013, n. 1489, che richiama Consiglio di Stato sentenza 5925/2012 del 26 ottobre 2012) secondo il quale competente all'adozione di siffatta tipologia di atti sarebbe l'organo esecutivo dell'ente locale.

Nel sistema delineato dal D.Lgs. n. 267 del 2000, la Giunta ha competenza residuale per gli atti di amministrazione non riservati espressamente al Consiglio e che non rientrino nelle competenze, previste dalle leggi o dallo statuto, del Sindaco, del Presidente della Provincia, degli Organi di decentramento, del Segretario o dei Funzionari dirigenti.

Innovando rispetto al passato, in materia di pianificazione delle sedi farmaceutiche, l'art. 11 del D.L. n. 1 del 2012, convertito in L. n. 27 del 2012, ha attribuito al Comune il potere di individuare le sedi farmaceutiche da istituire, lasciando alla Regione solo la possibilità di intervenire in via sostitutiva in caso di inerzia dell'Ente locale.

La modifica normativa, però, ha obiettivamente semplificato le procedure di scelta in subiecta materia, ancorandole a uno stretto criterio demografico, indirettamente così attribuendogli natura gestionale e privandolo di quei caratteri di natura programmatica e previsionale che, in astratto, avrebbero indotto a ravvisare una competenza del Consiglio in materia.

L’assenza di potestà pianificatoria in capo al Comune, peraltro, è comprovata dalla stessa nota, priva di protocollo, ma acquisita al protocollo del Comune di Treviolo in data 30 marzo 2012, indirizzata, tra gli altri, al Comune di Bergamo, in cui la Regione, nell’allegare l’elenco dei Comuni interessati all’aumento delle sedi farmaceutiche in base al numero di abitanti, ha invitato i “Comuni a formalizzare, sentiti ASL e Ordine di competenza, con delibera comunale, le proposte delle zone in cui ritengono utile debbano stabilirsi le nuove farmacie. La proposta delle nuove sedi dovrà contenere l’indicazione delle zone individuate, descritte mediante linee di confine generiche. Ove entro i previsti termini di legge non fossero pervenute le proposte, la Regione provvederà all’identificazione delle nuove zone, così come previsto dal comma 9 dell’art. 11 della legge norma”.

Altrettanto infondata appare la doglianza secondo cui la deliberazione sarebbe illegittima perché adottata dopo il decorso del termine di trenta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione, entro il quale il Comune avrebbe dovuto trasmettere la nuova zonizzazione. Tale termine non può essere ritenuto perentorio nel senso voluto da parte ricorrente e cioè nel senso di determinare l’illegittimità dell’atto adottato successivamente alla scadenza. Infatti, premesso che comunque il ritardo sarebbe di soli 3 giorni (27 aprile 2012, anziché 24), la norma prevedeva, nel caso di inutile scadenza del termine, l’intervento diretto della Regione nei successivi sessanta giorni.

Peraltro, la violazione di tale disposizione potrebbe essere dedotta solo dalla Regione.

In ordine alla collocazione delle nuove sedi, l’art. 2 della legge 27/2012 richiede lo svolgimento di un’istruttoria ai fini di assicurare un’equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell’esigenza di garantire accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate”. Contrariamente a quanto asserito da parte ricorrente, tale obbiettivo può ritenersi raggiunto, nel caso di specie, in cui il Comune ha tenuto conto dell’importante sviluppo urbano, di consistenti insediamenti di natura residenziale e della forte commistione tra residenzialità e insediamenti produttivi e terziari: anche tali aspetti risultano rilevanti, essendo l’altra faccia della stessa medaglia, in ordine al rispetto dei parametri di legge.

In particolare, con riferimento alla contestata concentrazione di quattro farmacie nel raggio di un chilometro nella zona Clementina/via Monte Cornagera, mentre la nuova sede 2 (Borgo Palazzo) risulterebbe immotivatamente penalizzata, va dato atto che, come già chiarito in sede cautelare, dall’allegato alla deliberazione impugnata si desume che la localizzazione delle nuove tre sedi è avvenuta in altrettanti quartieri periferici, tenendo conto del peso insediativo per ciascun ambito.

Peraltro, partendo dal presupposto che le scelte operate tendono all’implementazione della concorrenza e della distribuzione e miglior fruizione del servizio, parte ricorrente non è riuscita a dimostrare la loro incongruenza o palese irragionevolezza, anche in considerazione del fatto che la nuova normativa rapporta la nuova apertura di sedi farmaceutiche al solo parametro della popolazione e correla la collocazione delle stesse al solo rispetto dei parametri numerici e della distanza, nel rispetto della ratio della maggiore accessibilità al servizio ed equa distribuzione sul territorio.

Tutte le condizioni suddette appaiono rispettate nel caso di specie.

In ordine al superamento della pianta organica per la programmazione delle sedi farmaceutiche, va preliminarmente chiarito che le pronunce richiamate sono state adottate ben prima dell’entrata in vigore della nuova normativa. In ogni caso, il Comune risulta essersi attenuto agli obblighi specificamente imposti dalla norma e dalle successive circolari esplicative (e in particolare quella della Regione), anche per quanto attiene ai pareri espressi dall’Ordine dei Farmacisti e dall’ASL, che sono stati ritualmente sentiti.

Ne deriva che il provvedimento impugnato non può ritenersi affetto dai vizi dedotti.

Le spese del giudizio possono trovare compensazione tra le parti, fatto salvo il contributo unificato, per cui deve trovare applicazione l’ordinaria regola secondo cui lo stesso deve rimanere a carico della parte soccombente.

P.Q.M.


Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) , definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Dispone la compensazione delle spese del giudizio, fatto salvo il contributo unificato che deve rimanere a carico della parte soccombente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 17 aprile 2013 con l'intervento dei magistrati:

Giorgio Calderoni, Presidente

Mauro Pedron, Consigliere

Mara Bertagnolli, Consigliere, Estensore


 







 







L'ESTENSORE




IL PRESIDENTE

 







 







 







 







 







DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/05/2013



IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)




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