Riassunto procedura civile



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RIASSUNTO PROCEDURA CIVILE
CAPITOLO 1 . TUTELA GIURISDIZIONALE, CODICE DI PROCEDURA CIVILE, COSTITUZIONE.


1.Introduzione
Lo studio del c.d. diritto processuale civile ha quale riferimento il c.p.c. Esso è stato approvato con r.d. n 1443/1940, ed è entrato in vigore il 21 Aprile 1942. Esso consta di quattro libri: 1) Principi generali del processo; 2) Processo di cognizione; 3) Processo di esecuzione, 4) Processi speciali. Esso è inoltre integrato dalle Disposizioni di attuazione (disp.att.).

Lo studio del c.p.c. deve però essere preceduto dal richiamo delle norme della Costituzione che fissano le garanzie fondamentali della tutela giurisdizionale e dell’esercizio della giurisdizione.


2.Principio di uguaglianza
L’eguaglianza è principio fondamentale dell’ordinamento costituzionale anche sotto il profilo processuale. Nel sistema giurisdizionale, la vigenza del “principio di uguaglianza” garantisce che l’esercizio della giurisdizione non sia fonte di ingiustificate disparità per i soggetti dell’ordinamento.

In particolare, l’ART 3 Cost, stabilisce che tutti i soggetti e tutte le situazioni sostanziali soggettive debbono avere trattamento ragionevolmente uguale sotto il profilo della tutela; ciò significa che l’accesso alla giustizia non può essere impedito o reso più difficile per la tutela di date categorie di diritti piuttosto che per la tutela di altre.

Anche l’ordinamento processale è quindi tendenzialmente regolato da un generale principio di uguaglianza.

Naturalmente l’uguaglianza va coniugata con la ragionevolezza.


3.Azione, difesa e contradditorio
L’ART 24 Cost, è la norma chiave del sistema della tutela giurisdizionale: il suo primo comma garantisce a tutti il diritto INCONDIZIONATO di agire in giudizio, mentre il secondo comma, stabilisce l’inviolabilità del diritto di difesa in ogni stato e grado d giudizio.

Nell’insieme l’articolo lega indissolubilmente il diritto di agire in giudizio al diritto di difesa, così sancendo l’inviolabilità del contradditorio tra le parti del processo.

Il c.1 ART 24 recita : “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”. Tutti possono rivolgersi al giudice per domandare e godere della tutela giurisdizionale. L’ordinamento riconosce il diritto di accesso alla giurisdizione, indipendentemente dal tipo di situazione fatta valere.

L’ART 24 pone infatti sullo stesso piano “diritti e interessi legittimi”, scolpendo così la volontà di dare uguale dignità giurisdizionale a tutte le situazioni giuridiche tutelate. In altre parole, il primo comma sancisce che ogni volta che taluno, ritenendo di essere titolare di una posizione giuridica tutelata dalla legge, assume che in concreto tale posizione soffre una ingiusta compressione o lesione, egli può adire il giudice indipendentemente dalla natura della posizione giuridica vantata: la via alla tutela giurisdizionale gli è aperta e garantita sia che si tratti di diritto soggettivo vero e proprio, sia che si tratti di interesse legittimo.

La formula “tutti possono agire in giudizio” non si esaurisce peraltro nella garanzia dell’accesso; essa non solo garantisce il diritto di domandare tutela, ma, proiettandosi su tutto il corso del giudizio e per tutta la sua durata, ricomprende il pieno diritto alle attività strumentali rispetto al risultato perseguito.

Posto infatti che la tutela giurisdizionale si manifesta nelle forme del processo. E che tali forme si snodano nel tempo attraverso una congerie di atti, il “diritto di azione” deve intendersi correlato anche agli sviluppi del processo, e così estendersi, per es. alla possibilità di fornire la prova delle proprie affermazioni, alla possibilità di chiedere la correzione degli errori imputati al giudice, alla possibilità di rimettere in moto un processo che si è arrestato, e così via.

Il c.2 ART 24, (“la difesa è un diritto inviolabile in ogni stato e grado del processo”), consacra il diritto di difesa, cioè di far valere le proprie ragioni nei confronti di chi ha assunto l’iniziativa dell’agire.

La norma, nel processo civile, affianca il diritto inviolabile di difesa al diritto inviolabile di azione.

Diritto di difesa vuol dire quindi garanzia di tutela per chi è parte del giudizio contro la propria volontà.

L’inviolabilità della difesa “in ogni stato e grado del procedimento” significa che non ci si può limitare a considerare il diritto di difesa nella fase iniziale, ma anzi è necessario che questo principio valga in tutti i gradi del giudizio stesso.

L’esperienza del c.2 induce a vedere in esso la costiuzionalizzazione del principio del contradditorio, cioè di uno dei fondamentali della tutela giurisdizionale dei diritti. Non si può concepire una tutela giurisdizionale senza contraddittorio, cioè senza che tutti gli interessati siano messi in condizione di:


  1. a) esprimere compiutamente le proprie ragioni;

  2. b) accedere ai mezzi volti a dimostrarne la fondatezza;

  3. c) conoscere le richieste e le deduzioni delle altre parti;

  4. d) replicare ad esse formulando le proprie osservazioni in merito

  5. e) ottenere che il giudice valuti tali ragioni.

Il giudizio sul torto o sulla ragione delle parti è subordinato rispetto al fatto che, per l’intanto, ognuno possa pretendere di avere ragione, e possa sottoporre al giudice gli argomenti di tale ragione.

Nel codice il principio del contradditorio è sancito dall’ART 101, secondo cui : “il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa.

Dalla lettura della norma, sorge però un problema a cui occorre accennare per evitare un possibile equivoco sul significato e sulla portata del principio del contraddittorio. L’ART 101 prescrive che “il giudice non può statuire se la parte… non è comparsa”. Questo richiamo al “comparire” della parte è quanto meno ambiguo. Dal testo dell’articolo sembrerebbe che, se il convenuto, anche regolarmente citato, non è comparso, cioè non è effettivamente presente all’udienza, il giudice non possa pronunciare.

Sarebbe però una maniera distorta di intendere il contraddittorio imporre che il giudice possa pronunciare solo se il convenuto ha scelto di costituirsi e di difendersi. Una norma del genere sarebbe grottesca perché è evidente che colui che è costretto a ricorrere al processo per tutelare un proprio diritto, sarebbe subordinato al convenuto; l’attore non potrebbe mai avere ragione se il convenuto, decidendo di non presentarsi, non comparisse.

“Contradditorio”, perciò, non vuol dire necessità di sentire sempre e comunque le ragioni dell’altra parte, ma vuol dire “garanzia del diritto di essere sentiti”, cioè garanzia che ognuno sia messo nell’effettiva condizione di essere sentito.
4.Principio del contraddittorio e ART 111 Cost.
L’originario ART 24 Cost. ha trovato un complemento nella riscrittura dell’ART 111 Cost. operata dalla legge costituzionale n. 2/1999.

La legge costituzionale ha arricchito di nuovi commi l’originario ART 111 il cui nuovo primo comma recita così: “ La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge”, mentre il secondo comma dice : “Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizione di parità, davanti ad un giudice terzo ed imparziale”. La legge ne assicura la ragionevole durata.

A dire la verità, l’ordinamento non sentiva il bisogno di questa affermazione; se qualche utilità può riconoscersi all’intervento del legislatore del 1999, questa va semmai vista nell’aggiunta dell’inciso “in condizioni di parità”. Anche la parità delle parti era una regola che in qulche modo si poteva ricavare dal sistema, e la Corte costituzionale aveva fatto appello al principio di “parità delle parti”, in alcune sentenze storiche.

Enfatizzare la “condizione di parità” significa costituzionalizzazione il c.d. principio di “parità delle armi”, per cui il processo non deve funzionare in modo da avvantaggiare una parte a scapito di un’altra. Ciò è il riflesso del principio del contraddittorio, ma ne evidenzia un aspetto: per il pieno rispetto del contraddittorio, non basta che le parti siano sentite, ma è anche necessario che il loro ascolta avvenga in condizioni paritetiche, cioè che il meccanismo processuale non consenta a taluna di esse di prevaricare l’altra nel dibattito.


CAPITOLO 2. LA GIURIRDIZIONE NELLA COSTITUZIONE: GIUDICE ORDINARIO, GIUDICI SPECIALI
1.Funzione giurisdizionale, giudice ordinario, giudici speciali
Il titolo IV della seconda parte della Cost. è intitolato alla magistratura. Questo apparato costituisce, il c.d. poter giudiziario.

La sez. I del titolo IV, dedicata all’ordinamento giurisdizionale, fissa i principi di base dell’organizzazione della giustizia.

L’ART 102 Cost. pone il principio secondo cui: “La funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario”.

Questa enunciazione va completata: i magistrati ordinari esercitano la funzione giurisdizionale, ma è vero anche che la funzione giurisdizionale non è esercitata solo dai magistrati ordinari; vi sono anche altri giudici a cui la stessa costituzione attribuisce l’esercizio della funzione, sicché essa non può essere considerata una esclusiva del giudice ordinario. Si consideri infatti che l’ART 103 Cost. attribuisce funzione giurisdizionale al Consiglio di Stato ed altri organi di giustizia amministrativa, e che l’ART 113 garantisce la tutela giurisdizionale dinanzi agli organi di giurisdizione amministrativa.

Alla garanzia di tutela giurisdizionale corrisponde quindi un’unica “funzione giurisdizionale” suddivisa tra più apparati di giudici, secondo criteri di distribuzione stabiliti dalla legge.
2.La nozione di giudice ordinario
Chi esercita la giurisdizione ordinaria? Chi è il giudice ordinario?

Il richiamo che l’ART 102 Cost. fa alle “norme sull’ordinamento giudiziario” indirizza la risposta: ordinario è il giudice il cui status e la cui posizione nell’ordinamento sono regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario.

La normativa sull’ordinamento giudiziario è fondamentalmente contenuta nel r.d. 30 Gennaio 1941 “Testo unico sull’ordinamento giudiziario”, che, oltre ad individuare in concreto chi sono i giudici ordinari, da un lato determina come essi vengono istituiti, nominati, inquadrati, disciplinarmente regolati, e dall’altro pone le regole fondamentali di organizzazione e disciplina, dal punto di vista organizzativo, l’attività degli uffici giudiziari.

L’ART 1 t.u. ordinamento giudiziario individua i tipi di organo giudiziario che esercitano la funzione giurisdizionale nella materia civile. [Nota: fino a non molto tempo fa la norma parlava di “giudici conciliatori”; al giudice conciliatore è succeduto, per effetto della

L 1991, il giudice di pace, che ne ha ereditato le funzioni, con ampliamento delle competenze. Il giudice di pace è qualificato come giudice onorario appartenente all’ordine giudiziario]. Essi sono:


  • - il giudice di pace

  • - il tribunale

  • - la Corte d’appello

  • - la Corte di Cassazione.

L’ART 4 stabilisce che l’ordine giudiziario è costituito “dai giudici di ogni grado dei tribunali e delle corti e dai magistrati del pubblico ministero”.

Appartengono inoltre “all’ordine giudiziario come magistrati i giudici di pace” [guarda nota sopra]. Magistrato onorario (o giudice non togato), significa esterno al ruolo organico della magistratura ordinaria; la possibilità che anche tali giudici appartengano all’ordine giudiziario, come magistrati onorari, è garantiti dall’ART 106 Cost. che stabilisce il principio generale secondo cui “Le nomine dei magistrati hanno luogo per concorso”, ma ne contempla un’eccezione aggiungendo che “la legge sull’ordinamento giudiziario può ammettere la nomina, anche elettiva, di magistrati onorari per tutte le funzioni attribuiti ai giudici singoli.

Ma, ci possiamo chiedere, il giudice onorario è tutto qui? Non abbiamo una definizione più pregnante? Forse no, però qualche elemento aggiuntivo lo si può ricavare da una norma che, pur sprovvista di rango costituzionale, appare comunque fondamentale.

L’ART 1 c.p.c. recita “La giurisdizione civile, salvo speciali disposizioni di legge, è esercitata dai giudici ordinari secondo le norme del presente codice”. Finora abbiamo parlato del giudice ordinario come i quel giudice formalmente individuato dalla sua appartenenza all’ordine giudiziario, quindi come organo istituito e regolato dalle norme sull’ordinamento giudiziario. L’ART 1 c.p.c. presenta invece il giudice ordinario come il giudice civile. Questo ci permette di aggiungere che è ordinario il giudice a cui è demandato l’esercizio della giurisdizione civile.

Siamo in grado di concludere, quindi, che, mentre sul piano strutturale, ordinario è il giudice che appartiene all’ordine giudiziario, sul piano funzionale esso è identificato dal fatto di esercitare la giurisdizione civile menzionata dall’ART 1 c.p.c.
3.Il divieto di istituzione di giudici speciali e le sezioni specializzate del giudice ordinario
Il c.2 ART 102 Cost. dice che “non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici speciali”, aggiungendo: “Possono soltanto istituirsi presso gli organi giudiziari ordinari sezioni specializzate per determinate materie, anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura”.

Al divieto di istituire nuovi giudici speciali, l’ART 102 aggiunge che “possono soltanto istituirsi presso gli organi giudiziari ordinari sezioni specializzate per determinate materie, anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura”. E’ lecito pertanto istituire sezioni specializzate, cioè particolari conformazioni della giurisdizione ordinaria.

La devoluzione di date controversie a tali sezioni mira infatti a permettere l’utilizzazione di specifiche competenze imposte dal tipo di controversia affrontata, talora nel senso di integrare collegi giudicanti affiancando ai magistrati altri soggetti “estranei alla magistratura”, talora nel senso più limitato di garantire alla trattazione della controversia una particolare specializzazione dell’organo giudicante.

In considerazione dei problemi di natura tecnica che affiorano nella controversia di tale genere, si ritiene opportuno che i magistrati togati interloquiscano con esperti della specifica materia da trattare (es. materie agrarie).

In tale prospettiva la L. 320/1963 ha creato le c.d. sezioni specializzate agrarie. La controversia agraria spetta alla cognizione del giudice civile, non però di qualità di “tribunale ordinario”, ma quale “sezione specializzata agraria” del tribunale, cioè in una formazione collegiale integrata da esperti (geometri, architetti) nominati secondo la procedura dell’ART 3 L.320/1963. Il relativo collegio è composto da tre giudici togati e due esperti (c.d. giudici laici).

Un fenomeno simile si riscontra per la materia delle c.d. acque pubbliche, le controversie relative alle quali sono devolute ai c.d. Tribunali delle Acque Pubbliche. Presso talune Corti d’Appello è istituita una apposita sezione specializzata detta “tribunale regionale delle acque pubbliche”: le controversie su diritti soggettivi in materia di acque pubbliche sono devolute al giudice onorario nella particolare conformazione del Tribunale regionale delle acque pubbliche quale sezione specializzata della Corte d’appello cui afferisce.

Si tratta di un organo che pronuncia in formazione collegiale in cui i giudici togati sono affiancati da esperti, quali ingegneri, o altri tecnici.

Questa particolare composizione si ripropone poi nel Tribunale Superiore delle Acque pubbliche che è un organo di vertice, con sede a Roma.

Le materie devolute alla cognizione dei Tribunali delle acque pubbliche sono indicate tassativamente dall’ART 140 t.u. n 1775/1933 (demanialità delle acque, limiti dei corsi e dei bacini, diritti relativi all’utilizzazione o derivazione di acqua pubblica, ecc.).

L’ART 2 d.l. 24 Gennaio 2012 ha istituito “sezioni specializzate in materia di impresa” presso i capoluoghi di regione. Si tratta di sezioni specializzate competenti sulle controversie riguardanti la materia societaria, relativamente alle c.d. società di capitali.

[Nota: Eccettuata Aosta. Alle città capoluogo di regione vanno aggiunte le città di Catania e Brescia; restano prive di sezione le corti site in città non capoluogo di regione come Caltanissetta, Lecce, Messina, Reggio Calabria e Salerno e le sedi distaccate di corte d’appello, come Bolzano, Taranto e Sassari. In totale le sezioni sono 21].

Queste sezioni sono altresì competenti a) sulle controversie in materia di proprietà industriale; b) in materia di diritto d’autore; c) in materia di tutela della concorrenza e del mercato; d) in materia di unti-trust.

La legge specifica che i giudici sono scelti tra i magistrati dotati di specifiche competenze; a differenza però del collegio delle Sezioni specializzate agrarie e del Tribunale per i minorenni, i collegi sono composti esclusivamente da magistrati professionisti, quindi togati.

Funge da sezione specializzata, il Tribunale per i minorenni, presso le sedi di Corti d’appello con funzioni di giudice di primo grado per tuti gli affari penali, civili ed amministrativi riguardanti i minori di anni 18.

Compongono il collegio del Tribunale per i minorenni due esperti non togati.
4.Le figure di giudice speciale e la garanzia di indipendenza
Possiamo a questo punto delineare la figura del giudice speciale in relazione a quella del giudice ordinario. Si può procedere per esclusione: tutti i giudici non classificabili come ordinari sono, per ciò, solo, giudici speciali.

I principali [Nota: Per completezza bisogna aggiungere che residuano nell’ordinamento italiano anche altre giurisdizioni speciali minori. Alcune di queste vanno sotto il nome di “giurisdizioni domestiche”, cioè giurisdizioni di settore affidate ad organi interni al settore stesso.

Possiamo ricordare, da un lato, le giurisdizioni il cui prodotto finale è soggetto al controllo della Cassazione; e dall’altro lato, le giurisdizioni autonome da tale controllo, come il Presidente della Repubblica.

Alla prima categoria fanno parte le giurisdizioni proprie di alcuni ordini professionali, come il Consiglio Nazionale Forense; la giurisdizione della sezione disciplinare del CSM; la giurisdizione attribuita ai “commissari regionali per gli usi civici, organi a prevalenti funzioni amministrative, ma legittimati a decidere contestazioni su diritti] giudici speciali sono: a) I giudici amministrativi (TAR e Consiglio di Stato); b) La Corte dei Conti; c) Le Commissioni tributarie.

L’ART 103 pone accanto al Consiglio di Stato “gli altri organi di giustizia amministrativa”, lasciando intendere una più ampia tipologia di giudici speciali relativamente al settore del contenzioso amministrativo. Ed in tal senso la norma va coordinata con l’ART 125 Cost, il quale dice che : “Nelle Regioni sono istituiti organi di giustizia amministrativa di primo grado, secondo l’ordinamento stabilito da legge della Repubblica”. Di qui, la successiva introduzione nell’ordinamento italiano dei TAR, che furono istituiti, con la l. 1034/1971, quali organi di giurisdizione amministrativa di primo grado, trasformando così il Consiglio di Stato in giudice d’appello rispetto alle sentenze dei TAR. La creazione dei TAR quali giudici speciali non ha posto problema di costituzionalità perché una base costituzionale era fornita dagli ARTT. 103 e 125. Dal 1971 quindi il sistema della giurisdizione amministrativa si articola su un doppio grado di giudizio con tribunali di primo grado decentrati.
(Lo svolgimento della giurisdizione e la disciplina del processo davanti al giudice amministrativo hanno oggi la loro fonte unitaria nel codice del processo amministrativo. Il codice, da un lato ha riordinato e riorganizzato sistematicamente la preesistente legislazione; dall’altro ha ridisegnato molti istituti, innovando rispetto alle soluzioni legislative anteriori. Il sistema è basato fondamentalmente su due gradi di giudizio; il primo davanti al Tar, e il secondo davanti al Consiglio di Stato.

L’altro organo preesistente alla costituzione, e da questa salvato, è la Corte dei Conti, organo ibrido anch’esso, il quale secondo l’ART 100 Cost, “esercita il controllo preventivo sulla legittimità sugli atti del Governo, e anche quello successivo sulla gestione del bilancio dello Stato”. Spettano alla competenza della Corte dei Conti le controversi sulla contabilità pubblica, i giudizi di “conto e di responsabilità” nei confronti dei pubblici impiegati e dei pubblici funzionari, e i “giudizi in materia di pensione”.

L’ART 108 afferma espressamente che la legge assicura l’indipendenza dei giudici delle giurisdizioni speciali. Con questo viene fissato uno degli elementi fondamentali perché le giurisdizioni speciali possano funzionare come vere giurisdizioni. Senza indipendenza non ci può essere vera e propria giurisdizione, perché l’indipendenza del giudicante è la prima delle garanzie della funzione giurisdizionale.
5.Il giudice tributario
La disciplina del giudice tributario ha posto seri problemi di coordinamento con il testo costituzionale, problemi risolti oggi seppur con un certo aggiramento dell’intenzione del costituente. Attualmente il sistema è fondato sull’attribuzione delle controversie tra fisco e contribuente ad uno speciale apparato giurisdizionale, le c.d. commissioni tributarie.

Di commissioni tributarie quali organi speciali di giurisdizione tributaria non si parla nella costituzione. Si tratta allora di capire come fa oggi ad esistere una “giurisdizione speciale tributaria” fondata su tali organi, riconosciuti in costituzione. In verità queste commissioni esistevano anche prima della costituzione quali organi, considerato il divieto di istituire giudici speciali diversi da quelli riconosciuti in costituzione. In verità queste commissioni esistevano anche prima della costituzione quali organi tributario-amministrativi a funzione genericamente “giustiziale”, piuttosto che giudici in senso proprio. Si trattava di organi di controllo nati dalla diffidenza storica nei confronti del giudice ordinario da parte del governo dello Stato unitario. La diffidenza del potere centrale nei confronti del giudice ordinario aveva portato ad attenuare il ruolo della funzione giurisdizionale nel campo dell’imposizione tributaria, ed a attribuire i conflitti che nascevano tra contribuente ed erario ad alcuni organi paragiurisdizionali di controllo.

Si trattava di organismi di cui facevano parte funzionari dell’erario, e che pur decidendo controversie tra contribuente e fisco, non esercitavano una vera funzione giurisdizionale.

Questo organi hanno continuato di fatto ad operare anche successivamente alla costituzione e sono stati progressivamente investiti di funzioni e caratteristiche sempre più specificatamente giurisdizionali. SI è cominciato così a parlare di “giurisdizione tributaria”, attenuando il divieto di istituzione di nuovi giudici speciali dell’ART 102: lo si è fatto lavorando sulla VI “disposizione transitoria e finale” della Cost. secondo cui “entro cinque anni dall’entrata in vigore della Cost. si procede alla revisione degli organi speciali di giurisdizione attualmente esistenti”. Si è da un lato ritenuto che le Commissioni tributarie potessero rientrare nel novero egli “organi giurisdizionali preesistenti£. Da un altro lato si è finito per ritenere che i cinque anni non fossero un termine perentorio, cioè che l’operazione di revisione di organi preesistenti si sarebbe potuta fare anche in seguito.

La C.C. ha chiuso gli occhi ed ha ammesso la costituzionalità di questa operazione ed oggi non si può fare altro che prendere atto che, accanto ai giudici speciali contemplati dalla Cost, siedono altri giudici speciali che, persa l’etichetta di organi amministrativi, agiscono oggi quali organi giurisdizionali.
(L’ART 2 del d.lgs. 546/1992 ricomprende nella giurisdizione tributaria tutte le controversie aventi ad oggetto “tributi di ogni genere e specie, invi incluse le cause attinenti a “sanzioni amministrative, comunque irrogate da uffici finanziari”)
La giurisdizione tributaria ha anche un suo “codice”: il d.lgs. 546/1992 che detta norme le norme di procedura in modo piuttosto dettagliato.

Fino a quel momento la regolamentazione era abbastanza gracile; con il decreto legislativo si introdusse un processo più articolato, che il comma 2 ART 1 coordina alla normativa generale del codice di rito: il giudice tributario applica le regole del d.lgs. “e per quanto non disposto le norme del codice di procedura civile”. Ciò sta a indicare che il c.p.c. è la legge generale non solo del processo civile in senso stretto, ma anche di processi tenuti davanti ad altri organi giudiziari.



Capitolo 3. la giurisdizione del giudice amministrativo
Al lodo contrattuale non si applica infatti l’art 825.
Capitolo 17. il giudice istruttore (gi)
Capitolo 19. le udienze istruttorie e l’assunzione dei mezzi di prova
In sintesi: a) il processo continua a svolgersi tra le parti originali;



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