Rischi di pregiudizio per la banca surrogata



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RISCHI DI PREGIUDIZIO PER LA BANCA SURROGATA

E RELAZIONE IPOTECARIA NOTARILE

Sommario: 1. Premessa. 2. La prevalenza o meno, nei confronti della annotazione di surrogazione, della sentenza di fallimento (pubblicata anteriormente) e delle formalità pubblicitarie pregiudizievoli (trascritte o iscritte anteriormente). 2.1. La lettura tradizionale e prevalente. 2.2. Una lettura alternativa. 2.3. Una lettura ulteriore. 3. La opponibilità o meno al secondo creditore, da parte del debitore, delle eccezioni che avrebbe potuto opporre al creditore originario. 3.1. La ricostruzione tradizionale. 3.2. Una ricostruzione pregevole. 3.3. Una lettura alternativa. 3.3.1. I connotati di autonomia dell’art. 1202 c.c. rispetto agli artt. 1201 e 1203 c.c. 3.3.2. I connotati di autonomia dell’art. 8 rispetto all’art. 1202 c.c. 3.3.3. Conclusione proposta in ordine alla opponibilità delle eccezioni. 3.3.4. L’art. 8 quale ulteriore ipotesi di eccezione al carattere dell’accessorietà della garanzia. 4. La permanenza o meno delle garanzie che già assistevano l’originario rapporto di credito-debito, nell’ipotesi di deterioramento della posizione del garante. 4.1. Se ci si colloca nell’ambito della lettura alternativa. 4.2. Se ci si colloca nell’ambito della ricostruzione tradizionale. 5. La circostanza che, a norme vigenti, le annotazioni possono essere eseguite ad una certa distanza di tempo rispetto alla surrogazione. 6. La relazione ipotecaria notarile.



  1. Premessa.

La presente relazione ha lo scopo di illustrare i rischi di pregiudizio per la banca surrogata e la relazione ipotecaria notarile (1).

Per quanto riguarda i rischi di pregiudizio per la banca surrogata (o subentrante), è necessario trattare le seguenti questioni:

a) la prevalenza o meno, nei confronti della annotazione di surrogazione, della sentenza di fallimento (pubblicata anteriormente) e delle formalità pubblicitarie pregiudizievoli (trascritte o iscritte anteriormente);

b) la opponibilità o meno al secondo creditore (finanziatore subentrante), da parte del debitore, delle eccezioni che avrebbe potuto opporre al creditore originario;

c) la permanenza o meno delle garanzie che già assistevano l’originario rapporto esistente fra il primo finanziatore e il debitore, nell’ipotesi di deterioramento della posizione del garante;

d) la circostanza che, a norme vigenti, le annotazioni possono essere eseguite presso la Conservatoria dei Registri Immobiliari (2) ad una certa distanza di tempo rispetto alla surrogazione.



2. La prevalenza o meno, nei confronti della annotazione di surrogazione, della sentenza di fallimento (pubblicata anteriormente) e delle formalità pubblicitarie pregiudizievoli (trascritte o iscritte anteriormente).

2.1. La lettura tradizionale e prevalente.

La questione in oggetto coinvolge l’interpretazione dell’art. 2843 c.c.

La grande maggioranza delle pronunce edite ha esaminato la questione relativa al conflitto fra il creditore subentrante (per surroga o per cessione del credito) nell’iscrizione ipotecaria e la massa dei creditori del debitore fallito.

Nell’ambito delle predette pronunce, un numero ampiamente prevalente ha seguito un indirizzo interpretativo che si può riassumere nel modo seguente: a) l’annotazione prevista dall’art. 2843 c.c. ha efficacia costitutiva; b) detta efficacia costitutiva riguarda i terzi (terzi rispetto al rapporto fra creditore originario e creditore subentrante) e fra questi la massa dei creditori, nel senso che la surrogazione (o la cessione del credito) è opponibile ai terzi stessi solo se è eseguita l’annotazione (e se è eseguita prima del fallimento) (3) (4); c) i terzi ai quali si fa riferimento sono tutti i terzi, senza distinzioni.

Come si è detto, dette pronunce hanno riguardato (quasi sempre) il conflitto fra il creditore subentrante e la massa dei creditori; tuttavia, spesso si sono espresse in termini generali e spesso hanno affermato che la mancata (o tardiva) annotazione rende inopponibile il subingresso ipotecario nei confronti di tutti i terzi (non solo nei confronti del fallimento).

E’ opportuno citare alcune di dette pronunce, evidenziando in grassetto il riferimento ad alcune categorie di terzi.

Cass. 27 dicembre 1963 n. 3222 (5) afferma: “Nell'ipotesi di surrogazione del coobbligato solvente (art. 1203, n. 3, c.c.) in un credito garantito da ipoteca, l'efficacia costitutiva della formalità dell'annotazione della trasmissione dell'ipoteca per surrogazione (art. 2843 c.c.) ha valore soltanto in rapporto ai terzi che hanno un diritto reale sui beni ipotecati e non incide sulle obbligazioni delle parti del rapporto che dà luogo alla circolazione dell'ipoteca (creditore surrogante e creditore surrogato). Non v'è necessità, quindi, che, per valere tra le suddette parti, la surrogazione debba essere annotata.”.

Cass. 25 luglio 1992 n. 8983 (6) afferma (al punto 3):

“Questa Corte ha già avuto modo, con le sentenza n. 3241 del 1972 e n. 1060 del 1980, di affermare il principio secondo cui l'annotazione del subingresso del terzo datore "solvens" nell'ipoteca del creditore soddisfatto è indispensabile, anche nel caso di fallimento del debitore, per l'esercizio del diritto di subingresso; e che il trasferimento dell'ipoteca a favore del creditore che ha soddisfatto il credito munito di prelazione è in tale ipotesi inefficace nei confronti dei creditori concorrenti ai sensi dell'art. 2843 c.c., quando non sia stata effettuata l'annotazione della surrogazione.

Tale disposizione è del tutto chiara sul punto dell'efficacia costitutiva dell'annotazione quando statuisce (al secondo comma), che "la trasmissione e il vincolo dell'ipoteca non ha effetto finché l'annotazione non sia stata eseguita"; effetto che, come è stato chiarito in dette sentenze, riguarda proprio i terzi, siano essi acquirenti dell'immobile ipotecato o creditori concorrenti, considerando che l'annotazione per sua natura è formalità prevista a tale specifico scopo.”.

Cass. 23 marzo 1995 n. 3387 afferma: il coordinamento degli artt. 1203 e 1949, da un lato, e 2843, dall’altro, “ esige di circoscrivere la delineata valenza costitutiva dell'annotazione ai rapporti esterni, come quelli con il terzo acquirente del bene ipotecato, con altri creditori o con il conservatore dei registri immobiliari. Nel rapporto interno, cioè quello inerente al diritto di credito, non può non prevalere la vicenda successoria, quale evento idoneo alla piena sostituzione di un soggetto all'altro nella titolarità del credito stesso (e dei suoi accessori).”.

Cass. 29 marzo 2006 n. 7236 (7), prima di esporre le ragioni della propria decisione, svolge una rassegna della giurisprudenza precedente; nell’ambito di detta rassegna, illustra l’indirizzo che attribuisce all’annotazione un’efficacia costitutiva solo nei confronti dei terzi, ripetendo un’affermazione assolutamente identica all’affermazione contenuta in Cass. 3387/1995; tuttavia, è bene precisare che Cass. 7236/2006 decide in base alla seguente regula iuris: il creditore ha l’obbligo di evitare che siano pregiudicati i diritti di garanzia del fideiussore (solvens surrogato ex art. 1203 c.c.) e quindi non deve prestare il consenso alla cancellazione dell’ipoteca (senza il consenso del fideiussore che non ha ancora eseguito l’annotazione di surroga) (8).

Dalla lettura delle sentenze sopra citate si trae l’impressione che l’obiettivo fondamentale dei giudici sia stato quello di sottolineare con forza che l’annotazione sia necessaria ai fini dell’opponibilità ai terzi del subentro nell’iscrizione ipotecaria, ma che i giudici stessi non si siano posti il problema se i terzi medesimi siano tutti i terzi oppure solo alcune categorie di terzi (aspetto di fondamentale importanza, come si cercherà di spiegare nel successivo paragrafo 2.2.). Detta impressione è confermata dalla circostanza che, nei ricorsi in Cassazione relativi alle sentenze sopra citate, nessuna parte ha sollevato la questione riguardante quali terzi possano giovarsi della mancata tempestiva annotazione.

Vi sono poi altre sentenze, riconducibili al medesimo indirizzo, che utilizzano formulazioni più sintetiche, quali la seguente: il compimento dell’annotazione “in data anteriore al fallimento è condizione di opponibilità alla procedura“ (9). Altre sentenze ribadiscono le medesime regole, con modeste variazioni lessicali (10).

E’ interessante notare che, nel giudizio concluso con la sentenza Cass. 21 marzo 2003 n. 4137, la società ricorrente solleva la questione riguardante quali terzi possano giovarsi della mancata tempestiva annotazione. Nella sentenza si legge: “Con l'unico motivo d'impugnazione la ricorrente deduce erronea applicazione dell'art. 2843 c.c., sostenendo che la norma richiede l'annotazione della surrogazione al solo scopo di risolvere possibili conflitti tra eventuali plurimi "solventes" o tra il "solvens" e il creditore originario, ma non ha alcuna funzione di tutela nei confronti del debitore, la cui situazione può risultare in alcun modo pregiudicata né dalla surrogazione né dalla mancata annotazione”. La Suprema Corte non coglie l’occasione per esaminare in modo approfondito tale profilo e rigetta il ricorso ribadendo le regole enunciate in decisioni precedenti. Pertanto afferma: "a norma dell'art. 2843 c.c. l'annotazione del trasferimento dell'ipoteca ha valore costitutivo e si configura perciò come un elemento integrativo indispensabile della fattispecie del trasferimento medesimo; ne consegue che il trasferimento dell'ipoteca a favore del creditore che abbia soddisfatto il credito munito di prelazione è inefficace nei confronti dei creditori concorrenti, ove non sia stata effettuata l'annotazione della surrogazione".

Alla luce dell’illustrazione sopra svolta, si comprende come l’indirizzo giurisprudenziale presentato nel presente paragrafo sia definito come l’indirizzo prevalente. Le pronunce riconducibili ad un diverso indirizzo verranno citate nel successivo paragrafo 2.2.

L’indirizzo giurisprudenziale illustrato ha subito l’influenza delle affermazioni di un’autorevole Autore (11), il quale ha sostenuto che l’annotazione ex art. 2843 c.c. ha efficacia di pubblicità dichiarativa (e su questo aspetto la giurisprudenza citata non lo ha seguito), ma poi ha aggiunto che detta formalità serve a risolvere i conflitti rispetto a tutti i terzi, con ciò pervenendo a risultati pratici uguali a quelli ai quali perviene la giurisprudenza medesima. In altri termini, la regola enunciata è diversa, ma la regola operazionale è la stessa. L’Autore citato ha scritto: l’annotazione ex art. 2843 c.c. “verso i terzi serve anzitutto a determinare la prevalenza nei conflitti di acquisto del credito (…) ma, a differenza di altre pubblicità dichiarative, (…) è necessaria anche per l’opponibilità a tutte le rimanenti categorie di terzi (altri creditori, anche semplicemente chirografari, acquirenti del bene, datori dell’ipoteca, etc.)” (12).

Le sentenze che inaugurano l’indirizzo prevalente sono Cass. 27 dicembre 1963 n. 3222 e Cass. 27 dicembre 1963 n. 3221 (13).

In realtà, la regola fondamentale che sta alla base di tali decisioni è la seguente: il creditore soddisfatto dal fideiussore (fideiussore il quale si surroga nel credito e nell’ipoteca) perde la disponibilità dell’ipoteca al momento della surrogazione e non al momento dell’annotazione; di conseguenza, i due casi vengono risolti nel modo seguente:

a) il creditore soddisfatto che presti consenso alla cancellazione dell’ipoteca prima che il fideiussore subentrante (surrogato) esegua l’annotazione è responsabile nei confronti di questi (salvo che questi abbia aderito alla cancellazione) (sentenza n. 3222);

b) il creditore soddisfatto che si rifiuti di prestare consenso alla cancellazione dell’ipoteca prima che il solvens subentrante (surrogato) esegua l’annotazione non è responsabile nei confronti del proprietario del bene ipotecato (sentenza n. 3221).

Nella sentenza n. 3222 si afferma testualmente: “l’efficacia costitutiva [dell’annotazione] ha valore soltanto in rapporto ai terzi che hanno diritto reale sui beni ipotecati e non incide sulle obbligazioni delle parti (cedente e cessionario; surrogante e surrogato, ecc.) del rapporto che dà luogo alla circolazione dell’ipoteca ”; aggiungendo che la cessione del credito ipotecario e la surrogazione valgono, nei rapporti fra le parti, anche in mancanza dell’annotazione.

L’esame analitico delle due sentenze rende evidente che il Collegio voleva soprattutto sancire la regola dell’efficacia della surroga (nei rapporti fra il surrogante e surrogato) anche in mancanza di annotazione e voleva trarne le relative conseguenze sotto il profilo della responsabilità; esso non si è posto la questione “nei confronti di quali categorie di terzi la surrogazione non ha efficacia in mancanza di annotazione?“. Tuttavia, utilizzando la frase sopra indicata in grassetto (“(…) soltanto in rapporto ai terzi che hanno diritto reale sui beni ipotecati”), la sentenza n. 3222 ha avuto, di fatto, una notevole influenza sulle sentenze successive.

L’orientamento illustrato nel presente paragrafo è proprio anche della dottrina tradizionale (14).



2.2. Una lettura alternativa.

La lettura tradizionale e prevalente è suscettibile di essere oggetto di una serie di critiche. Per economia di esposizione, con l’endiadi “lettura prevalente“ si fa riferimento ad entrambe le seguenti posizioni:

a) l’opinione secondo la quale l’annotazione (ex art. 2843) ha efficacia costitutiva nei confronti dei terzi, identificando essi con tutti i terzi (ossia i soggetti estranei al rapporto fra creditore sostituito e creditore subentrante (o surrogato)) (è l’indirizzo ampiamente prevalente);

b) l’opinione secondo la quale l’annotazione (ex art. 2843) ha efficacia dichiarativa nei confronti dei terzi, identificando essi con tutti i terzi (qualificati come sopra).

Una volta compiuta l’analisi, si potrà constatare come, in realtà, la questione fondamentale non sia tanto la scelta fra pubblicità costitutiva e pubblicità dichiarativa quanto la determinazione dei soggetti nei confronti dei quali l’annotazione è necessaria, ai fini della opponibilità ai medesimi della nuova titolarità dell’iscrizione ipotecaria.

La lettura prevalente conduce a conseguenze irragionevoli. Ritenere che l’annotazione (anteriore) sia necessaria per rendere opponibile il subentro nell’ipoteca (in forza di surroga o di cessione del credito) alla massa dei creditori (ossia al fallimento), al creditore pignorante il bene o al terzo acquirente il bene significa svuotare di contenuto il diritto di ipoteca, omettendo di considerare che ciò che è rilevante e che resta fermo è l’originaria iscrizione ipotecaria, con il grado che le è proprio sin dall’origine. Detta iscrizione ipotecaria, risultando dai pubblici registri, era ben conoscibile dai soggetti terzi sopra indicati, i quali non vengono pregiudicati dalla sostituzione (nella titolarità dell’ipoteca) di un soggetto (il creditore subentrante) ad un altro (il creditore sostituito).

Si pensi alle seguenti fattispecie.

Prima fattispecie: CR1 (primo creditore) iscrive ipoteca sull’immobile intestato a DE (suo debitore); in seguito, CR1 cede il suo credito ipotecario a CR2 (secondo creditore); secondo la lettura prevalente, se DE fallisce dopo l’iscrizione ipotecaria, ma prima dell’annotazione (ex art. 2843) eseguita da CR2, quest’ultimo non potrebbe far valere (opporre) l’ipoteca nei confronti della massa fallimentare (15).

Seconda fattispecie: CR1 (primo creditore) iscrive ipoteca sull’immobile intestato a DE (suo debitore); in seguito, CR1 cede il suo credito ipotecario a CR2 (secondo debitore); secondo la lettura prevalente, se PI (creditore pignorante il bene) trascrive il pignoramento dopo l’iscrizione ipotecaria, ma prima dell’annotazione (ex art. 2843) eseguita da CR2, quest’ultimo non potrebbe far valere (opporre) l’ipoteca nei confronti di PI (creditore pignorante) e dei creditori intervenuti nell’esecuzione (16).

Naturalmente, le fattispecie sopra illustrate possono essere riferite anche all’ipotesi di surrogazione; è sufficiente che, negli esempi, al posto del soggetto cedente il credito sia indicato il creditore originario (o sostituito) e al posto del soggetto cessionario del credito sia indicato il creditore surrogato (o subentrante in quanto solvens).

Le conseguenze (sopra illustrate) alle quali porta la lettura prevalente sono irragionevoli e illogiche (oltre che inique); inoltre sono non conformi ai dati normativi e al sistema nel suo complesso, come si cercherà di dimostrare.

Una terza fattispecie (17) può concorrere ad evidenziare la debolezza della lettura prevalente. Essa è la seguente: AC1 (acquirente) compra un immobile da VE (venditore) e trascrive l’acquisto; in seguito rivende l’immobile a AC2 (avente causa dall’acquirente); se VE fallisce dopo la trascrizione dell’acquisto di AC1, ma prima della trascrizione dell’acquisto di AC2, si può affermare che la seconda compravendita (quella da AC1 a AC2) è inopponibile alla massa fallimentare? Nessuno lo afferma. Tuttavia, la situazione è analoga a quelle degli esempi sopra indicati (prima fattispecie e seconda fattispecie). Infatti, in tutte e tre le fattispecie, prima del fallimento (o prima della trascrizione del pignoramento sul bene) sono già state compiute le formalità volte a rendere conoscibili al fallimento (o al creditore pignorante) la circostanza che sul bene già grava un‘iscrizione ipotecaria e la circostanza che il bene è già stato venduto a terzi.

In altri termini, nelle fattispecie prima e seconda, non vi è alcuna lesione della garanzia patrimoniale della massa dei creditori (o del creditore pignorante il bene), poiché nel momento in cui è pubblicata la sentenza di fallimento (o è trascritto il pignoramento del bene) già esiste, nei pubblici registri, l’iscrizione ipotecaria; l’annotazione (ex art. 2843) della cessione di credito o della surrogazione, limitandosi a sostituire un soggetto ad un altro in una posizione creditoria, non cambia per nulla la situazione dei soggetti sopra citati (massa dei creditore e pignorante), sotto il profilo delle probabilità di soddisfacimento dei propri crediti; l’annotazione è assolutamente neutra, dal punto di vista economico-patrimoniale.

Inoltre, la lettura prevalente conduce a conseguenze fortemente lesive per la situazione e i diritti del creditore subentrante (creditore surrogato o soggetto cessionario del credito), conseguenze non compatibili con il sistema vigente.

Il creditore subentrante, se esegue l’annotazione dopo la trascrizione di un acquisto dell’immobile da parte di un terzo, non può opporre a costui l’iscrizione ipotecaria (nella quale è subentrato), sebbene detta iscrizione sia anteriore; ne conseguirebbe la perdita del diritto di seguito (elemento indefettibile dell’ipoteca), ossia del diritto di procedere all’esecuzione del bene ipotecato nei confronti del terzo acquirente.

Il creditore subentrante, se compie l’annotazione dopo la trascrizione di un pignoramento del bene da parte di un altro creditore, non può opporre a costui l’iscrizione ipotecaria (nella quale è subentrato), sebbene detta iscrizione sia anteriore; ne conseguirebbe la perdita del diritto di prelazione (elemento indefettibile dell’ipoteca), ossia del diritto di essere soddisfatto in modo preferenziale sull’importo ricavato dall’esecuzione.

La conseguenza irragionevole (e ingiustificatamente penalizzante per il creditore subentrante) sarebbe lo svuotamento dell’ipoteca, il venir meno del suo carattere di diritto reale (18); poiché un’ipoteca priva dei suoi elementi essenziali non è più tale, si potrebbe affermare che si sia in presenza di una nuova causa di estinzione dell’ipoteca, inammissibile in quanto non prevista dall’art. 2878 c.c.

Per delineare la ricostruzione che qui si propone (per convenzione terminologica, definita “lettura alternativa“), è opportuno indicare le funzioni dell’annotazione prevista dall’art. 2843 c.c.

Nel codice civile del 1865, all’art. 1994, si disponeva che il creditore subentrante avesse la facoltà di procedere all’annotazione; si riconoscevano due funzioni all’annotazione: a) la funzione di impedire al creditore originario di prestare consenso alla cancellazione dell’ipoteca, perché con l’annotazione diveniva conoscibile da tutti i terzi (anche dal Conservatore) la (nuova) titolarità del diritto di ipoteca, titolarità ormai spettante al subentrante; b) la funzione di identificare nel subentrante il soggetto legittimato attivo nel procedimento di esecuzione ed il soggetto destinatario delle notificazioni e delle intimazioni.

In dottrina e in giurisprudenza si discuteva se l’annotazione avesse anche una terza funzione: quella di costituire il criterio di preferenza per risolvere i conflitti fra più soggetti acquirenti o vincolanti un credito ipotecario; risultò prevalente l’opinione che non attribuiva detta ulteriore funzione all’annotazione e che riconosceva determinante, ai fini indicati, la priorità della notificazione (della cessione, del vincolo, del sequestro o del pignoramento del credito) (19).

Con il codice civile del 1942 si volle aggiungere una terza funzione dell’annotazione: quella relativa agli effetti nei confronti dei terzi; nella disposizione, venne inserito il periodo “La trasmissione o il vincolo dell’ipoteca non ha effetto finchè l’annotazione non sia stata eseguita“ (frase che non è un esempio di chiarezza, come la dottrina ha sempre riconosciuto) (20).

Con riguardo a detta disposizione, la Relazione di accompagnamento al codice civile, al n. 1159, afferma: “come l’iscrizione ha effetto costitutivo per il sorgere dell’ipoteca, così l’annotazione ha effetto costitutivo per il trasferimento di essa“.

Anche il passo della Relazione non ha contribuito ad una esatta ricostruzione del fenomeno.

Esso vuole intendere che l’annotazione è necessaria per gli effetti del subentro nell’ipoteca che stanno al di fuori del mero rapporto bilaterale fra il primo titolare del diritto (sostanziale) di ipoteca e il secondo titolare del diritto (sostanziale) di ipoteca, ossia che essa è necessaria per determinati effetti che interessano anche terzi soggetti; in altri termini, esso vuole affermare che l’annotazione è necessaria al fine del verificarsi dei seguenti effetti del subentro nell’ipoteca: a) legittimazione a prestare il consenso alla cancellazione dell’ipoteca; b) legittimazione a partecipare al procedimento esecutivo con la prelazione ipotecaria (ossia con il diritto di essere soddisfatto in modo preferenziale); c) legittimazione ad essere il destinatario delle intimazioni e delle notificazioni che, per legge, devono essere fatte al titolare dell’iscrizione ipotecaria; d) opponibilità della nuova titolarità dell’ipoteca nei confronti dei terzi (senza accennare però al problema di “quali terzi“ siano coinvolti dall’annotazione o siano estranei ad essa).

Il passo della Relazione è costruito in modo tale che (se letto in modo frettoloso e in modo isolato rispetto al sistema) sembra instaurare un parallelismo fra l’efficacia costitutiva dell’iscrizione dell’ipoteca ed una asserita efficacia costitutiva del trasferimento dell’ipoteca; anche esso ha contribuito all’affermarsi della lettura prevalente, la quale ripete con notevole frequenza l’espressione “efficacia costitutiva dell’annotazione“, traducendola in un ampliamento degli effetti dell’annotazione nei confronti di tutti i terzi. Invece, una interpretazione sistematica porta a leggere il passo della Relazione in modo diverso; i redattori della Relazione hanno utilizzato una frase enfatica per sottolineare la necessità dell’annotazione ai fini sopra indicati alle lettere a), b), c) e d) (in modo innovativo rispetto al diritto vivente anteriore, il quale riteneva non necessaria l’annotazione rispetto al fine indicato alla lettera d)), senza tuttavia pensare ad una estensione indiscriminata della platea dei terzi coinvolti dall’annotazione.

In realtà, ai fini di una ricostruzione che sia in armonia con il sistema, è necessario operare una netta distinzione fra due diverse categorie di terzi (come detto, terzi rispetto al rapporto fra creditore originario e creditore subentrante nella garanzia) (21).

L’annotazione serve a risolvere i conflitti fra i soggetti che subentrano nel medesimo credito ipotecario (per cessione del credito o per surrogazione o per altro), fra i soggetti che vincolano il medesimo credito ipotecario (per sequestro o per pignoramento o per altro) e fra gli uni e gli altri; fra tutti i citati soggetti, prevale il soggetto che per primo esegue l’annotazione. Essa inoltre serve a risolvere i conflitti che possono sorgere in forza di negozi dispositivi del grado (ad esempio, fra due soggetti acquirenti del grado prevale quello che annota per primo); nonché a risolvere i conflitti fra i soggetti subentranti nel credito ipotecario, i soggetti che vincolano il credito ipotecario e i soggetti che acquistano un grado ipotecario.

E’ questa una prima categoria di terzi, che hanno in comune l’interesse al mantenimento dell’ipoteca.

Vi è poi una seconda categoria di terzi: il debitore, il terzo acquirente del bene ipotecato, il terzo datore di ipoteca, la massa dei creditori del fallimento, il creditore pignorante il bene; essi hanno in comune l’interesse all’eliminazione dell’ipoteca.

Ebbene, l’annotazione non è idonea a risolvere i conflitti fra i terzi della prima categoria e i terzi della seconda categoria, perché se si ammettesse ciò si avrebbero le conseguenze irragionevoli descritte (con alcuni esempi) nelle pagine precedenti (svuotamento del diritto di ipoteca, privato della sua natura di diritto reale, con conseguente ingiustificato pregiudizio per il soggetto subentrante nella titolarità dell’ipoteca).

Inoltre, la lettura prevalente interpreta e applica in modo non condivisibile l’art. 45 della Legge Fallimentare (22); secondo detta lettura, in base alla disposizione citata, l’annotazione ex art. 2843 c.c. è inopponibile alla massa dei creditori del fallimento se eseguita dopo la pubblicazione della sentenza di fallimento.

In realtà, l’art. 45 L.F. dispone l’inopponibilità al fallimento di tutti gli atti idonei a diminuire la composizione del patrimonio dell’imprenditore fallito, atti i quali, benchè posti in essere prima del fallimento, siano stati resi conoscibili (mediante le formalità volta per volta previste: trascrizione, iscrizione o notificazione) dopo il fallimento stesso. Deve trattarsi di atti che abbiano ad oggetto beni del fallito e quindi di atti idonei a ledere la garanzia patrimoniale della massa dei creditori.

L’art. 45 L.F. non si applica agli atti che comportano la circolazione di un credito ipotecario esistente nei confronti del debitore poi fallito (con iscrizione ipotecaria anteriore al fallimento), perché si tratta di atti che non incidono sul patrimonio del fallito stesso. In altri termini, la cessione del credito esistente nei confronti del debitore fallito (o il fenomeno giuridico che determina la surroga nel credito stesso) non ha ad oggetto un bene del fallito, bensì ha ad oggetto un credito esistente verso il fallito.

Sul piano degli interessi coinvolti, il subentro (per surrogazione) in un credito ipotecario (anteriore al fallimento) verso il fallito è neutro (sotto il profilo economico-patrimoniale) nei confronti della massa dei creditori; pertanto, il creditore subentrante diviene titolare dell’iscrizione ipotecaria (nel grado che essa ha originariamente) e può far valere detta iscrizione nei confronti del fallimento, anche se l’annotazione di surroga è eseguita dopo il fallimento.

Vi è un’altra conseguenza irragionevole che discende dalla lettura prevalente. Se si sostiene che il subentro nell’iscrizione ipotecaria non può essere fatto valere nei confronti del fallimento, in caso di annotazione posteriore alla pubblicazione della sentenza, si determina un beneficio economico del tutto ingiustificato a favore del patrimonio a disposizione della massa dei creditori.

Un ulteriore aspetto va segnalato. Secondo l’indirizzo prevalente, la cessione del credito ipotecario (nei confronti del debitore fallito) annotata dopo il fallimento è inopponibile alla massa dei creditori, così come è a loro inopponibile la cessione del credito chirografario (nei confronti del debitore fallito) notificata al debitore ceduto dopo il suo fallimento. Ma questa posizione, nella sostanza, è in contraddizione con l’art. 56, secondo comma, L.F., disposizione che ammette la cessione di un credito esistente nei confronti del fallito.

La lettura alternativa trova un riscontro in alcune pronunce di merito.

Trib. Reggio Emilia 31 marzo 1995 (23) svolge un’analisi accurata della questione; in essa si afferma: “l’art. 2843 cod. civ. non si occupa del conflitto tra subingrediente e creditori (iscritti o chirografari) del proprietario del bene ipotecato“ (24); si afferma inoltre: “funzione della formalità ex art. 2843 cod. civ. è quella di stabilire un criterio di preferenza tra più aventi causa o vincolanti del credito ipotecario (analogamente a quanto dispongono in tema di cessione del credito gli artt. 1265 e 2914, n. 2 cod. civ.). L’anteriorità della annotazione assume così rilevanza per la soluzione dei conflitti di titoli relativi all’ipoteca, e dunque nei rapporti tra il subingrediente e gli aventi causa o i creditori dell’originario creditore ipotecario. (…) In questa prospettiva, la lettera dell’art. 2843, comma 2, (…) cod. civ. può essere intesa nel senso che l’annotazione del trasferimento dell’ipoteca è sempre necessaria, ma mentre nei confronti del proprietario del bene (nonché dei suoi aventi causa e creditori) serve ad attestare la legittimazione ad esercitare il diritto di garanzia a seguito della successione nel rapporto ipotecario, nei confronti degli altri acquirenti o pignoranti dell’ipoteca serve a risolvere i conflitti tra titoli di acquisto o di vincolo sull’ipoteca (prevale chi per primo esegue la formalità)“ (25).

Trib. Milano 22 maggio 1978 (26) ha una motivazione più sintetica; in essa si afferma: “la surrogazione legale, come quella volontaria, dà luogo ad una successione nel lato attivo del rapporto obbligatorio (…)”; poiché nella fattispecie concreta tale rapporto obbligatorio preesisteva alla dichiarazione di fallimento, “il mutamento del soggetto attivo non comporta alcuna violazione della par condicio creditorum“; “l’annotazione non mette in essere un nuovo diritto reale di garanzia ma attesta soltanto il subentro in esso di altro titolare“.

Vi sono poi altre pronunce che seguono detta linea interpretativa (27).

Per riassumere, la lettura alternativa si snoda attraverso i seguenti passaggi:

a) la cessione del credito si perfeziona con l’accordo fra il cedente e il cessionario (artt. 1260, 1263 e 1376 c.c.); la surrogazione per volontà del debitore si perfeziona, con effetto fra le parti, quando sono presenti tutti gli elementi richiesti dall’art. 1202 c.c.;

b) la notifica della cessione del credito al debitore o l’accettazione della cessione da parte del debitore (con atto avente data certa) sono richieste al seguente fine: prima della notifica o dell’accettazione, il debitore che adempie al cedente è liberato dell’obbligazione (salvo che il cessionario provi che il debitore era a conoscenza della cessione) (art. 1264);

c) nell’ipotesi di credito chirografario, in presenza di più cessioni a soggetti diversi, prevale il cessionario che per primo ha notificato la cessione al debitore o che per primo ha ottenuto dal debitore un’accettazione con atto avente data certa (art. 1265);

d) nell’ipotesi di credito ipotecario, è la priorità dell’annotazione (art. 2843 c.c.) a risolvere i seguenti conflitti: quelli fra i soggetti che subentrano nel medesimo credito ipotecario (per cessione del credito o per surrogazione o per altro), quelli fra i soggetti che vincolano il medesimo credito ipotecario (per sequestro o per pignoramento o per altro), quelli fra gli uni e gli altri, quelli fra i soggetti che acquisiscono un certo grado ipotecario in forza di negozi dispositivi del grado, quelli fra i soggetti subentranti nel medesimo credito ipotecario, i soggetti che vincolano il medesimo credito ipotecario e i soggetti che acquistano un grado ipotecario relativo alla medesima iscrizione ipotecaria (28) (29);

e) l’annotazione ha ulteriori funzioni:

- la funzione di impedire al creditore originario di prestare consenso alla cancellazione dell’ipoteca, perché con essa diviene conoscibile da tutti i terzi (anche dal Conservatore) la (nuova) titolarità del diritto di ipoteca;

- la funzione di identificare nel subentrante il soggetto legittimato attivo nel procedimento di esecuzione ed il soggetto destinatario delle notificazioni e delle intimazioni.

In conclusione, secondo la lettura alternativa, si può dare la seguente risposta alla questione dalla quale siamo partiti: la sentenza di fallimento (pubblicata anteriormente all’annotazione) e le formalità pubblicitarie (trascritte o iscritte anteriormente all’annotazione) non possono produrre alcun effetto pregiudizievole nei confronti del creditore subentrante (che esegue l’annotazione); ciò, in quanto l’annotazione ha esclusivamente le funzioni sopra indicate alle lettere d) e e) (risoluzione dei conflitti fra i soggetti subentranti nel credito ipotecario, fra i soggetti vincolanti il credito ipotecario, fra i soggetti che acquisiscono un certo grado ipotecario, nonché attribuzione della legittimazione ad esercitare le facoltà derivanti dall’iscrizione ipotecaria).

Secondo detta lettura, l’annotazione non ha la funzione di risolvere i conflitti con i terzi in genere (il debitore, il terzo acquirente del bene ipotecato, il terzo datore di ipoteca, i creditori del fallimento, il creditore pignorante il bene).





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