Riserva di legge e democrazia penale: IL ruolo della scienza penale. Considerazioni introduttive 0



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13.11.2018
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Associazione Franco Bricola.

Documento redatto all’esito dell’incontro del 20 giugno 2003
Riserva di legge e democrazia penale: il ruolo della scienza penale.

Considerazioni introduttive

0. Il direttivo della associazione Franco Bricola, volendo programmare le iniziative del 2004, ha deciso di non riproporre il modello fino ad ora seguito, per altro con risultati di grande interesse e qualità culturale: quello di organizzare incontri con studiosi italiani e stranieri che si confrontassero su tematiche penalistiche di attualità nell’ ambito dell’ associazione come luogo “neutrale”.

Quest’ anno, riprendendo alcune esperienze che ebbero proprio impulso nella vita della Scuola di Bricola, si è pensato di far precedere al confronto con gli studiosi invitati, un dibattito, una riflessione all’ interno della associazione che gli è dedicata, riflessione che possa tradursi in un “punto di vista”, un presa di posizione che, pur con diversità di accenti, abbia un carattere, un segno di autonomia. Il progetto presentava, fin dall’ inizio, alcune difficoltà: anzitutto l’ individuazione stessa del tema; ancora, l’ impossibilità di ipotizzare una veduta unanime. Proprio l’ importanza del tema e, come vedremo tra poco, il suo collocarsi nella dimensione che meglio mette in evidenza la connotazione squisitamente politica delle nostre discipline, lasciava facilmente presagire che, nell’ ambito della associazione, potessero esistere posizioni anche diametralmente opposte. Può essere utile infine informare delle stesse modaltà organizzative con cui si è proceduto: dopo alcuni incontri del direttivo, è stata redatta una bozza di discussione, messa a conoscenza degli iscritti con largo anticipo così da orientare il dibattito svoltosi il 20 giugno 2003. Nelle pagine che seguono si cercherà, muovendo da quel testo, non solo, come è ovvio, di dare conto delle diverse opinioni, ma anche di sintetizzare i risultati di quel confronto.


1-Il tema. E’ stato individuato nella riserva di legge in materia penale e nella legittimazione culturale del penalista ad intervenire ed orientare gli indirizzi di politica criminale. Mentre attorno alle seconda questione non si sono riscontrati dissensi sulla sua scelta come argomento di confronto – divaricazioni si sono manifestate piuttosto a proposito del significato, e del tasso di realtà, da attribuire ad una nozione autonoma e neutrale di scienza penalistica – la scelta del tema della riserva ha incontrato talune perplessità. Da parte di alcuni si è fatta rilevare la sua connotazione di garanzia formale ; sia pure in modo problematico, e nient’ affatto liquidatorio del principio, altri ha notato come in paesi non meno democratici del nostro ( come ad esempio la Francia ) ci sia un’ampia gamma di incriminazioni basate sul ricorso anche a regolamenti o ad atti di origine amministrativa ( per altro anche il nostro sistema è disseminato di “norme regolamento” e “norme provvedimento”che integrano i più generici precetti di legge, con una costante dialettica tra fonti parlamentari e fonti subordinate ) ; in Gran Bretagna si valorizza il ruolo del giudice con il sistema del precedente. Quindi il nostro sistema delle fonti, dominato dal principio di riserva assoluta, risponderebbe forse a una necessità di auto-convincimento di democrazia, una necessità presentissima negli anni successivi all’esperienza totalitaria, ma che oggi potrebbe invece anche essere messo in discussione, pur restando nell’ ambito di un regime e di uno Stato liberal-democratico.

Ma la perplessità sulla scelta, come tema centrale, della riserva di legge ( o meglio della sua crisi ), si è ulteriormente precisata in un approccio che ha quasi contrapposto i due argomenti posti in discussione. Il tema della riserva di legge sia pure importante, non rivestirebbe oggi un ruolo centrale . Pur trattandosi di un principio di carattere formale da difendere, altri sarebbero i terreni di confronto in cui dovrebbe impegnarsi oggi il penalista.

Se infatti ancora devono esse dedicate energie per contenere il volto forte, e autoritario, dello Stato, a tutela delle garanzie individuali, qualche cosa sarebbe tuttavia cambiato. I penalisti dovrebbero sentire anche l’ esigenza di contribuire alle scelte normative, di esprimere un punto di vista, entrando nel merito. Quindi il penalista moderno, da un lato, dovrebbe continuare a difendere con grande energia i principi fondamentali del diritto penale liberale, e tra di essi anche la riserva di legge. Dall’ altro dovrebbe tuttavia rivendicare un ruolo di élite tecnico-scientifica. Occorrerebbe quindi cominciare a discutere sui ruoli e compiti della scienza penale, affinchè essa non si limiti alla difesa dei principi liberali, ma intervenga anche sulle scelte di penalizzazione, e ciò anche“sporcandosi” le mani. I penalisti, che fanno parte del diritto come istituzione, dovrebbero perciò avere un punto di vista complessivo, senza concepirsi soltanto in funzione delle garanzie individuali contrapposte all’ autoritarismo dello Stato. Essi dovrebbero così porsi il problema di formare l’ opinione pubblica sulla questione criminale, facendosi carico integralmente del problema penale, non solo della sua parte più facile, più gratificante ( quella della difesa delle garanzie ), ma anche dialogando con la società, sentendosene parte. Un moderno penalista deve fare i conti con le richieste attuali di intervento penale. Occorrerebbe perciò impegnarsi a ridurre l’area del penale, ma anche nell’ indicare dove esso debba intervenire.

Su un piano ancora diverso contributi che, senza misconoscere la odierna centralità del tema della riserva, come requisito primo di legittimazione democratica del potere punitivo, avvertono fortemente la necessità di confrontarsi sulla questione in base ad un principio di realtà che schivi i rischi evidenti di un’ assunzione solo formalistica del problema.

Occorrerebbe allora muovere dalla affermazione, per altro largamente condivisa , secondo cui la riserva di legge in materia penale altro non fu che una convenzione prescrittiva sorretta da alcuni presupposti fattuali: l’esperienza costituente; il dominio dei partiti che ad essa parteciparono nella successiva attività parlamentare e il fatto che questi – per virtù di forte caratterizzazione ideologica – avevano una precisa visione del mondo e quindi in qualche modo anche una precisa (o quantomeno riconoscibile e, sovente, contrapposta) politica criminale. Per il resto la riserva di legge esprimeva un dover essere a soli fini di legittimazione istituzionale. La tanto celebrata virtù delle garanzie politiche offerte dal controllo di minoranza infatti non si sarebbe offerta se non occasionalmente. Basti, a questo proposito, avere una sia pur svagata confidenza con il reale funzionamento delle commissioni parlamentari. Il controllo di minoranza sarebbe infatti una facoltà ipotetica, in effetti quasi mai realmente esercitato. Il compromesso politico, anche a livello legislativo, si è, di fatto, sempre espresso su oggetti che raramente hanno avuto a che vedere con le scelte e le forme di criminalizzazione. Secondo questo impostazione quindi, sul piano di realtà, il sistema della democrazia rappresentativa e, quindi, il tema centrale della delega tra cittadini e rappresentati, non avrebbe mai avuto come oggetto la sfera del penale, per la semplice ragione che, in Italia, anche nella prima repubblica, non si è realmente formata un’opinione pubblica sugli strumenti di tutela. La politica criminale è sempre stata una politica criminale dall’alto, mai realmente fondata democraticamente. La critica al fenomeno dell’ appiattimento della politica nella politica criminale e di questa ultima in politica penale o dell’ordine pubblico, avrebbe così interessato il dibattito politico istituzionale e quello di ristrette élites ( prevalentemente del ceto dei giuristi, certo presenti in tutti i partiti), ma tale dibattito non sarebbe mai stato compartecipato dalla democrazia di massa. Che cosa si debba punire, e come, non è mai stato un fatto socialmente fondato, in Italia, neppure nel discorso alto della costituente. Basterebbe andare a rileggere cosa realmente pensavano i padri della nostra Costituzione sulla funzione della pena. Un discorso da cenacolo di giacobini, nella migliore delle ipotesi. Anche nei partiti sarebbe mancata una idea chiara di politica criminale. Piuttosto, invece, è constatabile come il ricorso alla risorsa penale sia sempre stato dettato da immediate necessità di legittimazione politica, che si consumano nel momento stesso in cui esso si utilizza. Un utilizzo del penale niente affatto interessato alla produzione materiale di ordine e tutela. E ciò indifferentemente sia nella esperienza di governo della destra e della sinistra.

In base a queste premesse la riserva di legge non avrebbe quindi mai garantito una legittimazione realmente democratica, semplicemente perché è sempre mancato un consenso sociale democratico sul tema. E certo la politica istituzionale e non, non ha mai fatto nulla per favorire la nascita di un’opinione pubblica in questo campo. Solo a posteriori e sulla base di schemi ideologici, a volte ci si arrischierebbe ( da parte degli “scienziati” del diritto ) a definire una certa scelta di politica criminale di destra o di sinistra, a prescindere però dal fatto che essa sia stata proposta dall’ uno o dall’ altro schieramento.

Queste osservazioni troverebbero una conferma esemplare nello sviluppo delle leggi sull’esecuzione penale. Esse, da un lato, offrono il massimo di democraticità formale (affatto paradossalmente le leggi penitenziarie, alcune decine dal 75 ad oggi, sono quasi sempre state approvate o alla unanimità o con maggioranze “bulgare”) con il minimo di democraticità sostanziale (testi normativi di fatto prodotti dalla giurisprudenza, sia di merito che di legittimità, che ha costretto il legislatore a recepire quella che oramai era una prassi interpretativa diffusa – e su tematiche delicatissime, vedi in tema di pena inflitta – ovvero elaborati da qualche presidente di Tribunale di sorveglianza o dirigente del DAP più o meno illuminato).

Infine, tutti questi elementi, che dall’ origine demistificherebbero un concetto di democrazia penale, nel contesto attuale risulterebbero ancora più evidenti. Quel concetto è infatti tributario della rappresentanza politica delle classi che animano il conflitto sociale. Nel diritto penale moderno, storico, il conflitto tra capitale e lavoro. Ma i conflitti attuali, su cui corre la frontiera della penalità, riguardano soggetti che sono in prevalenza estranei ed irriducibili alla rappresentanza politica ( ad esempio stranieri immigrati ).




1-Riserva di legge, “democrazia penale” e ruolo dei penalisti. Le due posizioni sintetizzate in precedenza non comportano un superamento delle questioni che ruotano attorno alla crisi della riserva. La prima infatti non fa che spostare li interesse su un versante, che definiremmo deontologico, riguardante ruoli e compiti del penalista, ma, come vedremo, l’ argomento costitisce solo un capitolo, certo importante, da affrontare ragionando dei poteri che si confrontano sulla penalità . L’ altra costituisce un richiamo - sempre necessario ed auspicabile – alla verifica della effettiva capacità prescrittiva di norme e principi. Resta tuttavia aperto il problema colto nella individuazione del tema della riserva di legge.

Nella riflessione sulla crisi di legittimazione e di consenso del diritto penale che ha caratterizzato l’ ultimo scorcio del ‘900, sono infatti prevalse chiavi di lettura filosofiche o sociologiche rispetto a quelle che definiremmo politico-istituzionali.

Al contrario, proprio l’ approccio costituzionalistico che ha caratterizzato in modo forte la scuola di Franco Bricola non può che svilupparsi in una sequenza che valorizzi anzitutto la dimensione politica del diritto penale. Che senso ha infatti interrogarsi su ragioni e giustificazioni del diritto penale, sulla sua fondazione o sui suoi limiti rispetto ad altre tecniche di tutela, senza definire i poteri (e il loro modo di esercizio) a cui attribuire la decisione di cosa, quanto e come punire? E come è possibile, oggi, orientare la risposta a tale quesito al di fuori di un quadro politico-istituzionale del diritto, per il quale quest’ultimo è sì norma, ma anche decisione e istituzione? Né la drammatizzazione che ha tradizionalmente caratterizzato la questione in ragione della natura estrema della sanzione penale, può considerarsi affievolita per l’ineffettività (= la mancata applicazione in sede esecutiva) di larga parte del nostro diritto penale contemporaneo.

In realtà, si tratta di due temi (la ‘giustificazione’ e l’’effettività’ del diritto penale) collocabili su piani diversi.

L’ ineffettività o riflette le ineliminabili dinamiche selettive di qualsiasi sistema (e varrebbe allora la pena di interrogarsi sui relativi criteri), ovvero rivela un uso ipertrofico del penale non proporzionato alla tipologia sanzionatoria, oppure ancora la impraticabilità della sequenza punitiva astratta. Siamo sul terreno, oggetto di recenti riflessioni, occupato dalla progettazione di una riforma che tenga conto delle interferenze tra sistema delle incriminazioni e selezione delle notizie di reato, delle necessità riduttive del penalmente rilevante e soprattutto della irrinunciabilità di molteplici strumenti di degradazione dell’illecito penale, di mediazione e negoziazione, che escludano l’esito sanzionatorio tipico o quello più grave minacciato in astratto.

Diverso (anche se in qualche modo collegato al primo) è il piano occupato da un diritto penale effettivo (= attuato in sede esecutiva) e giustificato (o da ‘fondare’ politicamente), che resta sempre lo stesso nella sua carica affittiva: afflittività che continua ad esistere, eccome, considerata, non fosse altro, la costante crescita (o quanto meno la non diminuzione, in valori percentuali) della popolazione detenuta in Italia e nel mondo e per il quale l’ imbarbarimento della situazione attuale (basti pensare al tema del terrorismo e quindi a delitti associativi, punizione delle varie contiguità, delitti politici e di opinione etc.) lascia presagire un futuro in costante espansione, anche verso forme di diritto penale «del nemico».

Il penale non è affatto demodé, quindi, come non lo sono le ragioni della riserva di legge che contrassegnano la base istituzionale e costituzionale, la “forma politica” di ogni possibile giustificazione del diritto penale.

Una questione che resta perciò vitalissima. Nella nostra formazione essa si è posta attorno alla interpretazione della regola posta dall’ art. 25, 2° comma, della Costituzione. A partire dalle controversie sulla natura relativa o assoluta della riserva, dal tema dell’ utilizzabilità del decreto legge in materia penale, passando per le polemiche sull’ uso della legislazione delegata nella riforma del codice, toccando la questione della potestà normativa delle regioni. Ed è proprio una sentenza della consulta su questo ultimo argomento ( n. 487/89 ), a delineare con grande efficacia la natura assoluta della riserva come garanzia procedimentale espressiva della natura democratico-parlamentare del nostro ordinamento politico, garanzia che si esprime in massimo grado nella materia penale per la particolarità della sanzione. Nella nostra formazione è sulla base di questa connotazione formale che si individua il primo e insostituibile crisma di legittimazione del diritto penale.

Certamente in questo ha fortemente influito la congiuntura storica produttiva della esperienza costituente. Alle sue spalle la vicenda dei regimi totalitari della prima parte del Novecento, l’assenza o la fittizietà delle rappresentanze parlamentari con il predominio assoluto dell’ esecutivo.

In Italia queste coordinate reggono e “accontentano” tutte le posizioni politiche fino all’ ultimo decennio del secolo scorso. Convenzionalmente possiamo parlare di I Repubblica. Sia pure lentamente, a partire dal XX congresso del Pcus, l’ opposizione di sinistra, che ha condiviso l’esperienza costituente, si allinea anche al lessico democratico dei partiti di governo, fino all’ ingresso nel cd. arco costituzionale degli anni ’70; quella di estrema destra, proprio in quanto tagliata fuori dalla esperienza degli esecutivi, non può che favorirne la limitazione dei poteri.

Questo quadro di riferimento subisce mutamenti fondamentali nell’ ultimo scorcio del Novecento. La presa d’ atto di ciò non ha trovato dissensi nel corso del dibattito. Alla stessa maniera si è convenuto sul nuovo assetto policentrico delle fonti e della pluralità degli ordinamenti, contrassegnato dall’intermittenza delle loro gerarchie intrecciate che fanno pensare a una “rete” giuridica, anziché alla classica “piramide”, di un nuovo Medioevo penale.

Diverse sono invece le valutazioni a proposito delle conseguenze non tanto a proposito del rispetto formale della riserva o della sua capacità di tradurre in penale le regole democratiche ( come visto secondo qualcuno da sempre essa è stata più apparente criterio di legittimazione e giustificazione che effettivo esercizio di controllo democratico ), quanto riguardo alle possibili nuove attribuzioni di potere.

E’ infatti in questo scorcio temporale che cresce, fisiologicamente e secondo i migliori auspici, l’intervento della Corte costituzionale (e, necessariamente, la sensibilità costituzionale della magistratura ordinaria), dopo le timidezze che caratterizzarono i primi anni. Una incidenza che, dopo la ripulitura del sistema penale dai reliquati della legislazione precostituzionale, si pone anche nella traiettoria della fondazione costituzionale. Ciò avviene attraverso la sempre maggiore penetrazione dei controlli di ragionevolezza, anche nella materia penale. Questo pone la questione della natura del nostro Tribunale costituzionale e quindi della sussistenza di limiti ad una sua attività paralegislativa e della sua dialettica con il potere legislativo. E’ coinvolto evidentemente il tema della riserva, del suo collocarsi o meno anche in termini orizzontali, e, di conseguenza, della legittimazione democratica della Corte.

Si è parlato, intorno a tali questioni, di un’esigenza di democrazia penale anche in un significato diverso da quello del consenso “popolare” rispetto alle scelte di criminalizzazione, vale a dire non già un consenso di massa (di per sé molto manipolabile), ma un consenso informato: premessa della democrazia penale è che le scelte siano controllabili e come tali informate esse stesse. L’aspetto sostanziale della riserva di legge, in questa prospettiva, è che vi sia la possibilità di verifica e collaudo delle decisioni parlamentari (“a maggioranza”), non solo attraverso lo strumento ‘formale’ del controllo da parte delle minoranze parlamentari (ciò che spesso si indica essere il «vantaggio» della delibera in sede parlamentare, anziché da parte di una identica maggioranza numerica, elaborata però in sede governativa), ma anche e forse soprattutto attraverso la trasparenza delle informazioni in input, dei percorsi di elaborazione di quei dati e degli obiettivi che le decisioni penali (o politico-criminali) del Parlamento attuano. In questo modo si potrebbe raggiungere uno standard più avanzato e corretto di integrazione fra metodo democratico e metodo scientifico nei processi di criminalizzazione: purché si disponga, appunto, di canali istituzionali e di strumenti scientifici aggiornati e utili allo scopo (v. infra).


Si assiste anche ad una tumultuosa crescita di importanza del formante giurisprudenziale. Ad essa contribuiscono fattori molteplici e ben noti. Dagli inarrestabili mutamenti nella formazione culturale dei magistrati con la progressiva introiezione dei limiti che un sistema costituzionale pone alla onnipotenza legislativa giuspositivistica, alle modifiche dell’ organizzazione giudiziaria all’ insegna della eliminazione di controlli e verifiche gerarchiche. Ed è in questo contesto che perde qualsiasi praticabilità l’ idea tradizionale di un dialogo, nella fedele applicazione della legge, circoscritto tra una dottrina depositaria di neutrali canoni scientifici e Corte di cassazione.

Infine, soprattutto l’evoluzione della integrazione europea, rende stringente la questione della vincolatività delle fonti sovranazionali che già si coglieva negli artt. 10 e 11 Cost.

Nel dibattito in seno alla associazione i giudizi su queste “conseguenze” ( o “spie” ) della crisi della riserva non sono stati, ma nessuno poteva pensare ad una risposta di questo tipo, coincidenti. Parimenti nessuno dei partecipanti al dibattito – salvo forse chi non ha condiviso la stessa individuazione del tema – ha tuttavia posto in dubbio che tutte le realtà sopra indicate alterino i postulati sui quali si era costruita la “convenzione” riguardante il requisito di legittimazione democratica del diritto penale espressa dall’art. 25, 2° comma. Parliamo di “convenzione” per sottolinearne il carattere normativo, procedurale che trova le proprie fondamenta nell’intero ordinamento costituzionale della Repubblica delineato nella seconda parte della Costituzione.

2.1La penetrazione dei controlli costituzionali di ragionevolezza, anche se negli anni passati ha suscitato gli entusiasmi di qualcuno, mostra tutta la sua problematicità non appena, come è accaduto di recente, anziché per colpire settori marginali ed indifendibili del sistema di incriminazioni, venga invocata per ampliarne la portata, per supplire ad inadempienze legislative a fronte di asseriti obblighi costituzionali di tutela penale. Non può che riproporsi infatti quello sbarramento che negli anni ’80 il tema incontrò rispetto alla deducibilità di vincoli di incriminazione per il legislatore dalle molteplici proposizioni costituzionali enuncianti generici obiettivi, scopi di protezione o divieti. Quanto alla Corte costituzionale, anche senza soffermarsi su posizioni che venti anni fa esclusero una sua possibilità limitatrice del potere legislativo sulla base del sistema di valori desumibili dalla Carta e al loro bilanciamento con il bene della libertà, ed oggi invocano invece l’ irragionevolezza di (in vero poco presentabili) scelte riduttive del penale, l’idea che questa Corte possa desumere dalla legge fondamentale linee per le scelte di incriminazione antagoniste con quelle del Parlamento, si scontra in modo evidente con il sistema politico- istituzionale che sorregge l’ art. 25, II comma.

La limitazione dei poteri della Corte costituzionale ad eliminare le norme illegittime senza poter aggiungere al sistema vincoli di penalizzazione, può ritenersi un’acquisizione fondamentale in un assetto ancora credibile di divisione dei poteri. Niente sentenze additive in malam partem, dunque e niente obblighi costituzionali di tutela penale (ma obblighi di tutela sì). Un discorso diverso, invece, concerne, ad esempio, il tema collegato della sussidiarietà o extrema ratio: se gli obblighi di tutela impongono di scegliere un sistema di intervento secondo il canone della sussidiarietà, si dovrà rendere giustiziabile quel principio: ma oggi, la sussidiarietà non è ancora giustiziabile, è un principio di indirizzo politico (non dimostrativo). Il modello europeo della sussidiarietà comunitaria potrebbe dimostrare come sia possibile “prendere sul serio” quel principio e imporre verifiche di fattibilità, verifiche empiriche sulla sufficienza o meno degli strumenti extrapenali (o comunque di quelli meno invasivi): cfr. l’art. 5 Tr CE. Ciò però implicherebbe due requisiti: a) che le leggi penali siano motivate (come le leggi comunitarie); b) che si conferisca alla Corte costituzionale il potere di effettuare indagini empiriche, indagini peritali anche sull’effettività. A questo riguardo, dunque la giustiziabilità di un principio impone l’estensione dei poteri della Corte ma anche una sua maggiore politicizzazione e rappresentatività. La rinuncia a ciò significherebbe continuare a disporre di principi di mera teologia civile



2.2Contigua alla precedente la questione di obblighi di incriminazione di fonte comunitaria. Ci sembra che si riproponga in modo analogo il problema di un diverso peso che assume la disapplicazione di incriminazioni rispetto alla loro espansione in virtù di asseriti contrasti tra norma interna e fonte sovranazionale [prescindiamo in questo momento dalla diversa articolazione della questione a seconda che si prospetti un necessario intervento della Corte costituzionale, ovvero un dialogo diretto tra fonte sovranazionale e giudice ordinario, mediato da interventi ( solo apparentemente interpretativi ) della CGCE ].

In ogni caso resta la mancanza di controllo democratico sulla opzione criminalizzante, né la questione può essere troppo sbrigativamente risolta sulla base della considerazione che gli esecutivi rappresentano comunque maggioranze parlamentari. E ciò se non si perde di vista l’autonomo valore da assegnarsi al procedimento legislativo formale (a ben vedere la questione poteva risolversi a quel modo anche cinquanta anni fa!), per le garanzie di pubblicità, di dibattito pluralistico e di controllo previo dell’opinione pubblica, che esso offre.



2.3Infine, la magistratura (non tocchiamo l’anomalia, tutta nostrana, di un ordine che racchiude ed equipara, a tutti gli effetti, giudici ed accusatori). L’ idea di leggi penali – ripetiamo, leggi che stabiliscano per cosa, come, per quanto punire o non punire – come progetti generali ed astratti, veramente concretizzati dal giudice con autonome scelte politico-criminali, se non è proposta ingenuamente, o solo accademicamente, deve prima rispondere ad altre domande.

E’ un idea proponibile con un giudice reclutato burocraticamente, in base a mere prove tecniche, che, in pratica, non risponderà mai ad alcuno del suo operato, che non si confronterà con alcun potere diverso da quello a cui appartiene? Si tratterà poi di differenziare la risposta a seconda che la concretizzazione giudiziale delle norme, dei fatti tipici, sia solo un’attività necessaria che “prosegue” la politica criminale del Parlamento, oppure contenga spazi di politica criminale giudiziaria incontrollati e incontrollabili: “cases” o “massime” innovative, applicazione (e adattamento) della legge ai casi, o creazione di nuove fattispecie?

Ancora, per quanto attiene ai rapporti fra potere legislativo e giudice, si potrà discutere anche di riforme ordinamentali (riforma delle carriere, etc.) e della disciplina dell’esercizio dell’azione penale (criteri di priorità, gestione legale della discrezionalità di fatto o forme di discrezionalità palese, ecc.), ma la prima grande dicotomia di competenza del sostanzialista riguarda la dimensione dei casi difficili, rispetto ai casi facili. Inutile discutere della maggior parte dei casi, che sono ‘facili’. Concentriamoci sui casi difficili: “casi” di applicazione del diritto al fatto, ma anche di interpretazione della legge astratta, si capisce. Sulle questioni giuridiche di applicazione del diritto astratto ai singoli casi, peraltro, è palese che la magistratura (e con essa l’interpretazione) è «fonte di diritto» (non della legge, si capisce). Il legislatore non può “applicare” la legge, e quindi risponde alla divisione dei poteri che sia il giudice a farlo, stabilendo egli quale sia il procedimento di applicazione corretto. L’esito di quel procedimento è diritto applicato, realtà distinta dalla legge astratta (cfr. disposizioni vs. norme). Per quanto concerne, invece, la interpretazione generalizzante della stessa legge astratta (il problema delle ‘massime’), occorre distinguere fra interpretazione di casi difficili dove il Parlamento ha adempiuto ai doveri di precisione e tassatività, e quelli dove non lo ha fatto. La patologia del legislativo richiederebbe riforme operanti a livello parlamentare: un osservatorio dove sia il Parlamento a farsi carico della soluzione delle controversie che dipendono da omesse scelte politico-criminali. Se ciò non avviene, è inevitabile, ma a tal punto probabilmente anche “giusto”, che sia la magistratura a risolverle, manifestando anche qui un inevitabile ruolo di fonte di diritto, ma, in questo caso, di diritto astratto, anziché di diritto applicato. In questo quadro sempre meritevole di riflessione la questione dell’ assenza di controllo sulle violazioni del divieto di analogia.

La riserva assoluta di legge statale come primato della legge positiva “prodotta” da parlamenti ritenuti rappresentativi, non può, quindi, essere liquidata come un’anticaglia formalistica, una griffe superata.

La crisi non riguarda le ragioni che sostengono il principio – i beni fondamentali della vita e della libertà possono essere sacrificati solo in virtù di un legittimazione democratica, e con il limite dato dalle regole poste dalla Legge fondamentale – ma il funzionamento, la credibilità di tutte le istituzioni che entrano in gioco dal momento in cui è posta la norma alla sua concreta applicazione, al suo controllo di legittimità costituzionale.

Il pensiero corre anche all’esperienza sfortunata della commissione bicamerale – è stata ricordata la tiepidezza con cui quella esperienza venne seguita anche da penalisti che oggi più si preoccupano per “la tirannia” della (attuale?) maggioranza – e pur senza essere vincolati alle proposte allora abbozzate, è certo comunque che si era colto nel segno collocando la questione penale in un contesto di riforme costituzionali più vaste, atteso che non è pensabile ipotizzare solo sul piano penalistico soluzioni che concernono istituzioni più complesse e collegate: per es., solo la revisione dei poteri e forse della composizione della Corte costituzionale consente di affidarle compiti di maggiore intervento (per es. verifiche empiriche, controlli di effettività, di sussidiarietà, etc.), ma occorrerà evitare il rischio di uno squilibrio ingovernabile nella divisione dei poteri.

Il quadro tracciato esprime dunque una situazione di profondo mutamento odierno delle radici storiche, politiche e istituzionali che furono alla base dell’art. 25, comma 2, della Costituzione del 1948. In quale misura l’attuale «democrazia penale», nel contesto istituzionale, europeo, internazionale e policentrico in cui opera, si può ancora rispecchiare nella fiducia nella lex parlamentaria come garanzia di democraticità e affidabilità politica dei contenuti delle leggi penali? Quanti sono, in realtà, gli «attori» istituzionalmente legittimi nella ‘produzione’ del «diritto» penale, accanto alla «legge» costruita in Parlamento (o da qualche commissione)? E in che misura qualunque risposta a tali domande può prescindere da una revisione o riforma (critica prima, e normativa poi) dell’assetto delle ’fonti’ che tenga conto delle evoluzioni storiche in atto? E’ riproponibile oggi un diritto penale à la Beccaria, un’esaltazione della legalità senza interpretazione? Una riproposizione di un modello di «legalità storicamente unica, compatta, personificata e fissa nei contenuti» (“il” legislatore, “il” Parlamento, la “volontà della legge”)? Perché il solo diritto penale dovrebbe riproporre un simile modello, abbandonato ormai da tutti gli altri rami del diritto e da tutte le principali riflessioni di metodologia giuridica e di teoria dell’interpretazione?

Infine qualche considerazione conclusiva. Più voci hanno rivendicato la necessità di un’ autonoma capacità di intervento della scienza penalistica, che essa si “sporchi le mani”, contribuisca come élite tecnica, dialogando con le altre scienze sociali, alla individuazione e alla soluzione dei problemi che, in modo più impellente, investono la realtà attuale. Come vedremo è questo un approccio, contrastato da altri, che riflette una costante, storica, dialettica di posizioni a proposito del ruolo del penalista , dei contenuti e, soprattutto, delle funzioni del nostro sapere.

A ben vedere è invece e proprio in questo passaggio che è dato cogliere la stretta connessione tra i temi di discussione individuati: il problema della riserva di legge, e delle fonti del diritto penale, c’ entra, e assai, con quello del ruolo e funzioni della scienza penale. Questo rapporto non è tanto da cogliere in un ricerca delle questioni che la realtà via via pone in termini di necessità di intervento e tutela da parte delle politiche pubbliche. Sarebbe questo infatti, da un lato, un terreno sconfinato e cangiante, fortemente influenzato dalle opzioni etiche e dal sistema di valori del singolo osservatore, come tali non riconducibili a paradigmi scientifici asseritamente neutrali, dall’ altro, soprattutto, la scelta di quel terreno soffrirebbe, ancora una volta, del vizio insito nella interpretazione e nel fronteggiamento dei conflitti attraverso la strettoia prospettica dello strumento penale. A proposito della questione fondamentale della legittimazione democratica del potere punitivo, l’ impegno politico del penalista dovrebbe quindi esprimersi anzitutto ricollocando tra gli oggetti di indagine i passaggi politico-istituzionali che sorreggono quella legittimazione. L’ insubordinazione nei confronti di Cesare dovrebbe cominciare proprio da qui.

La realtà che si è provato a mettere in luce conduce così a due possibili strade.

La prima è rappresentata dall’ esistente: in essa si trascura la questione della coerenza tra sistema normativo ed istituzionale e dinamiche effettive dei poteri. Sono questi ultimi a prevalere in modo disordinato e corporativo. Anche nel nostro dibattito ad ogni voce ha corrisposto in fondo un’ idea contrassegnata dalla preferenza individuale per l’ uno o l’altro dei poteri in gioco.

L’ altra strada, certamente più complicata, ma più congeniale ad un’ idea di diritto penale democratico e politicamente controllabile, passa invece attraverso la riappropiazione, da parte dei penalisti, della tematica delle istituzioni che gestiscono la penalità. Averla subappaltata ai processualisti, ai giuspubblicisti, ai giornalisti e ai politici ( oltre che , in parte doverosamente, anche a filosofi e sociologi ), ha fatto sì che la stessa “questione criminale” sia sfuggita di amno a chi per mestiere dovrebbe controllarla, almeno culturalmente.

E’ in quest’ ultima prospettiva che, anche dopo il dibattito tra gli iscritti alla associazione, sembrano trovare conferma gli spunti di discussione proposti sul ruolo del penalista. Escluso che gli si chieda solo di descrivere i fenomeni, di prenderne atto, di razionalizzarli, occorre che egli offra o elabori anche soluzioni prescrittive. Con la consapevolezza, tuttavia, che, oggi, soluzioni sicure e univoche, dietro l’apparente certezza delle formule, possono celare complessità irriducibili.
E’ quindi necessario riappropriarsi di un ruolo definitorio e programmatico che sia aderente ai principi, ma anche consapevole della realtà, un ruolo che, pur conoscendo il processo, lo sappia anche orientare e non ne dipenda geneticamente. Un impegno attivo e propositivo, dunque, non già meramente critico, analitico o descrittivo. Nello stesso tempo – e ciò vale in particolare per la riserva di legge – è venuto meno il tempo in cui si poteva tranquillamente continuare a prescrivere l’impossibile: ciò potrà farlo la morale religiosa, se crede, ovvero l’accademia nella classica torre d’avorio, anche quella degli intellettuali “apoti” che non sporcano mai le mani, ma non lo Stato democratico e chi si rende interprete di una qualche progettualità giuridica pensata per esso. I principi impossibili vanno debitamente liberati della mitologia settecentesca che ancora li ricopre.

E’ partendo da questa premessa di metodo che occorre affrontare la revisione del principio della riserva di legge, base formale, ma anche politico-istituzionale, di tutto l’intervento penalistico dello Stato, dato che concerne, come s’è visto, i rapporti fra Parlamento, governo, pubblica amministrazione, magistratura, Corte costituzionale, Tribunali internazionali ed europei nell’assetto della divisione dei poteri e nel contesto della democrazia costituzionale.

Ciò significa ripensare alla riserva di legge non già in una dimensione meramente normativistica astratta e idealtipica, ma nel quadro dell’assetto storico attuale di tutti quei poteri.

Un possibile “modello” può essere così descritto.

Dalla Costituzione si desume un volto penalistico dell’illecito e anche un limite alle decisioni a maggioranza (momento positivo e momento negativo del vincolo costituzionale), e tuttavia non si può “dedurre” un codice (molti codici penali e di procedura penale appaiono compatibili con la medesima Costituzione). Le scelte di criminalizzazione devono dunque orientarsi anche “a maggioranza”, secondo criteri di scienza della legislazione e di politica del diritto.

La politica criminale, al riguardo, essenziale per realizzare la sussidiarietà (extrema ratio) che ispira l’approccio costituzionalistico dalla sua origine, ha bisogno della politica: ma la politica ha bisogno della scienza, sia per essere educata e razionalizzata, e sia per essere controllata.

Politica criminale e diritto penale non coincidono, o meglio: non possono e non devono coincidere, per quanto ciò sia accaduto troppo spesso. Per realizzare questa esigenza, che il codice non sia solo un “decalogo” storicizzato di valori in una certa gerarchia alla quale corrispondono le relative sanzioni secondo schemi retributivi, ma che sia una parte degli “strumenti di politica criminale” (sanzioni e strumenti di controllo extrapenali, giuridici e non) che il Parlamento, ma anche il Governo (con strumenti extralegislativi), utilizzano per ridurre o neutralizzare i fenomeni di rilevanza penale, occorre una scienza della sussidiarietà. Compito della scienza penale, dunque, non può essere quello di fare il verso al legislatore, di attendere sempre la parola di Cesare per dire se ha sbagliato oppure no, salvo commentarne diligentemente o fantasiosamente i dettami in sede applicativa. Suo compito è anche quello di dare previamente indicazioni positive, ovvero di controllare in itinere la costruzione delle leggi, ma altresì di offrire indicazioni positive sul terreno della prevenzione, utilizzando in ciò saperi empirici diversi, di tipo non penalistico. Lavoro di équipe e interdisciplinarietà appaiono indispensabili a tal fine.

Nella scuola di Bologna, in effetti, ci sono sempre state due anime: quella che crede poco al diritto penale come scienza (concependolo soprattutto come politica), ovvero che lo legittima come scienza solo se questa serve a ridurlo, a minimizzarlo, se non talora a delegittimarlo tout court. E quella, invece, che riconosce un imprescindibile momento scientifico nel sapere penalistico, sia a livello d’interpretazione, dogmatica e sistematizzazione del diritto vigente, e sia in sede di costruzione legislativa.

L’elaborazione di una scienza della sussidiarietà, peraltro, è una sfida per chiunque si collochi in uno qualsiasi di questi due schieramenti

Al centro del grafico, nella visione che vede prima la Costituzione, poi la prevenzione extrapenale ed extragiuridica, e alla fine il diritto penale, non c’è la Carta costituzionale con un diritto penale (“minimo” o medio che sia) da essa dedotto (visione quasi criminocentrica), ma la Costituzione e le fonti ad essa equiparabili o comunque superiori a quelle della legge ordinaria (fonti internazionali, regolamenti CE), quindi l’attuazione nell’intero ordinamento di principi e regole costituzionali mediante tutti i rami dell’ordinamento diversi da quello penale, e infine, nella punta dell’iceberg, il diritto penale come extrema ratio, non meramente sanzionatorio, ma di regola ulteriormente sanzionatorio.

L’impiego di saperi extragiuridici (statistici, criminologici, economici, processuali, extrapenali in genere, comparatistici) nella costruzione del progetto legislativo è una componente essenziale del metodo scientifico, che si renda capace di controllare e di implementare il metodo democratico del legislatore. Un modello come quello così sommariamente descritto si rende davvero servente alla realizzazione della riserva di legge in senso sostanziale, e non meramente formale: cioè alla attuazione in senso democratico del controllo effettivo sulla razionalità e la costruzione delle leggi.




4-Il dibattito all’ interno della associazione ha fatto emergere una pluralità di linguaggi, di approcci e, come era prevedibile, di opinioni, ma anche una forte tensione nel ricercare un terreno di lavoro comune in grado di delineare una (nuova) identità in quanto penalisti.

Si sono inoltre riproposte due posizioni circa il ruolo della scienza penale: vi è chi crede nel giurista come attore capace di fare proposte di politica criminale; e dall’altra parte, c’è la posizione di chi si è un po’ cullato nella cultura del disincanto ed intende il penalista essenzialmente quale “produttore” di una critica volta a contenere e ridurre il potere punitivo. Secondo quest’ultimo orientamento (risalente al Carrara) non sarebbe compito del giurista razionalizzare i capricci del Principe, bensì solo quello di limitarne i danni.

Quanto alle questioni principali legate al tema della riserva di legge si è riproposta l’ ipotesi di una riserva di codice. Per quanto si tratti di un meccanismo un po’ artificioso (come quello che preveda per il penale maggioranze rinforzate), essa costituirebbe comunque un passo in avanti verso la razionalizzazione della legislazione penale complementare.

La riflessione sui poteri della Corte Costituzionale ha confermato la sua natura di organo capace di incidere sul sistema normativo senza avere legittimazione democratica.



In conclusione, se un filo unitario è rintracciabile, esso conduce ad una fisionomia del penalista capace di assumersi un impegno propositivo; che faccia ricerca liberamente, da studioso indipendente. Proprio attraverso un fattivo contributo in tal senso, peraltro, è possibile garantire l’effettività della riserva di legge. Invero, il deficit di democraticità è un deficit di controllo sulle scelte parlamentari, previo, contestuale e successivo. L’effettività della riserva di legge è garantita dall’informazione. E tale informazione spetta proprio allo studioso darla.


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