Roberto chieppa



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ROBERTO CHIEPPA



Il nuovo regime dell’invalidità del provvedimento amministrativo*



1. Patologia dell’atto amministrativo e riforma della legge n. 241/90.
La patologia dell’atto amministrativo ha da sempre costituito una delle tematiche di maggiore interesse del diritto amministrativo e tuttavia fino all’entrata in vigore della riforma della legge n. 241/90 (legge n. 15/2005) è mancata una codificazione delle varie tipologie di invalidità del provvedimento.
La invalidità di un atto è, in via generale, la difformità di tale atto dal diritto e determina la sanzione della inefficacia definitiva dello stesso; tale sanzione può essere automatica, come nel caso della nullità, che opera di diritto o necessita di una apposita applicazione giudiziale, come nel caso dell’annullabilità, che non si determina automaticamente ma deriva da una decisione del giudice amministrativo su sollecitazione del privato ricorrente.
Le due forme di invalidità costituiscono entrambe una qualificazione negativa dell’atto, determinata dall’inosservanza delle norme giuridiche, con la differenza che l’atto nullo è, in quanto invalido, inefficace di diritto, e viene considerato tamquam non esset, mentre l’atto annullabile è comunque idoneo a produrre i suoi effetti che permangono nell’ordinamento giuridico fino a quando e solo se, su istanza di parte, non venga dichiarata, in via giudiziale, l’illegittimità dell’atto stesso ( nel caso dell’attività amministrativa, l’atto non venga rimosso in via di autotutela dalla stessa amministrazione).
Con riguardo al regime delle invalidità nel diritto amministrativo, il legislatore si era limitato a prevedere che il giudice amministrativo decidesse sui ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere o per violazione di legge, contro atti e provvedimenti di un'autorità amministrativa (art. 26, r.d. 26 giugno 1924, n. 1054, Testo Unico delle leggi sul Consiglio di Stato ed art. 2 legge 6 dicembre 1971, n. 1034, istitutiva dei Tar).
Con tale disposizione di contenuto solo processuale era stato comunque codificato il principio, secondo cui la tipica sanzione prevista per l’invalidità del provvedimento amministrativo è l’annullabilità, di applicazione giudiziale.
La codificazione aveva così riguardato solo i tre tradizionali vizi di legittimità, che determinano l’annullabilità dell’atto amministrativo: l’atto illegittimo è idoneo a produrre effetti fino a che non intervenga una pronuncia giurisdizionale che ne determina la caducazione retroattiva o fino a che sono sia annullato d’ufficio dalla stessa amministrazione nell’ambito dei propri poteri di autotutela.
Era stata la giurisprudenza a delineare i contenuti di altre tipologie di vizi: quelli più gravi, che operano di diritto e comportano, in via automatica, la nullità del provvedimento amministrativo o addirittura l’inesistenza e quelli minori, che ne determinano la mera irregolarità.
Tuttavia, proprio l’assenza di un intervento di codificazione aveva determinato profonde incertezze in ordine a contenuti e confini tra alcuni istituti, quali appunto quelli della nullità, dell’inesistenza o della mera irregolarità dell’atto amministrativo.
Secondo alcuni in assenza di una disciplina positiva doveva farsi ricorso ai corrispondenti istituti civilistici, relativi soprattutto alla nozione di nullità.
Si ricorda però che in diritto civile, la regola per violazione a norme imperative è la nullità, mentre la annullabilità è prevista a tutela di interessi particolari (salve particolari, ma significative eccezioni, come in materia di delibere assembleari, di matrimonio, di testamento).[1]
Dottrina e giurisprudenza maggioritarie avevano invece optato per un’impostazione del regime di invalidità del provvedimento amministrativo, autonoma rispetto al diritto civile: la categoria della nullità assume un rilievo assolutamente residuale, limitato alle ipotesi di nullità testuale (espressamente comminata da una norma di legge) e ad altri casi di gravi difetti strutturali del provvedimento.
Non avevano quindi spazio nel diritto amministrativo le c.d. le nullità virtuali, derivanti dalla violazione di norme imperative che, pur in assenza della espressa sanzione della nullità, non siano assistite da altra sanzione, con la conseguente applicabilità della regola generale di cui al comma 1 dell'art. 1418 c.c. (“il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente”).
Le norme che disciplinano l'azione amministrativa e, in particolare, il provvedimento amministrativo sono tutte norme imperative giacché trovano fondamento nei principi costituzionali di buon andamento e di efficienza dell'azione amministrativa di cui all'art. 97 Cost. e non sono disponibili per la Pubblica Amministrazione.
Tuttavia, ogni violazione di legge (anche di disposizioni imperative) costituisce vizio di legittimità, e quindi causa di annullabilità, dell’atto amministrativo; pertanto, la violazione di norma imperativa che nel diritto civile provoca nullità, nel diritto amministrativo si qualifica come vizio di violazione di legge, che determina invece l'annullabilità dell'atto.
E’ stato correttamente sottolineato come la ragione di fondo di tale divergenza di disciplina tra vizi dell'atto amministrativo e vizi del negozio sia chiara: nel diritto amministrativo l'esigenza prioritaria è quella di assicurare la stabilità del provvedimento amministrativo. Nel nostro ordinamento, come si evince chiaramente dal principio di decadenza, è inconcepibile che il vizio di un provvedimento amministrativo, ancorché derivante da violazione di norma imperativa, possa essere rilevato senza limiti temporali ed addirittura d'ufficio da parte del giudice. Se così non fosse, l'azione amministrativa resterebbe perennemente precaria ed incerta e potrebbe in ogni tempo essere rimessa in discussione. Esigenze di rilievo pubblicistico impongono invece che, decorso il termine di decadenza, il provvedimento amministrativo, giusto o sbagliato che sia, pervenga ad una condizione di stabilità ed intangibilità giurisdizionale, salva naturalmente la possibilità per la Pubblica Amministrazione di esercitare l'autotutela nei limiti previsti anche per tale potere.[2]
In sede di riforma delle legge sul procedimento amministrativo, tale impostazione ha rischiato di essere in parte stravolta.
L'art. 21-octies nella prima formulazione del disegno di riforma prevedeva al comma 1 che “è annullabile il provvedimento amministrativo contrario a norme imperative o viziato da eccesso di potere”.
La restrizione del tradizionale vizio della violazione di legge alla violazione di norme imperative da un lato confermava l’autonomia del diritto amministrativo rispetto al diritto civile, ma dall’altro lato comportava la necessità di distinguere tra norme imperative e norme dispositive, introducendo così un grave problema interpretativo.
Fortunatamente, oggi tale problema non si pone, in quanto la definitiva versione della norma non fa che confermare il tradizionale e consolidato regime di annullabilità del provvedimento amministrativo, fondato sui tre vizi di legittimità: violazione di legge, eccesso di potere e incompetenza.
Le novità introdotte in sede di riforma sono invece costituite dalla codificazione dell’istituto della nullità del provvedimento amministrativo (art. 21 septies) e dall’introduzione dei c.d. vizi non invalidanti del provvedimento: alcune illegittimità formali o procedimentali, che possono non condurre all’annullamento dell’atto ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/90.
Tali disposizioni sono state inserite nel nuovo capo IV bis della legge n. 241/90, intitolato : “Efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo. Revoca e recesso”, che costituisce certamente una delle maggiori novità della riforma.
Si tratta di una disciplina completamente nuova che, per la prima volta, fissa a livello legislativo alcuni importanti principi relativi al provvedimento amministrativo, oltre a regolamentare una parte significativa dell’attività amministrativa c.d. di secondo grado della pubblica amministrazione.[3]
Il legislatore, nell’introdurre il predetto capo, ha inteso effettuare una sorta di codificazione generale di alcuni istituti e di alcune categorie fondamentali del diritto amministrativo sostanziale; in alcuni casi la codificazione ha riguardato istituti già delineati dalla giurisprudenza, mentre altre disposizioni devono essere considerate del tutto innovative.
In particolare, sono state introdotte alcune disposizioni concernenti il potere di autotutela dell’amministrazione: revoca del provvedimento (art. 21 quinques), annullamento d’ufficio ( art. 21 nonies) e recesso dai contratti (art. 21 sexies) ed altre con cui, come detto, sono state codificate le due figure di invalidità del provvedimento amministrativo, costituite dalla nullità (art. 21 septies) e dall’annullabilità (art. 21 octies).

2. La nullità del provvedimento amministrativo.
Nel diritto amministrativo la nullità costituisce una forma speciale di invalidità, che si ha nei soli casi, oggi meglio definiti dal legislatore, in cui sia specificamente sancita dalla legge, mentre l’annullabilità del provvedimento costituisce la regola generale di invalidità del provvedimento, a differenza, come già detto, di quanto avviene nel diritto civile dove la regola generale è quella della nullità.
La violazione di norme imperative, causa di nullità in diritto civile, costituisce invece nel diritto amministrativo un vizio di legittimità, che solo il legislatore può elevare, con specifica ed espressa disposizione, a ragione di nullità dell’atto.
L’atto nullo é inidoneo a produrre conseguenze sul piano giuridico, in quanto, dal punto di vista dell’ordinamento, esso manca della necessaria forza causale per operare in tale realtà, vale a dire per modificare la realtà giuridica preesistente. Tale inidoneità consegue al fatto che esso manca di uno o più degli elementi la cui presenza è ritenuta dal legislatore essenziale per dare ad esso rilevanza su questo terreno.[4]
Di conseguenza, se il provvedimento amministrativo, anche illegittimo, è in grado di modificare, in senso positivo o negativo, l’altrui sfera giuridica, tale idoneità non assiste invece il provvedimento nullo.
La sanzione della nullità del provvedimento è stata fino a poco tempo fa prevista solo con riferimento ad ipotesi peculiari, quali ad esempio l’assunzione nel pubblico impiego senza il filtro preventivo della procedura concorsuale ed è stata inoltre utilizzata dalla giurisprudenza con riferimento ad alcune carenze particolarmente gravi dell’atto amministravo, tali da determinarne la nullità o addirittura l’inesistenza.
L’art. 21 septies della (rinnovata) legge 241/1990 prevede che il provvedimento amministrativo è nullo quando a) manchi degli elementi essenziali, b) sia viziato da difetto assoluto di attribuzione, c) sia stato adottato in violazione o elusione del giudicato ed infine d) in tutti gli altri casi espressamente previsti dalla legge.
La cause di nullità del provvedimento amministrativo devono quindi oggi intendersi quale numero chiuso, anche se come si vedrà oltre le nuove ipotesi di nullità vanno ricondotte a quei casi in cui la giurisprudenza era già pervenuta alla qualificazione dell’atto in termini di nullità.
Resta quindi priva di definizione normativa la categoria dell’inesistenza, che costituisce esclusivamente il frutto di quell’elaborazione dottrinale, secondo cui l’atto inesistente è un quid facti, giuridicamente irrilevante.
Mentre il provvedimento nullo è un provvedimento potenzialmente capace di produrre effetti e come tale rischia di essere erroneamente tradotto in realtà materiale, donde l'interesse ad agire per la dichiarazione di nullità; il provvedimento inesistente è invece un'entità giuridicamente irrilevante, incapace in radice di produrre alcun effetto materiale e relativamente al quale non è possibile neanche immaginare un interesse ad agire.[5]
Va detto che in passato dottrina e giurisprudenza hanno a volte considerato le due forme di invalidità assoluta della nullità e dell’inesistenza come un fenomeno unitario, utilizzando la generale e onnicomprensiva definizione di “nullità-inesistenza” dell’atto amministrativo.
A seguito dell’entrata in vigore dell’art. 21 septies della legge n. 241/90 alcune delle ipotesi, che parte della dottrina aveva in passato inquadrato nella categorie dell’inesistenza sono state ricomprese dal legislatore nel concetto di nullità del provvedimento amministrativo (difetto assoluto di attribuzione, mancanza degli elementi essenziali dell’atto) e deve quindi ritenersi che la categoria dell’inesistenza sia oggi limitata a quei casi in la c.d. “inqualificazione giuridica” dell’atto sia evidente, quali ad esempio quello dell’usurpatore di pubbliche funzioni (art. 347 c.p.) o dell'atto ioci causa o docendi causa.
Ancor prima dell’introduzione dell’art. 21 septies, anche il legislatore aveva riconosciuto l’inadeguatezza della sanzione dell’annullabilità come risposta ai vizi più gravi del provvedimento amministrativo.
Era stata così prevista la sanzione della nullità del provvedimento in alcune specifiche ipotesi (le c.d. nullità testuali), tra cui:
a) l’assunzione nel pubblico impiego senza il filtro preventivo della procedura concorsuale (art. 3, comma 6 d.P.R. 1957/3, secondo cui l'assunzione agli impieghi pubblici senza il prescritto concorso è nulla di diritto e non produce alcun effetto a carico dell'amministrazione, ferma restando la responsabilità dell'impiegato che vi ha provveduto);
b) gli atti emessi dopo il regime di prorogatio di quarantacinque giorni (L. 444/1994: che sanziona con la nullità gli atti adottati durante il periodo di prorogatio ma che non rientrano tra gli atti di straordinaria amministrazione, né sono caratterizzati da indifferibilità e urgenza e tutti gli atti - compresi quelli di straordinaria amministrazione, oppure urgenti o indifferibili - adottati dagli organi decaduti quando sia decorso il termine massimo di quarantacinque giorni);
c) l’assegnazione del dipendente pubblico a mansioni superiori al di fuori delle ristrette ipotesi consentite (art. 52 DLgs n. 165/01, che prevede al comma 5 la nullità dell'assegnazione del dipendente a mansioni proprie di una qualifica superiore, effettuata al di fuori delle ipotesi consentite dal disposto del comma 2 dello stesso articolo, stabilendo che al lavoratore sia in ogni caso attribuito il trattamento economico corrispondente alla qualifica superiore, e che il dirigente che ha disposto l'assegnazione risponda personalmente del maggior onere conseguente, ove abbia agito con dolo o colpa grave);
d) l’accertamento tributario difforme dalla risposta all’interpello (art. 11 L. 212/2002, che disciplina l'interpello del contribuente, ossia il diritto del contribuente di chiedere indicazioni all'amministrazione circa l'applicazione delle disposizioni tributarie a casi concreti e personali, prevedendo che qualsiasi atto, anche a contenuto impositivo o sanzionatorio, emanato in difformità dalla risposta è nullo);
e) gli accordi tra privati e P.a. privi del requisito della forma scritta (art. 11 L. 241/1990).
La gravità di tali vizi dell’atto è stata ritenuta tale da non poter essere condizionata alla attivazione di un interesse di parte, come nel caso dell’azione di annullamento, né lasciata alla sola iniziativa dell’amministrazione di esercitare i propri poteri di autotutela, attivabili peraltro non in seguito al mero riscontro della sussistenza del vizio, ma previo accertamento dell’interesse pubblico alla rimozione dell’atto ed oggi anche della verifica del ragionevole tempo trascorso.
Parallelamente a quanto previsto dall’art. 1418 c.c. (mancanza dei requisiti del contratto o illiceità di alcuni di essi quale causa di nullità del contratto), l’art. 21 septies stabilisce che è causa di nullità del provvedimento amministrativo la mancanza di requisiti essenziali, senza pero indicarli, come fa invece l’art. 1325 c.c..
Si tratta di una nullità strutturale, la cui codificazione smentisce quelle tesi pubblicistiche, secondo cui nel diritto amministrativo vi sarebbe poco spazio per il concetto di nullità strutturale (mancanza, impossibilità o illiceità di uno degli elementi o requisiti essenziali del provvedimento amministrativo), in quanto o la deficienza strutturale del provvedimento è tale da impedire di qualificarlo come esistente e si ricade quindi nella categoria dell'inesistenza dell'atto amministrativo oppure il vizio strutturale non incide sull'esistenza del provvedimento amministrativo, ma soltanto sulla legittimità dello stesso, comportandone la semplice annullabilità.
La nullità strutturale attiene quindi al difetto dei requisiti essenziali dell’atto (soggetto, oggetto, forma, causa) e riporta alla sempre contrastata costruzione negoziale del provvedimento.[6]
Proprio seguendo l'ottica civilistica, sono riconducibili alla categoria della nullità strutturale le ipotesi di indeterminatezza, impossibilità ed illiceità del contenuto del provvedimento, cioè del regolamento di interessi ivi previsto; difetto o illiceità della causa dell'atto, interpretata qui come funzionalità dell'atto rispetto all'interesse pubblico. Vi rientrano pure le patologie relative al soggetto, quali l'inesistenza o il vizio relativo all'investitura o alla costituzione del soggetto che ha adottato il provvedimento amministrativo; la mancanza della volontà della Pubblica Amministrazione (il caso classico è quello della violenza fisica esercitata sul funzionario) o il vizio relativo alla sua formazione; il difetto della forma essenziale del provvedimento, che ricorre, oltre che nei casi espressamente previsti dalla legge, nelle ipotesi del difetto di sottoscrizione del provvedimento e della mancata verbalizzazione delle deliberazioni degli organi collegiali; l'inesistenza dell'oggetto, inteso sia come res sia come persone su cui si concentrano le trasformazioni giuridiche causate dall'atto (si pensi ad un provvedimento di esproprio nei confronti di un soggetto deceduto o mai esistito).[7]
Causa di nullità del provvedimento amministrativo è anche il difetto assoluto di attribuzione.
L’espressione utilizzata dal legislatore non è chiara e, riecheggiando il difetto assoluto di giurisdizione, potrebbe condurre a ritenere che il legislatore abbia inteso fare riferimento a ipotesi in cui nessuna autorità amministrativa ha il potere di intervenire in una determinata materia; appare invece preferibile superare il dato letterale e ritenere che il legislatore abbia fatto riferimento all’incompetenza assoluta.
Il riferimento determina l’esigenza di evidenziare la differenza tra l’ipotesi di inesistenza dell’atto per usurpazione del potere e conseguente irrilevanza giuridica dell’atto e il vizio (di legittimità) dell’incompetenza relativa, sanzionato con l’annullabilità.
Nel caso dell’usurpazione manca proprio un soggetto qualificabile come P.a. e l’atto è quindi inesistente.
L’atto nullo è invece adottato da un soggetto, qualificabile formalmente come amministrazione, che ha invaso settori, attribuiti ad altri poteri dello Stato e del tutto estranei alle proprie attribuzioni (incompetenza assoluta).
Sussiste il vizio ordinario di illegittimità-annullabilità quando l’atto, proveniente da ente diverso, sia stato emanato nell’esercizio di una attività riferita ad un settore amministrativo ordinato unitariamente in seno al quale i due organi svolgono compiti ripartiti secondo il sistema proprio della divisione delle competenze.[8]
Tale conclusione, che esclude l’incompetenza assoluta quando l’organo che ha adottato l’atto svolga comunque alcune funzioni nel settore in questione, determina che l’intervento di un diverso livello territoriale di governo costituirà un vizio di incompetenza soltanto relativa, sanzionato con la semplice annullabilità del provvedimento.
Verrà così evitato che i numerosi problemi interpretativi, susseguenti alla riforma in senso federalista del titolo V della Costituzione, possano ampliare a dismisura la categoria della nullità del provvedimento amministrativo con il rischio di creare ulteriore incertezza a causa dell’assenza del termine decadenziale per la contestazione del vizio.
La previsione del difetto assoluto di attribuzione come causa di nullità dell’atto conduce a ritenere che nel mai sopito dibattito il legislatore abbia inteso fare riferimento alla carenza di potere in astratto, e non in concreto.
Si ricorda che le posizioni della Cassazione e del Consiglio di Stato non hanno raggiunto un punto di convergenza sulla questione.
Il Consiglio di Stato, anche con la recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 4/2003, considera nullo il provvedimento adottato da un'amministrazione totalmente priva del potere, appunto, di emanarlo, o perché il potere di provvedere appartiene ad un'amministrazione radicalmente diversa (si parla in questo caso di incompetenza assoluta), oppure perché si tratta di un potere precluso ad ogni amministrazione e riservato invece ad un altro potere dello Stato, giurisdizionale o legislativo (carenza di potere in astratto).
La Corte di Cassazione ha per prima fatto riferimento al concetto di carenza di potere ai fini del riparto di giurisdizione, evidenziando come il provvedimento adottato in carenza di potere fosse inidoneo ad affievolire l'originaria consistenza del diritto, in quanto l'atto è appunto privo della potestà di degradazione dei diritti soggettivi con conseguente giurisdizione del giudice ordinario, a differenza del caso di cattivo uso del potere in cui l'illegittimità del provvedimento non incide sulla sua efficacia degradatoria, con giurisdizione del giudice amministrativo.[9]
Sempre la Cassazione ha poi fatto rientrare il concetto di carenza di potere non solo la figura originaria di carenza per inesistenza del potere (carenza in astratto), ma anche l'ipotesi della c.d. carenza in concreto, in cui il potere amministrativo, pur essendo in astratto attribuito all'amministrazione, non può in concreto essere esercitato a causa di una preclusione legislativa, quale esempio la scadenza dei termini della procedura espropriativa.
Appare oggi però preferibile ritenere che sussista il vizio di nullità il caso della carenza di potere in astratto, nella quale si ha violazione della norma attributiva del potere, mentre il provvedimento è solo annullabile in caso di carenza di potere in concreto, nella quale non si viola la norma attributiva del potere, che esiste, ma solo delle norme che ne limitano l’esercizio e lo condizionano (cosiddetto cattivo esercizio del potere). [10]
Con riguardo agli atti adottati in violazione o elusione del giudicato, la giurisprudenza aveva da tempo ritenuto che gli stessi dovessero essere considerati tamquam non esset con ammissibilità del ricorso in ottemperanza in tutti i casi in cui il "petitum" sostanziale del ricorso attenga all'oggetto proprio del giudizio d'ottemperanza, miri cioè a far valere non già la difformità dell'atto sopravvenuto rispetto alla legge sostanziale (in tal caso occorrendo esperire l'ordinaria azione d'annullamento), bensì la difformità specifica dell'atto stesso rispetto all'obbligo (processuale) di attenersi esattamente all'accertamento contenuto nella sentenza da eseguire.[11]
Il nuovo art. 21 septies, oltre a prevedere la nullità degli atti adottati in violazione o elusione del giudicato, sancisce nel secondo comma che le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
E’ stato fatto notare che l’attrazione della violazione e dell’elusione del giudicato nell’area della giurisdizione esclusiva, senza l’ulteriore precisazione dell’estensione della cognizione anche al merito dell’azione amministrativa come prevede invece il terzo comma dell’art. 29 del TU Cons. St. 1054/24, rispetto a taluni casi rientranti nell’esclusiva giurisdizione del CDS, fa pensare che si sia voluto accentuare la natura cognitoria di questa fase processuale a scapito di quella tipicamente esecutiva che trova nel vaglio del merito dell’azione amministrativa uno strumento molto efficace per la tutela delle posizioni contrapposte.[12]
Tuttavia, appare ragionevole ritenere che il legislatore non abbia determinato una deminutio per la tutela del cittadino e che quindi la disposizione, pur non coordinata con la disciplina del giudizio di ottemperanza, non abbia in alcun modo scalfito i poteri anche di merito che il giudice amministrativo ha in tale sede. [13]
La giurisdizione esclusiva è in questi casi la prosecuzione di quella già attribuita allo stesso giudice in materia di giudicato, ragion per cui l’esplicita previsione della nullità del provvedimento serve solo a sottolineare che la sua adozione lascia inalterato il potere del giudice amministrativo di potersi pronunziare anche nel merito, una volta riscontrata tale forma di invalidità che inficia il provvedimento dell’amministrazione.[14]
La previsione della giurisdizione esclusiva del G.A. solo per una ipotesi di nullità dell’atto amministrativo (elusione o violazione del giudicato) pone il problema del riparto di giurisdizione in presenza degli altri casi di nullità del provvedimento.
E’ stato autorevolmente sostenuto che la giurisdizione non può mutare a seconda della invalidità che viene denunziata, in quanto essa si determina sulla base della situazione soggettiva conformata dal provvedimento amministrativo; il baricentro è costituito dalla situazione soggettiva che viene in rilievo ai fini della individuazione della giurisdizione del giudice amministrativo.[15]
In presenza di interessi pretesivi e quindi di soli interessi legittimi non può che sussistere la generale giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo, in quanto un determinato comportamento della amministrazione (viziato gravemente, perché l’atto è nullo) non è comunque in grado di produrre da solo, l’effetto ampliativo facendo sorgere ex novo una situazione di diritto prima inesistente.[16]
Inoltre, la stessa autorevole dottrina ha posto in risalto che la giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo si ha tanto se agisce in giudizio il titolare di un interesse pretensivo, che si ritenga leso dal provvedimento di diniego adottato nei suoi confronti , sia quando la lesione viene lamentata da chi si duole del provvedimento positivo a favore del controinteressato. In entrambi i casi il conflitto intersoggettivo scaturisce dal provvedimento adottato dall’amministrazione : se tale provvedimento è di contenuto negativo, il conflitto è tra p.a. e titolare dell’interesse pretensivo, mentre se è favorevole a costui, vede su posizioni contrapposte non P.a. e destinatario del provvedimento, come nel primo caso, ma il ricorrente da un lato e le altre due parti, sia quella pubblica, che quella privata, dall’altro. Le situazioni soggettive che vengono all’esame del giudice amministrativo sono perciò la proiezione e solo la proiezione di quelle che sono state oggetto di esame in sede amministrativa. Se in questa sede la posizione del destinatario del provvedimento è di natura pretensiva , il controllo giurisdizionale sul provvedimento amministrativo che ha proceduto alla sua conformazione spetta sempre al giudice amministrativo, a prescindere da chi ha proposto il ricorso e dal vizio dedotto (nullità o annullabilità).[17]
Sussiste invece la giurisdizione del giudice ordinario, ad eccezione delle materie di giurisdizione esclusiva del G.A., in ipotesi di interessi oppositivi, aggrediti da un atto nullo e quindi inidoneo a produrre l’effetto degradatorio sul diritto soggettivo.
I maggiori contrasti tra la giurisprudenza civile e quella amministrativa sussistono in relazione alla fattispecie della procedura espropriativa conclusa dopo la scadenza dei relativi termini e quando l’opera pubblica è già stata realizzata.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha affermato che anche a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di urbanistica ed edilizia ex art. 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998, la domanda di risarcimento del danno sopportato dalla parte privata in conseguenza dello spossessamento dell’area di sua proprietà sulla quale è stata realizzata l’opera pubblica durante il periodo nel quale il provvedimento di occupazione ha esplicato i suoi effetti senza però l’emanazione nel termine prescritto del decreto di espropriazione.[18]
La conclusione cui giunge la Plenaria contrasta con l’orientamento della Cassazione, secondo cui, a seguito delle sentenze della Corte Costituzionale nn. 204 e 281 del 2004, con le quali è stata dichiarata la illegittimità costituzionale dell’art. 34 D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80, poi trasfuso nell’art. 7 l. 21 luglio 2000 n. 205, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie attinenti a “comportamenti” di soggetti pubblici (non involgenti l’esercizio di pubbliche potestà, perché carenti in astratto o in concreto) concretatisi nell’irreversibile trasformazione non autorizzata di fondi di proprietà privata, a nulla rilevando il fatto che il decreto di esproprio sia tardivamente intervenuto, ove l’esistenza e validità di quest’ultimo decreto non venga assolutamente in considerazione.[19]
Il contrasto sembra riproporre il dibattito sulla questione carenza di potere in astratto / carenza di potere in concreto descritta in precedenza, anche se l’affermazione della giurisdizione ordinaria è avvenuta anche seguendo altro percorso motivazionale: gli atti espropriativi adottati dopo la scadenza e dei termini e dopo la realizzazione delle opere sono nulli per carenza di oggetto, siccome incidenti su area già acquisita alla mano pubblica per accessione invertita; e di tale nullità è chiamato a conoscere il giudice civile: sia perché non v’è ragione di scindere una vicenda unitaria nei suoi innumerevoli rivoli, sia perché anche nel caso in questione il danno deriva da un comportamento illegittimo correlato non ad un atto annullabile, ma nullo (mentre l’art. 21-septies legge n. 241/90 devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le sole questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato).[20]
La distinzione, ai fini del riparto di giurisdizione, tra atti nulli adottati in relazione a situazioni di interesse legittimo e atti nulli aventi la (sola) pretesa di incidere su diritti soggettivi comporta la necessità di alcune precisazioni in ordine alla questione delle modalità e dei termini per far valere la nullità dell’atto.
Deve essere escluso che se il provvedimento nullo incide su un interesse legittimo, valga la regola generale per cui gli atti amministrativi vanno impugnati nel termine di decadenza, anche ove si intenda farne valere la nullità.
Appare evidente come non sia ragionevole l'estensione del termine decadenziale ad un provvedimento che ab origine è improduttivo di effetti, non ponendosi in alcun il problema della stabilità dell'atto, per l'intrinseca ed originaria inefficacia dello stesso.[21]
Non operando il termine breve di decadenza, dovrebbe quindi applicarsi la regola generale della imprescrittibilità, anche se va ricordato che la giurisprudenza amministrativa ha fino ad oggi ritenuto che l'actio iudicati non sia imprescrittibile, come potrebbe far ritenere la sussistenza di un vizio di nullità, ma che vada comunque proposta nel termine decennale di prescrizione ordinaria.[22]
Non dovrebbero inoltre sussistere ostacoli alla rilevabilità d’ufficio da parte del giudice del vizio di nullità dell’atto, a condizione che si tratti di questione di cui il giudice sia comunque investito per effetto della domanda di una parte [23].
Anche aderendo alla tesi dell’imprescrittibilità dell’azione di nullità, si pone tuttavia il problema di capire a quali limiti temporali sia soggetta la azione risarcitoria per danni consequenziali all’atto, che, benché nullo è stato emanato, e può, di fatto, essere stato eseguito.
La dottrina che ha posto il problema ha correttamente evidenziato che in tal caso non può certo valere la regola della pregiudizialità (esperimento e con successo, nei termini di decadenza, della azione demolitoria, ai sensi della Adunanza Plenaria n. 4/2003) in quanto essa è fondata sulla necessità di non eludere il termine decadenziale dell’azione di annullamento.[24]
Tuttavia, una cosa è l’azione di nullità altro è la richiesta di risarcimento dei danni che possono essere derivati dall’erronea esecuzione di un atto nullo, per i quali può essere applicato l’ordinario termine di prescrizione previsto per le domande risarcitorie.
Verificato che in diversi casi la nullità del provvedimento può essere fatta valere davanti al giudice amministrativo, ci si deve chiedere se sia ammissibile, davanti al giudice amministrativo, un'azione dichiarativa della nullità.
E’ stato già evidenziato che l’atto nullo, pur essendo improduttivo di effetti, può essere in concreto stato portato ad esecuzione, sussistendo quindi l’interesse per gli interessati a farne dichiarare la nullità.
Certamente la nullità dell’atto può, anzi deve, essere accertata dal giudice amministrativo nelle controversie devolute alla sua giurisdizione.
La forma della pronuncia può essere quella sentenza di accertamento dichiarativa della nullità dell’atto o, seguendo l’impostazione più tradizionale del giudizio amministrativo, una pronuncia di inammissibilità per difetto di interesse ad impugnare un atto nullo.[25]
Il fatto che il provvedimento nullo possa essere stato comunque portato ad esecuzione pone l’ulteriore problema se sia ammissibile l’esercizio degli ordinari poteri di autotutela della P.a. o la sanatoria o conversione dell’atto.
Pur desumendosi dall’art. 1423 c.c. la generale regola della inammissibilità della convalida è stato correttamente osservato che l’amministrazione, per la quale vale il principio di continuità della azione e di permanenza della medesima potestà, può rimuovere, in via postuma, i vizi dell’atto con valenza ex nunc e che deve ritenersi ammissibile la conversione, che tradizionalmente si manifesta in una operazione conservativa di tipo interpretativo-riduttivo, che modifica legalmente l’atto rispettandone lo scopo sostanziale. [26]
Problema del tutto inesplorato è quello della tutela dei terzi che hanno fatto affidamento sugli effetti dell’atto, di cui successivamente è stata accertata la nullità.[27]
Proprio la possibilità di una affidamento su un atto nullo dovrebbe costituire ragione per ritenere che l’amministrazione, pur non dovendo esercitare un vero e proprio potere di autotutela, possa essa stessa accertare la nullità dell’atto o sostituendolo con altro valido o limandolo anche formalmente dall’ordinamento onde evitare che si possano creare affidamenti.
Lo stesso privato destinatario di un atto nullo, a lui favorevole, potrebbe avere interesse all’accertamento della nullità al fine di evitare di restare esposto ad una azione di nullità, che travolgerebbe gli effetti in concreto derivati dall’atto nullo (si pensi sempre ad un permesso di costruire nullo e all’interesse ad avere un provvedimento valido prima di iniziare in concreto i lavori di edificazione). Inoltre, in caso di illegittimità il destinatario del provvedimento a lui favorevole può confidare nel decorso del temine decadenziale per porsi al riparo da contestazioni di terzi, rimanendo però esposto all’eventuale esercizio del potere di autotutela della P.a. “entro un termine ragionevole” (art. 21 nonies L. n. 241/90); mentre in caso di nullità, il decorso del tempo non mette in alcun modo al riparo l’interessato.

3. L’annullabilità del provvedimento amministrativo.
Mentre l’atto nullo è inefficace di diritto, il provvedimento annullabile è provvisoriamente efficace, salvo a perdere la sua efficacia al momento dell’annullamento.
Come già detto, nel diritto amministrativo l’annullabilità costituisce una figura generale, collegata ai tre tradizionali vizi di illegittimità dell’atto amministrativo (violazione di legge, eccesso di potere ed incompetenza).
E’ stato evidenziato che tale particolare annullabilità si differenzia da quella civilistica. perché non solo è previsto un breve termine di decadenza in luogo della prescrizione breve, ma il vizio non si può fare valere in via di eccezione, quando la prescrizione (o la decadenza) sia scaduta.[28]
La stessa dottrina appena citata ha osservato che il regime di invalidità degli atti amministrativi si accosta, più significativamente, al particolare regime delle invalidità delle delibere assembleari (delle società di capitali e del condominio) che si evince dagli artt. 2377-2379 c.c., laddove la regola generale prevista è la annullabilità, la nullità è la eccezione (la nullità è limitata dall’art. 2379 c.c. ai casi di impossibilità o illiceità dell’oggetto). Tale accostamento deriva dal fatto che in entrambi i casi si è in presenza di esercizio del potere, privato per le delibere assembleari e pubblico per l’azione amministrativa e dalla esigenza di certezza delle situazioni giuridiche regolate dall’esercizio del potere, realizzata dal legislatore attraverso la previsione della sanzione dell’annullabilità e di un breve termine di decadenza per contestare tale esercizio (applicabile anche alle delibere assembleari, tanto che in dottrina si è fatto riferimento agli “interessi legittimi di diritto privato”).
Negli ultimi tempi si è registrato un tentativo di porre in discussione nel diritto amministrativo alcuni vizi, tradizionalmente fatti rientrare nell’ambito dell’annullabilità, che invece parte della dottrina e della giurisprudenza hanno configurato come vizi di nullità con la conseguente inapplicabilità del termina di decadenza.
In particolare, è stato sostenuta l’incompatibilità del termine decadenziale per contestare gli atti amministrativi in ipotesi di provvedimento viziato perché contrastante con le regole del diritto comunitario; muovendo dall’assunto che la legge italiana “anticomunitaria” debba considerarsi nulla, la tesi perviene alla conclusione che l’atto amministrativo confliggente con il diritto comunitario vada ritenuto a sua volta nullo o inesistente per carenza di potere. In questo modo, per un verso, l’atto “anticomunitario” non sarebbe più suscettibile di divenire inoppugnabile e, per un altro, renderebbe problematica la giurisdizione del g.a., in quanto, mancando l’effetto degradatorio ricollegabile al provvedimento, la controversia, secondo i principi del sistema di giustizia amministrativa, dovrebbe essere devoluta al g.o., almeno laddove incida su diritti soggettivi preesistenti.[29]
In senso contrario, si erano espresse dottrina e giurisprudenza interne.
La Corte di Giustizia, investita del problema, ha ritenuto la compatibilità di un regime di impugnazione con termini di decadenza con la disciplina comunitaria, affermando che la direttiva 89/665 non osta ad una normativa nazionale la quale preveda che qualsiasi ricorso avverso una decisione dell'amministrazione aggiudicatrice vada proposto nel termine all'uopo previsto e che qualsiasi irregolarità del procedimento di aggiudicazione invocata a sostegno di tale ricorso debba essere sollevata nel medesimo termine, a pena di decadenza, di modo che, scaduto tale termine, non è più possibile impugnare tale decisione o eccepire la suddetta irregolarità, a condizione che il termine in parola sia ragionevole. la fissazione di termini di ricorso ragionevoli a pena di decadenza risponde, in linea di principio, all'esigenza di effettività derivante dalla direttiva 89/665, in quanto costituisce l'applicazione del principio della certezza del diritto.[30]
Sempre con riferimento all’annullabilità, va evidenziato che altra differenza con il diritto civile è costituita dai vizi che attengono al momento formativo dell’atto: nel diritto amministrativo tale fase è procedimentalizzata per legge e le figure sintomatiche dell’eccesso di potere attengono all’erronea rappresentazione della realtà fattuale ed anche i vizi formali o quelli procedimentali assumono maggiore rilievo perché privano il cittadino della possibilità di verificare se il contenuto precettivo del provvedimento si è formato correttamente.[31]

4. I vizi non invalidanti del provvedimento amministrativo.
L’art 21 octies, comma 2, della legge n. 241/90 ha introdotto i c.d. vizi non invalidanti del provvedimento amministrativo.
La disposizione si divide in 2 parti:
a) la prima parte dell’art. 21 octies, secondo comma, della L. 7.8.1990 n. 241 prevede che il provvedimento non sia annullabile quando ricorrano necessariamente tutti questi elementi:
- violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti;[32]
- natura vincolata del provvedimento;
- essere “palese” che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
b) la seconda parte è relativa ad un tipico vizio procedimentali (art. 7 della L. n. 241/90: violazione dell’obbligo di avvio del procedimento) e prevede che il provvedimento non sia annullabile “qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”
Non c’è il limite per l’attività vincolata e la norma opera, quindi, anche in caso di attività discrezionale. L’onere della prova è addossato espressamente a carico della Pa.; inoltre, la norma è riferita esclusivamente alla violazione dell’art. 7 e non anche del nuovo art. 10 bis (comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza) che rientra invece tra i possibili vizi non invalidanti disciplinati dalla prima parte del comma 2.
Descritte le due norme, più arduo è il loro inquadramento sistematico.
Si può partire da alcune considerazioni, che sembrano comuni in sede di primo commento:
- vi è un recupero del ruolo del provvedimento rispetto al procedimento
- la norma costituisce il tentativo di codificazione di quelle tendenze antiformaliste già apparse sia in dottrina che in giurisprudenza.
Entrambe le considerazioni meritano un’analisi più approfondita.
Non si può contestare che uno dei tratti evolutivi peculiari del regime dell’attività amministrativa sia solitamente individuato nella tendenza a valutare l’agire degli enti pubblici secondo la concezione antiformalista.
Negli ultimi anni è spesso emersa una insofferenza per le conseguenze degenerative della pedissequa osservanza delle disposizioni di regolazione dei processi decisionali della P.a. (perdite di tempo, dispendio di risorse umane e finanziarie, burocratizzazione dell’azione amministrativa)
Si è quindi sviluppata la prevalenza della concezione antiformalista su quella, contrapposta, del formalismo. Il formalismo condiziona l’efficacia della decisione amministrativa al rispetto delle regole dettate per la sua formazione: l’applicazione dei canoni legali dell’agire amministrativo è il parametro di riferimento nella valutazione dell’operato degli enti pubblici.[33]
Premesso che l’impostazione antiformalista può anche essere condivisa, ci si deve però chiedere se effettivamente la nuova norma vada nel senso di semplificare l’azione amministrativa e renderla più efficiente eliminando alcune formalità che costituivano un appesantimento.
In realtà, non sembra essere così.
Infatti, le norme sul procedimento o la forma degli atti non sono dettate per bizantinismi o al fine di disciplinare la veste esteriore degli atti in sé[34], ma riflettono l’espressione di principi estremamente importanti, talora di valenza costituzionale: trasparenza, leale collaborazione, partecipazione al procedimento, accesso agli atti ecc.
La legge n. 241 non ha minuziosamente disciplinato il procedimento amministrativo, ma ha circoscritto a limitate ipotesi le formalità dirette a guidare l’esercizio del potere amministrativo, dettando alcune regole, “poche ma forti” per riprendere le osservazioni della dottrina citata in precedenza, secondo cui “Poche — ma, per così dire, « forti » — regole procedimentali non pongono il problema di indebolire la tensione efficientistica dell’azione amministrativa. [35]
Per di più, si tratta di regole intimamente collegate alla tutela del cittadino.
Lo spirito della 241 non è stato solo quello di introdurre una normativa generale sul procedimento amministrativo, ma di introdurre una nuova concezione dell’amministrazione, finalmente in linea con la Costituzione.
Il principio democratico è stato così esteso all’azione dell’amministrazione. Secondo la felice espressione di Sabino Cassese, “al riconoscimento della cittadinanza politica inizia a seguire il riconoscimento… della cittadinanza amministrativa”[36].
La valorizzazione del procedimento rispetto al provvedimento amministrativo ha consentito di superare una visione elitaria ed autoritaria dell’amministrazione, che compie in solitudine scelte, che il cittadino è destinato a subire [37] e di affermare il valore della cultura dialettica, per cui alla prassi della definizione unilaterale del pubblico interesse, oggetto, nei confronti dei destinatari di provvedimenti restrittivi, di un riserbo ad excludendum già ostilmente preordinato a rendere impossibile o sommamente difficile la tutela giurisdizionale, è subentrato il sistema della democraticità delle decisioni e della accessibilità dei documenti amministrativi, in cui l'adeguatezza dell'istruttoria si valuta anzitutto nella misura in cui i destinatari sono stati messi in condizione di contraddire.[38]
Inoltre, la valorizzazione del procedimento amministrativo ha consentito di individuare proprio nel procedimento la sede naturale, dove attraverso la partecipazione di tutti i soggetti interessati, si possa svolgere la migliore comparazione e possa essere adottata la migliore scelta. In questo modo, la partecipazione dei privati o delle altre autorità pubbliche al procedimento, lungi dal costituire un aggravio dello stesso, consente alla stessa amministrazione procedente di avere una visuale migliore per effettuare la propria scelta discrezionale e contribuisce quindi a rendere l’amministrazione più efficiente.
I principi e le regole introdotti dalla 241 non sono quindi meramente formali.
Ove la riforma della 241 avesse inteso fare un passo indietro rispetto a questi principi si aprirebbe un serio problema di costituzionalità.
Ma prima di porsi il dubbio di costituzionalità, l’interprete deve prendere in considerazione tutte le interpretazioni possibili e scegliere quella costituzionalmente orientata.
Il secondo comma dell’art. 21 octies si è immediatamente prestato a diverse interpretazioni:
La prima ritiene l’atto, pur difforme dal paradigma normativo, legittimo fin dall’origine. Questa è l’impostazione che conduce immediatamente alla tematica della irregolarità.
La nozione di atto irregolare è stata da tempo elaborata dalla dottrina: “Così come per ogni atto giuridico, anche per il provvedimento amministrativo possono presentarsi fattispecie anormali, cioè aventi … dei tratti difformi dallo schema (o fattispecie) normativo astratto” e possono esservi delle anormalità minori (che) di regola non comportano vizio”. L’irregolarità può attenere al procedimento o al provvedimento e costituisce “una sorta di inosservanza di legge, ma di minor conto e perciò innocua, per cui non porterebbe ad invalidità dell’atto”.[39]
L’utilizzo della categoria della irregolarità è stato giustificato con il fine di evitare che vizi meramente formali potessero condurre all’annullamento di atti amministrativi in un’ottica eccessivamente formale della giustizia amministrativa.[40]
Tuttavia, è stato evidenziato come la stessa irregolarità sia un istituto di natura formale, in quanto l’irregolarità è collegata ad una classificazione, condotta a priori, dei requisiti di validità e di quelli di regolarità dell’atto giuridico. La qualificazione di un atto amministrativo alla stregua di irregolare è dunque scevra da qualsiasi componente sostanzialista.[41]
La mancata indicazione nell’atto impugnato del termine e dell’Autorità cui è possibile ricorrere (art. 3 della L. n. 241/90) costituisce irregolarità che non rende l’atto illegittimo, ma che consente al limite il ricorso del privato oltre i termini di decadenza avvalendosi dell’errore scusabile, determinato dall’omissione compiuta dall’amministrazione.
La stessa dottrina appena citata ha evidenziato che mentre l’irregolarità opera ex ante e in astratto (il provvedimento amministrativo affetto da vizio formale minore è « un atto ab origine meramente irregolare) l’idoneità del provvedimento, pur adottato in violazione di una norma sul procedimento o sulla forma, a conseguire un certo risultato, verrà evidenziata di volta in volta dal giudice nel processo. [42]
La previsione dell’art. 21-octies, comma 2, non si può ricondurre alla nozione di irregolarità, in quanto alla luce della classificazione del vizio svolta ex ante non si è in presenza di una “anormalità minore”, ma di un vizio di legittimità, che solo a seguito di valutazioni richieste dalla norma ed effettuate ex post dal giudice (il provvedimento non poteva essere diverso) non comporta l’annullabilità.
Il provvedimento è e resta affetto da un vizio di legittimità.
Il legislatore non ha inteso intervenire sulla qualificazione dei vizi procedimentali o formali e del vizio della violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90, che restano tutti vizi di legittimità, ma ha voluto incidere sulle conseguenze connesse all’invalidità del provvedimento viziato nella forma o nel procedimento. [43]
L’esclusione della configurabilità dell’atto non annullabile ex art. 21 octies in termini di irregolarità ha condotto parte della dottrina ad aderire alla tesi del raggiungimento dello scopo.
La c.d. “regola del raggiungimento dello scopo” è mutuata dalla previsione ex art. 156, comma 3, c.p.c., che stabilisce che “La nullità non può mai essere pronunciata, se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato”.
La regola del raggiungimento dello scopo presuppone, diversamente dall’irregolarità, che l’invalidità dell’atto sussista in astratto, ma che essa venga reputata in concreto irrilevante, in ragione del fatto che, da un’indagine operata ex post da parte del giudice, rispetto a quel singolo caso, emerge che lo scopo dell’atto è stato comunque raggiunto, nonostante il vizio riscontrato
Il principio del raggiungimento dello scopo è da tempo applicato dal GA, il quale difficilmente ha annullato gli atti amministrativi per il solo fatto che vi fosse stato il mancato rispetto di tali prescrizioni ma, individuandone la ratio, ha ritenuto rilevante il vizio quando la norma non sortisca l’effetto per il quale è stata posta.[44]
Proprio, in tema di violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90, più volte la giurisprudenza ha ritenuto che tale disposizione non può essere applicata meccanicamente e formalisticamente, dovendosi escludere il vizio nei casi in cui lo scopo della partecipazione del privato sia stato comunque raggiunto [45] o vi sia comunque un atto equipollente alla formale comunicazione [46].
In caso di omessa comunicazione di avvio, lo scopo è raggiunto, non quando l’atto non poteva essere diverso, ma quando il privato ha ricevuto un atto equipollente, ha comunque partecipato o ha avuto la possibilità di partecipare al procedimento.
In tali casi, i vizi procedimentali e formali non hanno determinato alcuna concreta lesione, in quanto la ratio sottesa alle regole formali o procedimentali è stata comunque conseguita e l’annullamento appare un rimedio non proporzionato.
L’art. 21 octies, invece, rende irrilevante la violazione delle norme sul procedimento o sulla forma dell’atto, per una ragione diversa che non attiene al (sostanziale) rispetto della specifica disposizione sulla forma o sul procedimento, bensì al fatto che il contenuto dispositivo dell’atto “non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Come già evidenziato in dottrina, si è in presenza di una ulteriore ragione per cui diviene irrilevante il mancato rispetto delle norme sulla forma o sul procedimento e la violazione della legge diviene irrilevante, anche se risultasse che non vi è stato il sostanziale rispetto dei principi ispiratori delle disposizioni violate (anche se, ad esempio, l’interessato non ha avuto alcuna possibilità di partecipare al procedimento).[47]
Azzardando un parallelo con la norma processualcivilistica, si può affermare che il principio ricavabile dall’art. 156 c.p.c. non consente certo di affermare che una invalidità nella costituzione del contraddittorio processuale (assimilabile alla mancata comunicazione dell’avvio al procedimento) possa essere sanata se la sentenza non poteva essere diversa (…se il provvedimento non poteva essere diverso) , ma se il contraddittorio è stato comunque assicurato; il che è cosa diversa.
Qui, si è in presenza di una norma che si muove in un’altra ottica ben definita come quella del raggiungimento del risultato.[48]
Tenuto conto, quindi che neanche il richiamo alla regola processualcivilistica del raggiungimento dello scopo è utile per inquadrare l’art. 21 octies, comma 2, in dottrina è stata proposta altra tesi secondo cui , l’atto è originariamente illegittimo, ma non più annullabile, perché sanato, dovendosi ricercare la chiave e la ratio della sua possibile convalida nel fatto che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.[49]
L’illegittimità viene « sanata » dal provvedimento finale che raggiunge lo scopo voluto dalla norma e, cioè, esibisce il contenuto che la norma aveva indicato.
L’elemento che vale a recuperare l’illegittimità posta in essere dall’amministrazione è il provvedimento, che, al momento della sua emanazione, sotto quel profilo, non può che « nascere » legittimo, risultando al contempo dotato della valenza di elemento che sana un procedimento illegittimo.
La tesi è interessante, ma, come riconosciuto dalla stessa dottrina, è idonea a spiegare solo la portata non invalidante dei vizi procedimentali e quelli di forma non relativi al provvedimento finale.
Non spiega perché non sono annullabili i vizi di forma propri del provvedimento stesso, che per i motivi indicati in precedenza non costituiscono neanche mere irregolarità.
La tesi conduce anche a ritenere che il provvedimento (sanante) non possa poi essere annullato in autotutela dall’amministrazione, in quanto emanando il provvedimento l’ente pubblico intenderebbe convalidare l’illegittimità, così precludendosi lo spazio per un futuro annullamento d’ufficio, che sarebbe contraddittorio rispetto alla scelta effettuata alla conclusione del procedimento.
Come verrà chiarito in seguito, l’art. 21 nonies prevede invece l’esercizio del potere di annullamento di ufficio per ogni vizio di legittimità, compresi quelli di cui all’art. 21 octies, co. 2 e inoltre l’intento dell’amministrazione di sanare il vizio attraverso l’adozione del provvedimento finale costituisce una mera fictio per collocare la norma in modo coerente; al contrario, il provvedimento finale viene adottato in assenza di tale consapevolezza ed anzi se la P.a. si fosse accorta prima del vizio, ben avrebbe fatto a sanarlo prima dell’adozione del provvedimento finale.
La norma viene inoltre giustificata attraverso l’affermazione che analoga disposizione è vigente in altri ordinamenti; il riferimento non è tanto all’ordinamento spagnolo, dove esiste una disposizione in parte diversa ma all’ordinamento tedesco.
La giustificazione della norma con il richiamo all’ordinamento tedesco non è risolutiva di tutti i problemi, in quanto non è detto che tutto quello che è previsto nell’ordinamento tedesco vada necessariamente bene nel nostro ordinamento. Inoltre, il sistema tedesco va valutato nel suo complesso, come verrà immediatamente chiarito, e non estrapolando una singola disposizione.
Innanzitutto, dopo l’introduzione nel 1976 dell’art. 46 della legge tedesca sull’azione amministrativa (ad eccetto delle ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo, è escluso l’annullamento per violazioni relative alla forma, al procedimento e alla competenza territoriale, nei casi in cui non sarebbe stato possibile adottare nessun’altra decisione), nel 1996 il legislatore tedesco ha sentito la necessità di restringere la portata applicativa della norma, introducendo quel “palese”, presente anche nella disposizione introdotta in Italia.[50]
Inoltre, nell’ordinamento tedesco esistono soluzioni alternative per tutelare le violazioni procedimentali in modo diverso dall’annullamento del provvedimento finale.
Non ci si riferisce tanto ai maggiori poteri sostitutivi del giudice amministrativo tedesco, quanto alla possibilità che le violazioni procedimentali siano sanate in sede di ricorso amministrativo (presupposto necessario per l’azione giurisdizionale) o dalla stessa amministrazione, anche su sollecitazione del giudice, il quale ha gli strumenti per disporre sanzioni di carattere specifico, finalizzate a rimuovere il vizio, anche ove sia soltanto formale, e a reintegrare ex post la violazione della regola sul procedimento, sulla forma e sulla competenza.
E stato osservato, infatti, che il legislatore tedesco, se da un lato prevede che i vizi formali non determinano necessariamente l’annullamento dell’atto ove ininfluenti sul contenuto della decisione, per altro verso, è rigoroso nel predisporre mezzi di tutela che garantiscano la riparazione degli effetti negativi derivanti da tali vizi.[51]
Estendendo il campo di indagine anche al diritto comunitario, va segnalato che, pur essendo stata ripresa dal diritto francese la nozione di violazione di forme sostanziali, contrapposta alla violazione di forme formali (prescrizione sulla forma che non incide sulla sostanza dell’esercizio del potere e che pertanto non determina annullabilità), la giurisprudenza comunitaria fa rientrare tra le forme sostanziali tutte le disposizioni che garantiscono il contraddittorio nel procedimento.
Si può quindi affermare che le violazioni procedimentali, sopratutto quelle relative alla partecipazione del privato al procedimento, non sono svalutate in altri ordinamenti e comunque, anche dove esistano disposizioni simili a quella di cui al citato art. 21 octies, le stesse sono accompagnate dall’introduzione di altre forme di tutela per i vizi procedimentali.
Nel nostro ordinamento, l’entrata in vigore dell’art. 21 octies e la mancanza di altre forme di tutela ha condotto la dottrina a porsi dei dubbi di costituzionalità.
Ci si è chiesti se possano esistere nel nostro ordinamento norme rispetto alla violazione delle quali la posizione giuridica vantata dal cittadino risulti priva di tutela o se questo costituisca invece un’inaccettabile limitazione del diritto d’azione, che pone seri problemi di contrasto con le previsioni contenute negli articoli 24 e 113 della nostra Costituzione. [52]
Soprattutto perché la rinuncia alla sanzione dell’annullabilità non è stata sostituita da altre sanzioni, parimenti idonee a riparare in modo specifico la lesione dell’interesse del ricorrente che derivi da una violazione procedimentale o formale.
L’art. 21 octies si limita a stabilire che l’atto non è annullabile, senza prevedere in positivo delle sanzioni sostitutive.
Come ricordato dalla dottrina, l’art. 113 della Costituzione è stato interpretato nel senso che sono da ritenere costituzionalmente illegittime non solo le norme che escludano l’impugnativa giurisdizionale di provvedimenti amministrativi, ma anche le norme che limitino l’impugnativa a taluni vizi soltanto. [53]
La questione poteva ritenersi superata perché il legislatore non ha limitato più la tutela.
Entrato oggi in vigore l’art. 21 octies, è stato anche sostenuto come una forme alternativa di tutela sia comunque costituita dal risarcimento del danno.[54]
In realtà non è così, in quanto il danno per la mancata attribuzione del bene della vita (quello che nella maggior parte dei casi viene chiesto al giudice amministrativo) non spetterà perché il provvedimento non poteva essere diverso e quindi il bene non spettava (o poteva essere tolto dalla P.a. in presenza di interessi legittimi oppositivi).
Il risarcimento del danno sarà possibile solo in alcune limitate e residuali ipotesi: ad esempio, in caso di procedura espropriativa senza comunicazione di avvio, il soggetto espropriato potrà chiedere i danni derivanti dalle spese sostenute sul proprio fondo e che non avrebbe sostenuto se avesse saputo per tempo dell’avvio della procedura di esproprio.
Si tratta comunque di ipotesi limitate.
Ai dubbi di costituzionalità sono anche stati aggiunti dubbi di compatibilità della norma di cui all’art. 21-octies, l. 241/1990 con il diritto internazionale e con quello comunitario. e in particolare con la disciplina CE in materia ambientale, che si fonda su tre punti fondamentali (i c.d. « pilastri »: « libertà di accesso all’informazione; diritto di partecipazione al processo decisionale; possibilità di attivare la tutela giurisdizionale per garantire tali diritti »).[55]
Altri ancora, nell’esporre i dubbi di costituzionalità, hanno rappresentato i rischi che la riforma possa essere intesa dalla P.a., o possa comunque incentivare la P.a. a non rispettare le regole procedimentali, scalfendo la stessa valenza precettiva delle disposizioni di cui alla legge n. 241/1990.
L’amministrazione potrebbe ritenere di essere assolta dal rispetto del principio di legalità nelle ipotesi previste dal secondo comma dell’art. 21 octies della L. n. 241/90.
Tali critiche non possono ritenersi palesemente infondate e, de iure condendo, avvalorano quelle tesi già in passato avanzata dalla dottrina, secondo cui il legislatore dovrebbe introdurre forme di tutela alternative per le pretese partecipative esercitabili immediatamente, durante e non dopo il procedimento e che assicurino la soddisfazione dell’interesse specifico protetto dalla norma procedimentale (a prendere parte alla procedura amministrativa, a presentare contributi partecipativi, ad accedere agli atti procedurali, ecc.).
Come è stato acutamente osservato, forme di tutela sommaria, simili a quelle previste per il ricorso avverso il silenzio o in materia di accesso, sembrano maggiormente utili per consentire già nel corso del procedimento di porre rimedio alla regola procedimentale violata; Ciò consentirebbe di soddisfare in modo diretto la ratio, cui la norma procedimentale è ispirata ed eviterebbe di rendere le situazioni partecipative o “troppo armate” o “disarmate”.[56]
Ribadito che l’interprete debba tendere ad una interpretazione costituzionalmente orientata, è oggi compito del giudice amministrativo individuare la tesi corretta secondo una interpretazione che faccia venire meno quei rischi in precedenza evidenziati idonei a ledere valori costituzionalmente protetti o comunque a far fare un passo indietro all’ordinamento.
Nel fare questo deve essere data risposta ad un ulteriore quesito: se la nuova norma debba essere qualificata come norma processuale o se debba essere attribuita anche una valenza sostanziale.
In altri termini, ci si è chiesti se, sancendo la non annullabilità del provvedimento, la legge abbia inteso escludere la possibilità che esso (comunque illegittimo) ed i suoi effetti vengano eliminati dal giudice amministrativo, ovvero si sia spinta a concludere nel senso che l’atto non sarebbe più qualificabile, sul piano sostanziale, come annullabile.
Ritenendo che la norma abbia una valenza processuale, dovrebbe conseguire che l’atto possa essere annullato d’ufficio, in sede di controllo
A favore della opposta tesi sono state opposte alcune ragioni: in primo luogo, la collocazione della norma che, appunto, è ospitata in una legge di valenza indubbiamente sostanziale.[57]
Ma il nuovo art. 29 della 241, come modificato, fa espresso riferimento a norme contenute nella legge ed applicabili a tutte le amministrazioni pubbliche, in tema di giustizia amministrativa e quindi anche a norme processuali introdotte in sede di riforma.
Del resto, proprio la seconda parte del comma 2 dell’art. 21 octies fa riferimento alla dimostrazione in giudizio che il contenuto del provvedimento non poteva essere diverso, a conferma del carattere processuale della norma.
In secondo luogo, viene invocato l’art. 21 nonies a conferma del fatto che il provvedimento non annullabile dal giudice non sarebbe annullabile neanche dall’amministrazione in sede di autotutela.
In realtà, non è così: come è stato acutamente osservato, l’art. 21-nonies, successivo a quello ora commentato, in tema di annullamento d’ufficio, comprende “tutte e senza eccezione alcuna le ipotesi di cui all’articolo precedente” e non contempla invece astratte ipotesi di non annullabilità.[58]
In entrambe le ipotesi disciplinate dalla norma, la valutazione della portata non invalidante del vizio verrà effettuata da parte del giudice nel corso del processo in concreto e non in astratto, come avverrebbe se la disposizione incidesse, con portata sostanziale, sulla qualificazione giuridica del provvedimento.
La novità sarebbe estremamente ridimensionata, in quanto la dottrina ha evidenziato che tecniche di valorizzazione della irrilevanza del vizio denunciato sul contenuto dispositivo del provvedimento, al fine di negare l’annullamento richiesto in giudizio, non erano affatto sconosciute al nostro ordinamento: la giurisprudenza amministrativa, per esempio, se ne avvaleva (e se ne avvale) pacificamente ai fini della valutazione dell’interesse a ricorrere, che viene frequentemente negato ove il

ricorrente non possa attendersi, dalla rinnovazione del procedimento, una decisione diversa da quella già adottata. [59]


La norma estende tale valutazione anche agli interessi legittimi di tipo oppositivo, correggendo forse quella che era stata definita una iperprotezione di tali interessi.
La valenza processuale della norma determina che il provvedimento non sia annullabile non perché assoggettato ad un diverso regime di invalidità o irregolarità, ma perché la circostanza che il contenuto non possa essere diverso, oggi accertabile dal giudice, priva il ricorrente dell’interesse a coltivare un giudizio, da cui non potrebbe ricavare alcuna concreta utilità.
Accolta tale tesi, oltre a dover ritenere la norma di immediata applicabilità a tutti i giudizi pendenti e ritenere che non sia necessaria una espressa richiesta della P.a. potendo l’interesse al ricorso essere valutato d’ufficio (salvi gli oneri probatori posti a carico della P.a.), può essere data una risposta al quesito della forma della decisione del giudice conseguente all’applicazione dell’art. 21-octies.
Rispetto alla tesi del rigetto del ricorso (essendo infondata la pretesa sostanziale in ordine ad un risultato cui il privato aspira e che l’amministrazione gli ha negato) appare preferibile una pronuncia di inammissibilità per carenza di interesse (poiché l’interesse del privato è di ottenere un determinato risultato, se il vizio dedotto è tale da non consentire, pur se accolto, quel determinato risultato, non resta che la declaratoria di inammissibilità o di improcedibilità, a seconda dei casi, per difetto originario o sopravvenuto dell’interesse).
Tale soluzione non dovrebbe comportare problemi per le residuali ipotesi di risarcimento del danno, in quanto una tale pronuncia si fonderebbe comunque sull’accertamento dell’illegittimità commessa dalla P.a. e sulla portata non invalidante ai sensi dell’art. 21 octies.[60]
E’ innegabile che la novella legislativa determina l’espansione del ruolo del giudice amministrativo, chiamato a calarsi nel rapporto amministrativo ed a verificare nel merito l’inutilità sotto il profilo sostanziale di una misura d’annullamento che costituirebbe per il ricorrente una vittoria meramente processuale. [61]
E’ auspicabile che il GA utilizzi con estrema accortezza gli ampi spazi che la legge gli ha consegnato:
- per la prima parte dell’art. 21 octies, co. 2, premesso che la distinzione tra atti vincolati e discrezionali può essere a volte molto labile, sarà preferibile limitare il riscontro dell’evidenza (“palese”) che il contenuto dei provvedimenti vincolati non poteva essere diverso a quelle ipotesi in cui non siano contestati i presupposti di fatto e in cui il raffronto tra la fattispecie concreta ed il precetto non sia particolarmente complesso (sola valutazione in punto di diritto);
- per la seconda parte della norma, sarà necessaria, in caso di violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90, una prova particolarmente rigorosa che il provvedimento non poteva essere diverso, escludendo la sussistenza di tale prova quando gli elementi che il privato intendeva introdurre nel procedimento (e che ha indicato in giudizio) non siano facilmente risolvibili se non con valutazioni di merito che appaiono precluse al GA (che peraltro si fonderebbero su una risposta alle osservazioni del privato resa in giudizio dalla P.a., o meglio dal suo difensore, sulla base di ulteriori elementi rispetto a quelli emersi in sede procedimentale, col l’effetto di squilibrare ancor più la posizione del cittadino rispetto all’amministrazione).
Ad esempio, se il privato espropriato lamenta la sua mancata partecipazione alla procedura espropriativa, nel corso della quale intendeva sostenere che sarebbe stato meglio che il tracciato della strada da realizzare passasse sul fondo del vicino o che comunque attraversasse il suo fondo in maniera diversa in modo da arrecare minor pregiudizio, sorgono seri problemi per valutare in giudizio che il provvedimento non poteva essere diverso, a meno di non voler attribuire al giudice amministrativo valutazioni di merito sostitutive dell’operato della P.a..
Ci si deve chiedere sia meglio che sia il GA a valutare se la strada poteva avere un percorso diverso o che tale elemento emerga nel corso del procedimento e venga valutato dall’amministrazione con una decisione sindacabile in giudizio ?
Nell’attuale sistema appare preferibile la seconda ipotesi ed è inoltre auspicabile che siano introdotte adeguate misure per tutelare le pretese procedimentali, e in particolare quelle partecipative, all’interno del procedimento. (in questo senso, l’entrata in vigore della norma non deve frenare le c.d. ordinanze cautelari propulsive con cui il GA stimola nell’immediatezza dei fatti il riesercizio del potere amministrativo con le modalità corrette).
Altrimenti, rispondendo di sì (è meglio che ogni valutazione la faccia il giudice) si dovrebbe riformare tutto il sistema, spostando definitivamente il giudizio amministrativo sul rapporto (dopo la presentazione del ricorso, è il GA che decide sostituendosi alla P.a. anche per la parte di attività non ancora svolta).
La norma attuale rischia di creare una asimmetria, qualora intesa in modo tale da consentire la sostituzione del giudice alla P.a.: tale sostituzione sarebbe possibile solo per accertare, a vantaggio della P.a., che il provvedimento non poteva essere diverso, mentre il privato continuerebbe ad avere ostacoli nell’accertamento che senza l’illegittimità procedimentale il bene della vita gli sarebbe stato attribuito o non gli sarebbe stato tolto.
E’ preferibile, allo stato, correggere l’asimmetria attraverso la proposta interpretazione restrittiva della norma; una riforma più radicale non è nella disponibilità del giudice e comporterebbe comunque il rischio di sovraccaricare i compiti della giustizia amministrativa.
Negli ultimi 15 anni il giudice, non solo quello amministrativo, è già stato sovraccaricato di compiti e funzioni, non tutte proprie dell’attività giurisdizionale; a volte, sostitutive di altri poteri dell’ordinamento che non funzionavano.
Limitandosi al processo amministrativo: è preferibile che le valutazioni di merito le faccia il giudice o l’amministrazione ?
In un ordinamento che funzioni le dovrebbe fare meglio l’amministrazione e le farà meglio non grazie all’intervento sostitutivo del giudice, ma grazie ad un giudice che tempestivamente e con chiarezza le indichi il percorso e ne corregga gli errori, senza confusione di ruoli.
E’ bene quindi prendere dall’art. 21 octies quello che c’è di buono (poco o tanto a secondo dei punti di vista).
Di buono c’è sicuramente un’indicazione di carattere generale di rendere meno formale la giustizia amministrativa.
Di evitare annullamenti per vizi formali in quelle ipotesi in cui lo stesso GA si rendeva conto di non rendere giustizia.
Di limitare la prassi, già impropria, dell’assorbimento dei motivi di ricorso

5. Conclusioni.
Può quindi ritenersi che la codificazione del regime della patologia del provvedimento amministrativo possa costituire un elemento utile ai fini di un inquadramento sistematico delle categorie dell’invalidità degli atti.
Come evidenziato, le disposizioni introdotte con la riforma contengono alcune imperfezioni ed alcuni rischi interpretativi soprattutto con riferimento al nuovo art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/90
Tale disposizione, per quanto simile alla previsione contenuta nell’ordinamento tedesco, appare pericolosa sotto i diversi profili evidenziati, primo fra tutti quello di depotenziare la funzione partecipativa del cittadino al procedimento amministrativo ritenuta attuazione del principio democratico.
Il messaggio del legislatore è ambiguo: se intendeva semplificare alcuni passaggi procedimentali, avrebbe potuto eliminare o modificare quelle norme ritenute idonee ad aggravare in modo non proporzionato il procedimento, piuttosto che dimidiare l’efficacia di una serie di regole formali e procedimentali, spostando in giudizio ed ex post la concreta verifica del rilievo del mancato rispetto delle regole. [62]
Si rischia di disorientare l’amministrazione, che farebbe meglio a non tenere conto della norma in sede amministrativa, limitandosi ad utilizzarla in sede giurisdizionale, quando sono stati commessi degli errori e non si è riusciti a correggerli attraverso l’esercizio del potere di autotutela.
Ancor più disorientato rischia di essere il cittadino: confuso tra la tendenza a rafforzare le garanzie procedimentali — si pensi alla norma sulla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglienza dell’istanza: art. 10-bis, cui segue una eventuale fase partecipativa — e la scelta di deprezzarle secondo un approccio che non fornisce alcuna certezza delle regole da applicare. [63]
Peraltro, la partecipazione del privato al procedimento, lungi dal costituire un appesantimento dell’azione amministrativa, consente alla stessa P.a. di assumere con minori costi tutti i dati per arrivare alla migliore decisione nel pubblico interesse e rappresenta quindi uno strumento utile proprio nell’ottica dell’efficienza dell’amministrazione ed è proprio la seconda parte della disposizione in commento, relativa all’art. 7 della legge n. 241/90, quella che desta le maggiori preoccupazioni.
Sia consentito prendere in prestito da altro autore della dottrina, già largamente citato, il riferimento alle profonde radici che ha il diritto del destinatario ad essere sentito, prima dell’adozione di un provvedimento non favorevole ha in altre civiltà giuridiche, ritenute meno formaliste della nostra: in Gran Bretagna, la regola dell’audi alteram partem. , il diritto di essere sentiti, dal processo, è passato al procedimento amministrativo ed è divenuta una garanzia (essenziale) ineludibile per gli interessati a seguito di pronunzie delle Corti giudiziarie inglesi su casi amministrativi risalenti al seicento ed al settecento.[64]
In tempi più recenti anche la Corte di Giustizia ha valorizzato il diritto di essere sentiti quando la Commissione adotti sanzioni o altre misure sfavorevoli, secondo il principio della parità delle armi, poi ripreso anche dal Consiglio di Stato in relazione ai procedimenti antitrust.[65]
E’ oggi compito del GA riaffermare la validità del principio di legalità, soprattutto in presenza di quelle “poche ma forti regole dell’azione amministrativa” che fanno ormai parte dell’ordinamento democratico.
L’assolvimento di tale compito costituisce una garanzia per il cittadino e non deve essere tacciato di formalismo.
Sia consentito concludere con una battuta finale: il disordinato intervento del legislatore che dopo un lungo iter di riforma della 241 concluso con la legge 15 ha sentito immediatamente e con urgenza la necessità di introdurre ulteriori modifiche con il DL 35, a sua volta emendato in sede di conversione dalla Legge 80 dimostra l’estrema importanza della partecipazione e del contraddittorio anche al di fuori del procedimento amministrativo. Tale convulso processo di riforma della 241 è stato caratterizzato, soprattutto nell’ultima fase, dalla mancata partecipazione della dottrina al procedimento formativo della legge.
Certamente non si tratta di un vizio idoneo ad invalidare la legge, ma difficilmente può essere fornita la prova che il contenuto della legge non avrebbe potuto essere diverso, se si fosse dato ingresso ad alcuni consigli della dottrina, in quanto sarebbe stato sicuramente migliore.

elenco: materiale -> forense -> forense -> materiale -> amministrativoI -> 2010
amministrativoI -> T. A. R. Lombardia brescia ordinanza 21 marzo 2006 n
amministrativoI -> Autorità: Consiglio Stato a
amministrativoI -> Corte costituzionale sentenza 6 luglio 2004 n
amministrativoI -> N. 958 del 30 maggio 2007. Visto il ricorso in appello; visto l'atto di costituzione in giudizio e contestuale appello incidentale delle società General Impianti s r. l e Retematica di G
amministrativoI -> In nome del popolo italiano
amministrativoI -> Nullità e teorie dell’atto amministrativo
amministrativoI -> Autorità: T
2010 -> Solvit and the Public Procurement Network: informal mechanisms for the resolutions of internal market, cross-border disputes between citizens and national public administrations
2010 -> Sergio de felice


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