Schemi web di storia del diritto



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Università Carlo Cattaneo

Castellanza

Scuola di Diritto

Schemi di Storia del diritto

A.A. 2017-2018


Avvertenza
I presenti schemi sono riservati agli studenti che frequentano il corso di Storia del diritto medievale e moderno.
Essi hanno una funzione meramente riassuntiva degli argomenti svolti a lezione e non possono sostituire in alcun modo gli appunti raccolti in aula durante la lezione.
PARTE I: IL BASSO MEDIOEVO

SEZIONE I

Prodromi della riscoperta del diritto giustinianeo (XI sec.)

Dopo il 1050, panorama europeo in profonda trasformazione

Scomparsa della fisionomia della società altomedievale
Nascita (o rinascita)

- Città


- Vie di comunicazione

- Commerci

- Lingue volgari

- Professioni liberali

In part. la figura del giurista specializzato

Funzionale a nuova teorica Affrancamento dalle Arti liberali

e prassi del pot. pubblico:

- nuovi soggetti istituzionali: Comuni

- rivivono vecchi soggetti: Impero (dinastia degli Staufen)

Il diritto romano è una miniera per la legittimazione di questi poteri


Quale diritto romano? Il diritto giustinianeo

Tracce frammentarie della compilazione giustinianea nell’alto medioevo:


- Istituzioni (ms. IX-XI sec.)

- Codex


- Summa perusina

- C. epitomato

- Novellae; fino alla metà dell’XI sec. Ep. Iuliani

- Digesto: scarsissime tracce

- Lett. di papa Gregorio Magno (603)

- Framm. berlinese delle Istituzioni (IX sec.)



SEZIONE II

La nascita dell’Università (XI-XIII sec.)

Bologna: centro propulsore degli studi giuridici in Europa


Fondazione: data convenzionale, 1088 (Carducci)
In realtà non si può fissare la data esatta di un fenomeno spontaneo e ad evoluzione progressiva.

Libera aggregazione di studenti intorno ad un Dominus (professore)


IRNERIO (Lucerna iuris) è considerato il fondatore degli studi giuridici
ma fenomeno di concentrazione

eroica (sicuramente altri giuristi, es. Pepo)

Chiamato dalla Contessa Matilde di Toscana a «renovare» i libri legales di Giustiniano

collocati in un nuovo ordine sistematico
5 libri Corpus iuris civilis

Digestum vetus

Digestum infortiatum signif. dell’aggettivazione

Digestum novum

Codex 9 libri

Volumen Tres libri/Institutiones/Novellae + Decima collatio Tratt. Costanza

Costituz imperiali

romano-germaniche

Libri feudorum

Rapporto docente/studenti societas

formano la comitiva
in seguito, formazione della natio

Fine del XII secolo: dall’aggregazione delle nationes nasce l’UNIVERSITAS


Libera associazione fra studenti 2 universitates Citramontani

Ultramontani


- Con a capo uno studente (Rector)

- Dalla metà del XIII secolo, dotate di Statuti

1155 Costituz. imper. Habita concessa ai quattro Doctores legum allievi di Irnerio da Federico I Barbarossa

- Esenzioni fiscali

- Sottraz. alle rappresaglie per debiti

- Giurisdizione civile e criminale sugli studenti

Funzione degli studi: formazione di professori (non di pratici)

Licentia docendi
Organizzazione degli studi giuridici (4-6 anni)

situazione alla metà del XIII secolo


Attività didattiche

A) Lecturae Lettura e spiegazione del testo


- Ordinarie: Dig. Vetus/Codex (per civilisti)

Decretum/Liber Extra (per canonisti)

- Straordinarie: le altre parti del Corpus Iuris e altre decretali
Evoluzione della Lectura: Punctatio librorum

e nascita della Lectura magistralis


B) Repetitiones Approfondimenti su parti problematiche
- obbligatoria 1 volta l’anno (R. necessaria)

- facoltative le altre (R. voluntariae, a pagamento)


C) Quaestiones publice disputatae
- qu. posta dal docente e proposta solutio

- argomentaz. studenti pro o contra

- proclamaz. dei vincitori

- documentaz. scritta a cura del docente (entro 8 gg.)



Conseguimento della licentia docendi (al termine degli studi)

- Tentamen (con docente proponente)

- Privata (Privatum examen, tremendum con collegio)

- Publica (Conventus, Laurea in Cattedrale)

SEZIONE III

La scuola dei Glossatori (XI-XIII sec.)
A) I GENERI LETTERARI DELLA SCUOLA DEI GLOSSATORI
- Oralità della lezione ma memoria scritta della stessa
1) La GLOSSA (= lingua) Forma letteraria principale
Le glosse sono annotazioni che riassumono il contenuto delle lezioni

Forma sintetica e finalità didattica
Si distinguono:

- g. intelineari - g. grammaticali - g. redactae

- g. marginali - g. interpretative - g. reportatae

in base alla posizione nel testo in base alla funzione svolta in base al redattore

Ulteriore distinzione fra
- Reticolo

- Strato di glosse

- Apparato

2) La SUMMA Esposizione personale, continua, stilisticamente elaborata

- svolta su parti del C. I. (su singoli tit. = summula)

- su materie specifiche (es. summa de dote)


- può trovarsi anche all’interno di glosse particolarmente estese

3) ALTRI GENERI LETTERARI:


Gli esiti dell’utilizzo di taluni metodi interpretativi della scuola (v. infra) potevano dar luogo a raccolte autonome rispetto a glossae e summae.
Così si hanno raccolte di:
- Notabilia

- Brocarda

- Distinctiones

- Quaestiones etc.


Appartiene al novero dei metodi interpretativi ma va descritta prima di essi, per il suo intrinseco legame con il testo giustinianeo, la cosiddetta tecnica di redazione ‘a mosaico’ delle glosse e degli altri generi letterari

Il testo per interpretare il testo
B) I PRINCIPALI METODI INTERPRETATIVI DEI GLOSSATORI

Allegationes (paràtitla)


Contestualità del diritto
NOTABILIA
BROCARDA Princ. Gen. + Princ. Gen. Opposto


Rapporto con la metodologia generale della distinctio
Per conciliare per creare figure principi app.

giuridiche nuove contraddittori

(es. tentativo) Solutio

Regulae iuris

Emersione delle rationes


Progressiva edificazione del sistema
QUAESTIONES con Giovanni Bassiano (v. schema distribuito)
Importante momento evolutivo Metodo dialettico
Facti

Quaestiones



Iuris Legitimae
Ex facto emergentes (es. giuramento del minore)
Problema

Utilizzo di argomenti dialettici


es. - a contrario

- a minori ad maius

- de similibus ad similia

Passaggio dal certo al probabile

Valenza politica della scelta

AEQUITAS


L. Placuit ≠ L. Inter

Aequitas non scripta (rudis)

Martino Bulgaro Aequitas scripta (constituta)
Aequitas come ratio della norma
SEZIONE IV

LA SCIENZA CANONISTICA (XII-XVI sec.)


  1. LE FONTI

1) Collezioni canoniche

Anche la Chiesa condivide con l’Impero romano d’Oriente la tendenza a codificare il diritto. Anzi, idea della

TESTUALITA’ del diritto è ancora più antica, legata ai Testi Sacri (Canone della Scrittura) che sono a loro volta fonte del diritto della Chiesa
(Definizione)

Quindi tendenza a racchiudere in un testo le svariate fonti del diritto canonico:

- Sacra Scrittura

- Letteratura Patristica

- Epistole Pontificie

- Canoni conciliari

- Diritto romano (v. oltre)

‘Codificazione’ favorita dalla Riforma Gregoriana della seconda metà dell’XI sec. (Gregorio VII 1073-1085, espon. più importante della Riforma)


- Lotta per le investiture contro i poteri laici

(simonia: vendita di cariche ecclesiastiche)

- Riforma dei costumi del Clero

(contro il concubinato ecclesiastico)


Esigenza di certificare e rendere conoscibili i nuovi princìpi espressione della Riforma
Alcune Collezioni contengono diritto giustinianeo
es.

- Collectio canonum di Anselmo da Lucca (1085)

contengono frammenti

dell’Authenticum

- Collezione del Card. Deusdedit (1087)

- Collectio Britannica (1090) contiene 93 framm. del Digesto
Fra gli autori di collezioni canoniche
IVO DI CHARTRES - Decretum, 1094-1095

sono mere raccolte



cronologiche di fonti

canonistiche

- Panormia, 1095

ma contengono un trattatello



De consonantia canonum

che introduce un’idea che sarà alla base dell’attività della scienza giuridica medievale:


CONTESTUALITÀ DEL DIRITTO Testo completo e privo di contraddizioni

Diversi sed non adversi

Alla base della tecnica interpretativa della DISTINCTIO


Applicata da Graziano (nel dir. canonico) es.: distinguere in base alla

e dai Glossatori bolognesi (per il diritto romano) - ratio temporis

- ratio loci

- ratio dispensationis

- ratio significationis


2) Decretum Gratiani (Concordia discordantium canonum) 1140-1142 (opera priv.)
Caratteri della scienza canonistica dalla 2a metà del XII sec.

simultaneamente creatrice ed interprete della legislazione
Papi-legislatori: Alessandro III

Innocenzo III

- La legislazione nasce dalla giurisdizione ad opera della scienza canonistica

Liber Extra Gregorio IX 1234

Ufficiali Liber Sextus Bonifacio VIII 1298 Clementinae Clemente V 1314

Raccolte di Decretali +

Extravagantes Iohannis XXII

Private (comprende decretali di Giov. XXII posteriori al 1317)

Extravagantes Communes

(Comprende decretali fino al 1484)

+

Decretum Gratiani



Corpus Iuris Canonici 1500 Parigi (pr.)

Corpus Iuris Canonici 1582 Roma (uff.)


B) METODI E FIGURE DELL’ESPERIENZA CANONISTICA:

Due metodi interpretativi:




  1. Aequitas canonica e “salus animae”:

    • Divieto di matrimonio dei chierici;

    • Nudo patto.




  1. Ruolo della teologia:

  • La persona ficta. (Sinibaldo Fieschi, Papa Innocenzo IV)


SEZIONE V


La scuola dei commentatori (XIV-XV sec.)
A) DALLA GLOSSA AL COMMENTO
1) I post-accursiani
Accursio, con il suo apparato ordinario al Corpus Iuris (Glossa Magna, G. Ordinaria, 1250 ca.), rappresenta il culmine e anche il termine della tradizione dei Glossatori
Dopo di lui, nel periodo 1250-1330
Post-accursiani (Post-glossatori)
Giuristi che dimostrano una maggiore attenzione al fondale pratico e alla normativa statutaria:

Alberto da Gandino -Tractatus de maleficiis (dir. pen.)

- Quaestiones statutorum

2) La Scuola di Orléans


Contemporaneamente ai post-accursiani, in Francia si sviluppa un originale metodo interpretativo
A Parigi, vietato l’insegnamento del diritto romano (1219, papa Onorio III; ragioni)

A Orléans, insegnamento

consentito dal 1235 (papa Gregorio IX)
Influsso di glossatori non appartenenti

al filone interpretativo Irnerio Accursio (v. fotocopia)

Intorno al 1260, attivo a Orléans Jacques de Revigny

(celebre la sua Lectura Codicis)


- Utilizzo più libero ed originale delle tecniche interpretative della Glossa

(grazie ad un uso più consapevole degli argomenti dialettici: riscoperta dell’opera maggiore della Logica di Aristotele)


es. obbligo di mantenimento della donna non dotata
- Maggiore libertà rispetto al testo giustinianeo (abbandono della tecnica a mosaico, riferimento alle elaborazioni della scienza canonistica)

Orléans è una delle prime univ. in cui ci si addottora in utroque iure (dir. civ. e can.)


es. distinz. actus proximus/remotus nell’ambito della figura del tentativo (v. fotocopia)

B) LA SCUOLA DEI COMMENTATORI

1) Il primo esponente è Cino da Pistoia († 1336)
Ascolta a Bologna, nel 1300, le lezioni di Pierre de Belleperche (allievo di Revigny) e ne accoglie il metodo

(il metodo del COMMENTO non è radicalmente

diverso da quello della Glossa)

Cino: - Lettura testo

- Esposizione dei casus legis

- Notabilia

- Oppositiones (brocarda)

- Quaestiones


Cambia per:
Abbandono del genere lett. Maggiore libertà rispetto

della Glossa (il testo di legge al testo del C. Iuris (v. supra,

‘scompare’ dalla pagina) Scuola di Orléans)

Cino stesso dimostra una grande autonomia rispetto all’autorità dei Glossatori: “Auctoritas mea sufficit”


Altri esponenti:
2) Bartolo da Sassoferrato († 1357)
Il più grande giurista del Medioevo la nuova Lucerna iuris
Compone Commentari a tutto

il Corpus giustinianeo e numerosi

trattati su materie varie
es. della sua creatività Teoria sulla condizione giuridica

dello straniero dist. - Statuto reale

- Statuto personale
soluz. accolta dal legislat. it. del 1995!
Mette a punto una delineazione coerente del sistema dello ius commune (v. infra)
3) Baldo degli Ubaldi († 1400)

Allievo di Bartolo, eguaglia il maestro per cultura giuridica e fama.

È anche il modello ideale di doctor in utroque iure
compone Commentari sia di diritto civile

che di diritto canonico

SEZIONE VI

Il sistema del diritto comune
All'epoca del Commento, viene ad assumere una delineazione definitiva anche il 'sistema' del diritto comune
Sistema dei rapporti - ius commune/iura propria

- diritto romano/diritto canonico

Il diritto romano viene considerato, fin dall'origine della scuola dei Glossatori, come l'unico diritto dell'Impero

Quaestiones de iuris subtilitatibus (XII sec.): unum ius in unum imperium

(già Agobardo di Lione, 850 ca.: aspirazione ad un unico diritto per tutta la cristianità)


Esso tuttavia non è l'unico diritto nell'Impero:

deve convivere con il complesso degli iura propria, ovvero della normativa statutaria nella quale, a partire dal XII secolo, è stato trasfuso il patrimonio delle consuetudini territoriali formatesi nell'ultimo scorcio dell'alto Medioevo.




La dialettica ius commune/iura propria
Un importante problema è quello di definire rapporti fra ius commune e iura propria.

In particolare si tratta di stabilire se gli Statuti possono derogare le disposizioni del diritto comune.


La questione è già trattata da Iacopo (allievo di Irnerio)
Conflitto fra Digesto (passo di Salvio Giuliano) che ammette la deroga
Codex, che la nega
Risolta con argomento storico: prevale la disposizione del Codex, poiché emanata dopo la Lex regia de imperio di Vespasiano (69 d. C.) con la quale il popolo romano trasferiva all'imperatore il potere legislativo

Per Iacopo quindi gli Statuti non possono derogare il diritto comune (quindi possono essere applicati solo in via sussidiaria ovvero quando contengono disposizioni non contrastanti con esso)


La situazione cambia dopo il trattato di Costanza
Vengono elaborate teorie che consentono una diversa soluzione del conflitto fra Statuti e diritto comune
1) Distinzione fra norme derogabili e norme inderogabili del diritto comune (soluzione che ha scarsa accoglienza)
2) Ammessa la deroga quando si tratta di una consuetudine generale dell'Impero
3) Ammessa sempre la deroga: la consuetudine locale è diritto speciale rispetto al diritto comune e prevale su di esso purché vi sia la consapevolezza (certa scientia) del contrasto con la normativa giustinianea (soluzione di maggior successo)

in origine (Piacentino, XII sec.) respinta successivamente (Ugolino, XIII sec.

perché in contrasto con la Lex regia v. fotocopia) ammessa perché si

sostiene che la Lex regia non ha

trasferito il potere legislativo al-

l'imperatore ma lo ha soltanto

delegato: quindi una consuetudine

contra legem è sempre ammessa

poiché dimostra la revoca della

delega
Con il prevalere di questa tesi, il diritto comune perde l'originaria centralità ed è destinato ad avere vigenza solo in via sussidiaria, per colmare le lacune del diritto statutario
Ma il rapporto fra diritto comune e iura propria non si risolve esclusivamente in un problema di gerarchia delle fonti
Infatti:
- Anche gli Statuti sono elaborati da giuristi formati sul testo giustinianeo e contengono terminologia, concetti, princìpi, tratti da esso.
- Inoltre, gli Statuti si interpretano secondo il diritto comune:

- Quaestiones statutorum (nell'ambito delle quaestiones ex facto emergentes)

diritto romano come strumento di interpretazione delle norme statutarie, laddove esse presentano a loro volta delle lacune

(es. omicidio)


C) I rapporti fra diritto comune e diritto canonico
All’epoca del Commento sono ormai definiti anche i rapporti fra diritto romano e diritto canonico
Al tempo della Glossa, ancora sostanziale separazione fra i due ambiti
Per i canonisti la normativa canonica doveva prevalere su quella civile ogni qual volta fosse in pericolo la ‘salus animae’ (aequitas canonica, v. supra)
I Glossatori respingono tale opinione, temendo interferenze
Odofredo (v. fotocopia): “Dominus papa, ratione peccati, intromittit se de omnibus”

La situazione cambia con la scuola di Orléans e con i Commentatori


Bartolo fissa la regola dei rapporti fra i due diritti

(regola dell’utrumque ius)


In spiritualibus dir. can.

In temporalibus terrae subiectae ecclesiae dir. can.

terrae subiectae imperio dir. rom.
ma ratione peccati dir. can.
SEZIONE VII

La prammatizzazione del diritto comune (XV-XVI sec.)
A) La giurisprudenza consulente
Dalla metà del XV secolo, crisi del metodo universitario del Commento
Due tendenze
In Francia Umanesimo giuridico (mos gallicus: v. infra)

In Italia Età della giurisprudenza consulente (mos italicus, bartolismo): fulcro dello sviluppo giuridico è la prassi

Afferm. del genere lett. dei Consilia - Consilium sapientis iudiciale

- C. pro veritate


Ruolo della stampa nella diffusione dei Consilia
Polemica Alciato/Deciani sulla giurisp. consulente
Apologia pro iuris prudentibus (1579)
B) La communis opinio
Nell'età della giurisprudenza consulente il diritto comune assume ancora più marcatamente il carattere di diritto giurisprudenziale (opinione del giurista come legge)
Esigenza di trovare un criterio di certezza (endogiurisprudenziale) che risolva gli inevitabili conflitti fra le numerosissime opinioni dottrinali

Il criterio è la communis opinio: -opinione del maggior numero di giuristi

- opinione dei giuristi più autorevoli
Alessandro Tartagni: “doctores qui pondere, numero ac mensura sunt maiores”
La communis opinio era vista con qualche perplessità all'epoca del Commento
- Bartolo: c. o. (verità presunta) può essere superata da un'argomentazione particolarmente convincente o quando il testo di legge è assolutamente chiaro (verità effettiva)
- Però Baldo qualche decennio dopo riteneva già temerario recedere

dalla c. o.

Rapporto

CONSILIA COMMUNIS OPINIO


Mutua alimentazione

La c. o. vincola tendenzialmente i giudici: vale come legge dove legge e consuetudine manchino


Conflitti fra communes opiniones vengono risolti evidenziando:
- una opinio magis communis

- una opinio communissima



PARTE II: L’ETA’ MODERNA
SEZIONE I

La giurisprudenza dei grandi tribunali (XVI sec.)
Agli inizi dell'età moderna, sorgono gli STATI NAZIONALI

Esigenza di accentrare il fenomeno giuridico nelle mani del sovrano

1) Creazione dei GRANDI TRIBUNALI d'antico regime (in tutta Europa)

es. - Rota romana (dal 1331)

- Rota fiorentina

- Sacro Regno Consiglio di Napoli

- Senato di Milano (1499-1786)

- Tribunale Camerale dell'Impero germanico (dal 1495)

- Parlements francesi (su tutti, il Parlamento di Parigi dal 1255)

specchio della precoce formazione dello Stato francese


2) Emersione di una nuova forma letteraria: le decisiones
Nascono nell'ambito della Rota romana e hanno struttura simile ai Consilia, ai quali tendono a sostituirsi
Prevalenza della giurisprudenzialità giudiziale su quella dottrinale
La giurisprudenza dei grandi tribunali influirà anche sulla communis opinio:
- Le c. o. in consulendo devono essere confermate dai tribunali
- Formazione di c. o. in iudicando

3) Affermazione dell'efficacia vincolante del precedente giudiziale:


- all'interno di ciascuno Stato (anche se quasi mai in espressamente prevista

dalla legge: eccezione Costituzioni piemontesi 1729)


- in ambito continentale (formazione di usi forensi europei, favorita dal

fondale condiviso del diritto comune)

4) L’arbitrio equitativo
Amplissimi poteri discrezionali concessi (o tollerati) dai sovrani ai grandi tribunali per favorire il processo di accentramento del fenomeno giuridico nelle mani del detentore del potere
Comprendono:

- Diritto di Interinazione (approvazione e registrazione atti sovrani)

- Potere di decidere le cause in assoluta autonomia rispetto al dato legale

(Arbitrio equitativo)


- autorizzato da sovrano e limitato dall'equità

(analogie - non identità - con aequitas canonica)


- finalizzato a rendere flessibile il sistema giuridico

Es. Senato di Milano

- In civilibus contro i princìpi

- della domanda di parte

- della disposizione della prova
- In criminalibus

- poena arbitraria per sopperire alle rigidità del sistema delle prove legali


5) Aspetti problematici della giurisprudenza dei grandi tribunali
- Nazionalizzazione vs. europeizzazione del diritto comune
- Aderenza vs. opposizione ai programmi del potere monarchico (esempi)
- Coerenza interpretativa vs. utilizzo più intenso dell’arbitrio equitativo

SEZIONE II



L’Umanesimo giuridico (XV-XVI sec.)
Fenomeno culturale che ha un'origine (letteraria) nell'Italia del XV secolo
Firenze (ca. 1450) riscoperta dei testi dell'antichità classica (anche giuridici)

- testi non inclusi nella compilazione giustinianea

- tentativi di un'edizione critica del Digesto

(littera pisana vs. littera bononiensis,

Angelo Poliziano, Ludovico Bolognini)

Il fenomeno assume un rilievo specificamente giuridico grazie all'opera di


Andrea Alciato (1492-1550)
consegue la licentia docendi in Italia e si trasferisce in Francia dove insegna il nuovo metodo di approccio al diritto romano
Con lui
- Guillaume Budé (francese)

- Ulrico Zasio (tedesco)

CARATTERI ESSENZIALI DELL'UMANESIMO GIURIDICO:
1) Approccio storicistico e filologico al diritto
- storicistico: c. i. come monumento dell'antichità (messo in

discussione come diritto vigente)


- filologico: norme del diritto romano interpretate secondo

il loro significato originario (es. confessione)


2) Atteggiamento nei confronti del mos italicus
Critiche feroci (Valla, Hotman) nei confronti degli esponenti del mos italicus
ma - atteggiamento più conciliante di alcuni umanisti (Alciato)
- scarsa sensibilità dei bartolisti nei confronti del nuovo metodo è determinata da esigenze di funzionalità del sistema (Gentili, Dialogi 1582)

3) Atteggiamento verso il Corpus Iuris


Critiche alla compilazione giustinianea (corrotto, alterato, confuso il diritto romano)
Francesco Hotman, Antitribonianus 1567 diritto romano non solo smitizzato ma anche criticato nel suo fondamento testuale
4) Filone sistematico
Esigenza di riorganizzare la parte migliore del diritto romano secondo un ordine razionale

Cicerone, De iure civili in artem redigendo (op. perduta)


Esponenti:

- Hotman


- Ugo Donello (Commentarii, 28 voll. 1589-1590)
Lo schema impiegato è quello gaiano
Personae Res Actiones
riletto in chiave soggettivistica (muta signif. cat. delle Personae)
5) Anticipazione di temi giusnaturalistici
Recupero del diritto romano come ratio scripta dopo la sua ‘spoliticizzazione’

6) Idea della Codificazione del diritto


Hotman: - uno o due buoni volumi

– lingua nazionale

– sostituzione di tutto il diritto vigente
7) Valorizzazione del diritto nazionale
Fenomeno tipicamente francese

Diritto consuetudinario è diritto comune in Francia

Avversione contro universalismo del diritto romano

1219 Divieto di insegn. a Parigi (v. retro)

1312 Ordinanza di Filippo il Bello dir. rom. è consuetudine approvata

1454 Ordinanza di Carlo VII red. scritta delle consuetudini


Ragioni politiche spiegano il successo dell'umanesimo in Francia (e il suo insuccesso in altre parti d'Europa: Germania, Italia, rifiuto da parte degli studenti)


SEZIONE III


La crisi del diritto comune: considerazioni generali (XVI-XVIII sec.)
La crisi incomincia con il sorgere degli Stati nazionali
Sovrani non più custodi della tradizione giuridica ma creatori del diritto
Alle tradizionali forze caratterizzanti l'epoca medievale
Universalismo rappr. dal diritto comune

Pluralismo rappr. dagli iura propria


Si contrappone una nuova forza, che sarà a lugno andare vincente


Nazionalismo Legge è affare del sovrano; statualizzazione del diritto

Il sistema del diritto comune viene sottoposto a un serrato attacco


a) criticato come incerto, voluminoso, controverso (v. umanesimo)

b) emerge una nuova esigenza di certezza legale (vs. communis opinio)

c) critica al monopolio del fenomeno giuridico da parte dei giuristi (esp. non sempre positiva dei grandi tribunali)
L'universalismo e il pluralismo medievali vengono ora concepiti, in chiave negativa, come
PARTICOLARISMO GIURIDICO
- origine dell'espressione

- significato: mancanza di unità del diritto


1) Sul piano oggettivo:

mancanza di unità delle fonti
- in senso qualitativo

- in senso quantitativo

Si noti che a questa mancanza di unità contribuisce non infrequentemente proprio la legislazione sovrana
- formata alluvionalmente

- dispersa, di non facile reperibilità

- solo raramente in uno stato di avanzata consolidazione (v. infra)

2) Sul piano soggettivo:

diritto e giurisdizione variabili secondo lo status personale dei soggetti:

- laici e chierici

- cattolici e non cattolici

- commercianti e non commercianti



ius mercatorum

di origine medievale (consuetudinaria)

formatosi su base soggettiva

è diritto dei mercanti (appart. alla corporazione)



non diritto degli atti di commercio


Ordonnance du commerce di Luigi XIV (1673)

statualizza ma non obbiettivizza ancora lo



ius mercatorum

Obbiettivizzazione con code de commerce napoleonico (1807)



Poli della riforma giuridica
Le esigenze di riforma promosse dai sovrani coinvolgono 3 differenti forze sociali
Il differente atteggiamento di queste spiega la lentezza (circa 3 secoli) del processo di superamento del regime di diritto comune:

A) Opinione pubblica


Non ha un grande rilievo nel contesto europeo dei secoli XVI-XVIII
- Solo in Francia fin dal Cinquecento si hanno istanze 'dal basso' per la unificazione e la semplificazione del diritto
- altrove, essa appare legata al proprio patrimonio giuridico (soprattutto a liv. locale)
B) Ceto dei giuristi
Non costituisce un insieme omogeneo.

Si possono riscontrare 4 gruppi


1) Pubblici funzionari

favorevoli alle riforme

2) Professori
3) Giudici dei grandi tribunali attegg. ambivalente (v. supra)
4) Pratici assolut. contrari (difendono il diritto che conoscono)
C) Potere politico
Agisce soprattutto mediante lo strumento della legislazione.
Obiettivi:

- Semplificare il quadro delle fonti del diritto

- Promuovere una certezza legale del diritto

- limitare il potere dei giuristi e l’arbitrio giudiziale


Questi scopi saranno perseguiti (ma solo a partire dalla metà del XVII secolo) attraverso il fenomeno delle CONSOLIDAZIONI del diritto comune (v. infra)
SEZIONE IV

Il giusnaturalismo moderno (XVII-XVIII sec.)

(Sezione da integrare con Cavanna, Storia, I, pp. 319-369)

Schema riassuntivo degli autori e dei filoni dottrinali
Ugo Grozio (1583-1645): il ‘padre’ del giusnat. moderno

teoria del idea del diritto

contratto sociale come ‘sistema’

Thomas Hobbes (1588-1679) filone germanico filone francese

John Locke (1632-1704) G. Wilhelm Leibniz

(1646-1716)

Jean Domat

Christian Wolff (1625-1696)

Volontarismo giuridico (1670-1754)

R. J. Pothier

Samuel von Pufendorf (1632-1694) Scuola Wolffiana (1699-1772)

(XVIII SEC.)


Christian Thomasius (1655-1728)

Le correnti giusnaturalistiche d’età moderna rappresentano un altro ‘nemico’ storico del diritto comune, poiché preparano il terreno dottrinale alle moderne codificazioni.

Oggi due visioni del diritto naturale.
1) Concezione monistica, positivistica del diritto: il ruolo del dir. naturale è nullo, diritto vigente è solo quello positivo, concepito in senso statualistico

legalistico e formalistico legge stat. come

fonte preminente

priva di lacune

interpret. dichiarativa

2) Concezione dualistica del diritto: esistenza di una serie di regole di giustizia naturale sovraordinate alla legge positiva (in epoca moderna, il diritto naturale è soggettivizzato: una serie di diritti soggettivi naturali)


La contrapposizione presuppone due diverse concezioni del diritto e della giustizia
Obbedienza alla norma in quanto giusta (ius quia iustum, giusnaturalismo)

in quanto tale (ius quia iussum, positivismo)


L'epoca del moderno giusnaturalismo vede un sostanziale equilibrio fra le due tendenze e porterà all'idea che i diritti naturali possano essere positivizzati una volta per sempre dal legislatore in un codice
Insieme idea di un superiore diritto naturale

idea della supremazia della legge che positivizza i diritti naturali


Cercando di conciliare queste due posizioni antitetiche, il giusnaturalismo sei-settecentesco si presenta quindi come il presupposto storico del positivismo giuridico attuale
***
Perché giusnaturalismo 'moderno'?

Il concetto di diritto naturale è presente già nella Grecia del V secolo a. C. (Antigone)


Perché in tale contesto il concetto di diritto naturale è completamente secolarizzato.
Grozio lo definisce "dictamen rectae rationis" (dettame della retta ragione): fondamento razionale, immanente, del diritto naturale, che sarebbe valido "etsi daremus Deum non esse" (anche se non si ammettesse l'esistenza di Dio)

Tale presupposto porterà, fra l'altro, alla distinzione fra il livello della legalità e quello della moralità

Il moderno giusnaturalismo ha i suoi prodromi nelle teorizzazioni della Scuola di Salamanca (XVI-XVII sec.) e nasce dall'esigenza di ripensare l'ordine giuridico tradizionale
Dopo la scoperta del Nuovo Mondo e la rottura dell'unità politica e religiosa dell'Europa (affermazione degli Stati nazionali, Riforma protestante), nasce la consapevolezza dell'insufficienza del modello giuridico romano-canonico e perciò l'esigenza di fondare un diritto di ragione universalmente valido
In questo periodo cambiano anche i metodi del ragionamento scientifico, con il passaggio da una logica dialettica, di stampo aristotelico, ad una logica matematico-deduttiva, di stampo cartesiano
UGO GROZIO

Grande giurista olandese, padre del giusnaturalismo moderno: da lui originano i due grandi filoni speculativi della riflessione giusnaturalistica


Due fra le sue opere più importanti:

De iure belli ac pacis (1625) - espone la sua teoria contrattualistica

- fonda su base giusnaturalistica il moderno diritto internazionale



Introduzione alla giurisprudenza olandese (1631)

- aderisce ai metodi della giurisprudenza elegante (filone che concilia in maniera originale umanesimo e prassi)

- introduce alcune teorie innovative, soprattutto in materia di contratti:

- teoria del consenso traslativo

- teoria sul contrasto fra volontà e dichiarazione

- teoria dell'errore come vizio della volontà


Apporta due contributi fondamentali alla riflessione giusnaturalistica
a) Teoria contrattualistica
Grozio elabora la teoria del contratto sociale con cui si spiega l'origine dello Stato
Presupposto
Stato di natura presociale appetitus societatis
Con il contratto — vengono cedute le libertà naturali e conferito il potere al sovrano

— si delimitano i diritti dei singoli e i poteri del sovrano

— si garantisce la pace sociale

Nella costruzione di G. non mancano ambiguità


— ci sono i presupposti della teoria liberale dello Stato di diritto

(individuazione di una sfera di diritti individuali)


— ma anche i presupposti dell'assolutismo politico

— sottomissione a un sovrano

— legittimato l'intervento del sovrano nella sfera privata dei singoli

— superiorità delle ragioni dello Stato rispetto a quelle degli individui




b) Concezione del diritto come sistema
G. ha fiducia nella possibilità di pervenire alla costituzione di un sistema completo di norme a partire da alcuni postulati fondamentali:
Non appropriarsi dei beni altrui e restituire il maltolto o l'ingiusto profitto che se ne è tratto

(fondamento giusnaturalistico della proprietà)


Rispettare i patti

principio che vale a diversi livelli, a fondamento

— del diritto internazionale pattizio

— del rispetto del contratto sociale

— del rispetto dei contratti
Risarcire i danni causati per propria colpa
L'idea di sistema è nuova rispetto alle concezioni ‘sistematiche’ medievali del diritto: esso è infatti costruito per deduzione, a partire dai postulati indicati, e non per induzione, secondo il tipico procedimento dialettico dei giuristi dell'età intermedia
Anche l'insegnamento del diritto subirà delle modificazioni:

- non più andamento casistico, ma studio di norme generali e astratte

- suddivisione per materie

SVILUPPI DELLA SPECULAZIONE DI GROZIO NEGLI AUTORI SUCCESSIVI

A) Contrattualismo

In senso assolutistico (libertà dello Stato)

Th. Hobbes Leviathan (1651)
Stato di natura bellum omnium contra omnes (guerra di tutti contro tutti)
— differente struttura del contratto
— sovrano non soggetto ad alcun obbligo
Nel pensiero di Hobbes, alla concezione assolutistica del potere politico corrisponde una concezione volontaristica del diritto (v. oltre)

In senso liberale (libertà dallo Stato)

J. Locke Due trattati sul governo (1690)
— il potere sovrano è esercitato per garantire i diritti soggettivi naturali preesistenti dell'individuo:

— libertà, proprietà, sicurezza, resistenza all'oppressione (tetralogia lockiana)

— esiste un diritto di resistenza dei singoli nei confronti dello Stato

— anche l'autorità pubblica si sottomette alle regole dello Stato di diritto



B) Volontarismo

1) Origine nel pensiero di Hobbes conseguenza della sua visione assolutistica del potere politico


Legge come espressione della volontà del sovrano

Corollari sul piano della teoria delle fonti

(primato della legislazione)

sul piano della teoria dell’interpretazione


Concezione positivistica del diritto Bobbio: Hobbes è un giusnaturalista in partenza e un positivista all’arrivo
idee che troveranno compimento nella codificazione:
— norma come comando

— interpret. come esecuzione del comando

— legge come fonte preminente del diritto
Conseguenze (involontariamente) garantistiche e liberali:
nell’ambito del dir. penale

affermazione del principio di legalità

(nullum crimen, nulla poena sine lege)

+ irretroattività

Tutto ciò che non è espressamente vietato deve considerarsi permesso

(in part., Hobbes attua una separazione fra moralità e legalità: ogni reato è anche un peccato, ma non ogni peccato è un reato)


Limiti all’attività del sovrano legislatore (non imposti dal contratto ma dettati dalla ragione):
— quanto alla forma delle leggi chiarezza e conoscibilità

— quanto al contenuto non norme superflue



SEZIONE V

Le consolidazioni del diritto comune

(XVII-XVIII sec.)
Provvedimenti ufficiali diretti ad una risistemazione razionale ed organica delle fonti esistenti
Distinte dalle consolidazioni-raccolta

opere private di raccolta

— del materiale normativo esistente

— di materiale giurisprudenziale decisiones tribunali



communes opiniones
(integrare con la lettura di Cavanna, Storia, I, pp. 252-258)
Alcuni esempi di consolidazioni:
1) Ordonnances francesi
a) Ordonnances di Luigi XIV
Provvedimenti normativi assunti entro un'ottica statualistica e dirigistica e finalizzati alla diminuzione del potere dei giudici

Redatte sotto la direzione del ministro Colbert:


I) 1667 Ordonnance civile pour la réformation de la justice
È la più importante perché contiene, nella parte generale, alcune norme di rango 'costituzionale':
— le disposizioni regie devono essere osservate da tutte le Corti del Regno

— non se ne può escludere o modificare l'applicazione sotto pretesto di equità

— divieto di interpretazione (ammessa solo l'interpretazione autentica)

— nullità delle sentenze emesse in contrasto con le disposizioni regie

— abrogazione delle norme in contrasto con l'ordonnance
in più

— obbligo, per i tribunali, di registrare immediatamente gli atti del sovrano (forte limitazione del potere di interinazione)


II) 1670 Ordonnance criminelle
Razionalizzazione della procedura penale (modello inquisitorio)
— Rigido sistema di prove legali

— Uso frequente della tortura (per crim. capitali)

— Principio dell’appello obbligatorio
III) 1673 Ordonnance du commerce
Compilata con la consulenza del commerciante Savary
Lacunosa Savary non è un tecnico del diritto
IV) Ordonnance de la marine
Compilata entro un’ottica statualistica e dirigistica

per sostenere la guerra commerciale sui mari (sopratt. contro l’Olanda)

Uno storico del diritto francese, F. Olivier-Martin, ha sostenuto che le Ordonnances di Luigi XIV siano già dei codici in senso moderno
In realtà esse non possiedono ancora i caratteri di un moderno codice.

Quali sono tali caratteri?


Due opinioni storiografiche:
1)Tesi di Mario Viora: un codice si distingue da una consolidazione del diritto comune per la novità del suo contenuto.
Questo criterio non è però decisivo. Più convincente l’altra opinione
2) Tesi di Giovanni Tarello e di Adriano Cavanna: un codice si presenta con due caratteri essenziali:

a) esclusività: il codice è l’unica fonte del diritto in una determinata materia

(a questo carattere si riconnetterà il mito della ‘completezza’ del codice)

b) eguaglianza formale del destinatario delle norme

Entrambi i caratteri del codice fanno venir meno il particolarismo giuridico (sia oggettivo che soggettivo)

Sulla base di questi criteri possiamo concludere che le Ordonnances di Luigi XIV non possono ancora essere considerati dei veri e propri codici:


— lasciano ancora spazio all’eterointegrazione da parte di altre fonti

non delineano ancora un diritto a soggetto unico


es. Ord. du commerce

SEZIONE VI

L’illuminismo giuridico
Naturalmente è il diritto il principale strumento attraverso cui rendere concreto lo spirito di riforma
Il discorso sul diritto è uno dei tratti caratterizzanti l'illuminismo: dal XII secolo non si registrava una così grande attenzione degli uomini di cultura nei confronti del diritto
Come per l'illuminismo in generale, è però difficile procedere ad un'esatta classificazione dei caratteri essenziali dell'illuminismo giuridico
La storiografia ha infatti proposto diverse letture del fenomeno. Noi non le riproporremo in questa sede, ma ci limiteremo ad operare una sintesi complessiva che possa fornire un quadro essenziale di riferimento.
In particolare possono essere messe in luce queste prospettive sostanzialmente comuni – eccezion fatta per una fondamentale divaricazione di cui daremo conto – a tutti gli esponenti del pensiero illuministico:
A) Necessità di una riforma giuridica (oltre che politico-istituzionale, religiosa, economica): Filangieri: "La legislazione è oggi l'oggetto comune di coloro che pensano" (Scienza della legislazione, 1780)
B) Fine del bene comune (inteso qui come giustizia: possibile lettura riduttiva di matrice utilitaristica)
C) Centralità della legge nella realizzazione di tale obiettivo

- arte della legislazione

- incivilimento

- idea di progresso

- religione della legge, esaltazione del legislatore

- idea di codificazione

- ideologia antigiurisprudenziale (con eccezioni)
D) Necessità della conoscenza della natura umana (necessario presupposto antropologico è la conoscenza della natura umana: assioma di Condorcet -Cavanna)
Ma qui si registrano due atteggiamenti diversi, pur in un comune clima di ottimismo antropologico:


  • La legge deve assecondare la natura umana: teoria dei diritti naturali e libertà umana (soprattutto, illuminismo di area germanica, wolffismo - Cattaneo)




  • La legge deve modificare la natura umana (idea di rigenerazione, area francese)

- riduzionismo sensistico (Helvétius, D’Holbach, La Mettrie, ma anche Voltaire)

- concezione ‘totalitaria’ della libertà (Rousseau)


E) Problematico rapporto illuministi-potere politico
- Elitismo pedagogico (e suoi paradossi)

- Rapp. Illum.-potere: Tarello

- Duplice strumentalizzazione:
- assolutismo illuminato

- illuminismo e rivoluzione francese







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