Scritti in onore di Lorenza Carlassare



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Scritti in onore di Lorenza Carlassare
Alessandro Pizzorusso ─ Sistematica giuridica e sistema delle fonti del diritto.
SOMMARIO: 1. Sistematica giuridica e sistema delle fonti. ─ 2. Lo sviluppo del pluralismo fra gli Stati e tra essi e le istituzioni sovra- o endo-statali. ─ 3. I principali passaggi dell’evoluzione del catalogo delle fonti statali. ─ 4. L’evoluzione dell’assetto della produzione normativa.─ 5. Le decisioni normative e la forma di governo. ─ 6. Le attuali difficoltà del sistema delle fonti dello Stato italiano. ─ 7. Dal “sistema delle fonti” al “sistema degli ordinamenti”:
1. Sistematica giuridica e sistema delle fonti. ─ La sfortunate vicende che hanno determinato la crisi costituzionale in corso in Italia da un non breve periodo di tempo hanno prodotto talune modificazioni del modo di intendere le fonti del diritto previste dalla Costituzione del 1947, le quali rischiano di sconvolgere l’impostazione che ad esse era stata data dai costituenti per realizzare la forme di governo parlamentare da essi prescelta sulla base del celebre ordine del giorno Perassi1 e che fin qui non è stata esplicitamente modificata ─ ed anzi è stata esplicitamente confermata con il referendum costituzionale del 25-26 giugno 2006 ─, hanno creato gravi difficoltà per gli studiosi della relativa materia.

Tanto più che, da parte di alcuni esponenti della classe politica sono state espresse opinioni secondo le quali tali modificazioni sarebbero già intervenute di fatto (forse in via di “modificazioni tacite” della Costituzione, nozione questa nota all’esperienza statutaria, ma di dubbia applicazione in presenza di una Costituzione rigida) e che queste complicazioni si sono intersecate con altri motivi di evoluzione della materia della produzione normativa che sono derivati dall’evoluzione dei rapporti internazionali e dall’importante ruolo assunto in questo campo dall’Unione europea, cosicché alcuni fra i maggiori studiosi di questa materia sono stati addirittura indotti a domandarsi se in Italia possa ancora parlarsi di “sistema delle fonti”2.

Donde l’opportunità di richiamare ─ partendo dalla constatazione che problemi come questi impongono sempre più spesso di non perdere di vista i rapporti ormai molto intensi che si stabiliscono fra l’ordinamento giuridico del proprio paese e quelli internazionali, sopranazionali, transnazionali o di altri paesi ─ alcune osservazioni non nuove, ma probabilmente suscettibili di sviluppi interessanti, che possono forse risultare utili per affrontare i problemi che hanno determinato queste perplessità, mentre appare evidente che uno scritto dedicato a festeggiare Lorenza Carlassare, con la quale il dialogo sulle questioni relative alle fonti del diritto è sempre risultato particolarmente utile e intenso, non può non costituire la migliore delle occasioni.

Introducendo il convegno internazionale su “La sistematica giuridica. Storia, teoria e problemi attuali”, tenutosi presso l’Accademia Nazionale dei Lincei dal 1° al 5 aprile 1986, Bruno Paradisi3 definiva la sistematica giuridica, “o per dir meglio il sistema, al quale essa corrisponde”, come “l’applicazione di quel concetto ai fini dell’interpretazione e della costruzione del diritto, o se si preferisce, dell’interpretazione e della costruzione dogmatica, che è termine invalso ad indicare appunto la peculiarità di quell’attività interpretativa e costruttiva”.

Nell’analizzare questa definizione, l’illustre storico segnalava come “l’esigenza di osservare un certo ordine nella trattazione del ius civile” si manifestò a Roma fin dal primo secolo della Repubblica con Q. Mucio Scevola, il quale, come riferisce Pomponio4), ius civile primus constituit generatim in libros decem et octo redigendo5. Donde l’origine del metodo sistematico nell’interpretazione e nella costruzione del diritto che tuttora caratterizza l’opera dei giuristi e il vincolo di questa attività all’esigenza di perseguire la coerenza delle proprie affermazioni, secondo i canoni della normale logica che l’uomo impiega in qualunque tipo di discussione6. L’obbligo di essere coerenti, o almeno di cercare di esserlo, costituisce dunque la regola principale da seguire in ogni discorso giuridico e, se una differenziazione fosse possibile, lo sarebbe particolarmente in questo caso.

Non può quindi sorprendere che, nell’evoluzione che questa impostazione ha ricevuto nel corso dei secoli, ci si sia sforzati di ricondurre ad un “sistema”, prima di tutto, il complesso delle leges legum, cioè delle regole sulla produzione normativa, oggi per lo più chiamate “norme sulle norme” o, con una metafora, norme sulle “fonti del diritto”, e che il “sistema delle fonti” costituisca ormai il crocevia di tutti i principali problemi che devono essere affrontati per valutare, in qual modo la “sistematica giuridica” si realizzi nei vari momenti in cui l’esperienza dei giuristi si traduce in costituzioni, leggi, sentenze ed atti esecutivi di esse. Né può sorprendere, quindi, che le difficoltà che l’umanità incontra nell’organizzare le relazioni fra i suoi componenti si risolvano frequentemente in denunce di crisi del sistema delle fonti, o che addirittura si giunga a dubitare della possibilità di configurare ancora un sistema di esse7.

Il fatto è che, quando si dice “perseguire la coerenza” nello studio nell’impiego del diritto, non si intende certamente “conseguirla”, perché anche nei dibattiti dei giuristi, al pari che in ogni altro, la molteplicità delle opinioni rappresenta la norma, come dimostrano, non solo l’impostazione del “processo”, nell’ambito del quale il compito di discutere, in ossequio al principio del contraddittorio, è specificamente assegnato alle “parti” e, nel caso degli organi giudicanti collegiali, ai loro componenti nel corso delle riunioni in camera di consiglio e, in caso di impugnazione della sentenza, ancora alle parti e ai giudici, ma anche quella propria di ogni altra discussione che debba servire alla produzione di atti giuridici di qualunque tipo, anche se meno rigorosamente regolati dal diritto di quanto lo è di solito una sentenza.
2. Lo sviluppo del pluralismo fra gli Stati e tra essi e le istituzioni sovra- o endo-statali. ─ In proposito si deve partire dalla constatazione che, indubbiamente, le modificazioni intervenute in questi ultimi decenni per effetto dello sviluppo del diritto internazionale (talora anche con effetti diretti nei confronti degli individui), dei progressi compiuti dalle organizzazioni internazionali (ed in particolare dall’Unione europea) e della diffusione di attività sostanzialmente private ma in vario modo produttive di effetti normativi (nel quadro della “globalizzazione giuridica”), hanno in qualche misura attenuato il ruolo degli Stati e la separazione fra ciò che è diritto e ciò che è soltanto uno strumento dell’interpretazione, modificando quell’assetto del modo di impiegare le tecniche del il diritto che risalivano all’epoca dei trattati di Vestfalia, quando i singoli stati si riconobbero (almeno teoricamente) come “sovrani” e quindi come indipendenti e padroni del loro “ordinamento giuridico” al pari che del loro sviluppo politico, economico e culturale.

Negli Stati che hanno adottato forme di federalismo, di regionalismo o di autonomie altrimenti congegnate, inoltre, un ridimensionamento dei compiti propri degli Stati stessi si è avuto ovviamente anche in virtù del ricorso a quelle forme di pluralismo interno che hanno valorizzato le autonomie federali, regionali o di altro genere, spostando dal centro alla periferia, o dallo Stato a entità altrimenti autonome, le opportunità di differenziare le forme di organizzazione delle collettività minori che agiscono all’interno della comunità nazionale e adattando alle relative esigenze l’uso del diritto all’interno di esse.

Né si può negare che la valorizzazione del potere dei giudici e di altri soggetti indipendenti, operanti anch’essi, più di ogni altro protagonista della vita di relazione, secondo diritto (e quindi ispirati ─ conviene ripetere ─ dall’esigenza di rispettare prima di tutto la coerenza, ossia la logica comune), abbia per lo più contribuito ad una più corretta gestione della cosa pubblica, in tal modo contribuendo alla divulgazione e al rispetto di grandi ideali, a cominciare da quelli propri della democrazia, dell’eguaglianza e della giustizia. Ed è evidente che, a rendere più complesso il sistema delle fonti, abbia concorso l’apporto che a questa linea evolutiva hanno recato l’inserimento, accanto alle forme tradizionali della giustizia civile e penale, delle forme di giustizia amministrativa e costituzionale, introdotte in Europa e altrove soprattutto nella fase più recente, e gli sviluppi della sistematica giuridica che esse hanno favorito.
3. I principali passaggi dell’evoluzione del catalogo delle fonti statali. ─ Ben si comprende, d’altronde, come l’applicazione del metodo sistematico al campo del diritto si sia risolto prima di tutto nell’individuazione di un “sistema delle fonti” del diritto stesso, che, alle origini degli studi sul diritto, già troviamo enunciato nei paragrafi iniziali delle trattazioni istituzionali di Gaio e di Giustiniano8 e la cui evoluzione vediamo intrecciarsi, nel corso dei secoli, con la storia delle forme di stato e di governo9, a cominciare da quella che in termini moderni potremmo chiamare una “riforma costituzionale” concernente l’imperium, che fu realizzata nell’antica Roma quando l’avvento del princeps comportò, tra l’altro, l’inserimento dell’attività normativa di questo soggetto, in posizione privilegiata, tra le preesistenti forme di legislazione.

Il primo dei principali passaggi di questa evoluzione è l’invenzione della nozione di lex10, che gradualmente affianca e in parte sostituisce i mores i quali, in quanto legge non scritta, erano l’unica possibile nella fase più antica. La lex viene definita come quod populus iubet atque constituit11, ma più tardi, con l’avvento della figura dell’imperator, la legge comiziale fu sostituita dai provvedimenti del principe, variamente denominati (nec umquam dubitatum est, quin id legis vicem optineat, cum ipse imperator per legem imperium accipiat12). Mentre un ruolo sempre più importante conseguirono i responsa prudentium e le altre forme di diritto giurisprudenziale, specialmente dopo che le opere dei giuristi furono utilizzate per la redazione dei Digesta seu Pandectae, che realizzarono, appunto, la prima grande sistemazione, riferita al diritto romano classico. Donde, anche con riferimento a queste vicende, la possibilità di configurare un sistema di fonti, indubbiamente poco sviluppato se lo si confronta con quelli moderni, ma nel quale erano già presenti tutti i principali tipi di diritto (il diritto consuetudinario, il diritto legislativo, il diritto giurisprudenziale) e tutti i principali formanti13 che l’esperienza successiva ha conosciuto.

Dopo il periodo delle invasioni barbariche, il recupero del Digesto in Occidente dette luogo all’importante elaborazione del diritto “comune”, studiato nelle università e spesso applicato ai casi pratici, anche da autorità pubbliche, in base al prestigio che ad esso derivava dalla tradizione culturale che così si era venuta a formare. In questo lungo periodo, comunque, l’idea dell’unità del diritto nell’area europea fu tenuta ferma, vuoi con riferimento al ruolo dell’imperatore o a quella del Papa, vuoi alla concezione del diritto naturale nelle sue varie concezioni (confessionali o laiche). Per molti secoli14, pertanto, la funzione del diritto concepito come jus risultò prevalente, proprio per l’esercizio della funzione sistematica che esso comportava, su quella del diritto inteso come lex (o come mos) fino a quando (in un’epoca nella quale la forma di governo prevalentemente impiegata era ancora la monarchia assoluta) l’adozione del “sistema Vestfalia” favorì una più compiuta attrazione della funzione legislativa nella sfera della politica, poi accresciuta, a partire dalla seconda metà del XVIII secolo, dall’influenza del costituzionalismo.

In Inghilterra, tuttavia, ciò non impedì lo sviluppo di una giurisprudenza che, superando la normale efficacia inter partes delle pronunce dei giudici, riconobbe, entro precisi limiti, efficacia erga omnes ai precedenti da esse assunti a rationes decidendi, donde la contrapposizione fra sistemi di common law, nei quali le norme così prodotte risultarono rigorosamente legate ai casi decisi (cosicchè anche lo statute law, per quanto produttivo di disposizioni generali ed astratte, presentò particolare attenzione ai casi regolati), e sistemi di civil law, nei quali la legge assunse i caratteri di un testo contenente anche qui disposizioni generali e astratte e che nel periodo illuministico assunse spesso la veste di un “codice”, redatto da giuristi di elevata dottrina e dotato di un tasso di sistematicità più alto possibile, mentre la giurisprudenza, sia dottrinale, sia giudiziaria, veniva ridotta al ruolo strumento di interpretazione dei testi normativi prodotti dalle assemblee legislative o da esse in vario modo recepiti o abilitati.

Nella fase seguente, l’evoluzione del sistema delle fonti subì un’ulteriore svolta con la diffusione dei principi del costituzionalismo, il quale comportò, in alcuni paesi, l’impiego di forme di governo “costituzionale” che, negli Stati uniti si realizzarono nel “presidenzialismo” ed in Europa, invece, nel “parlamentarismo”, attraverso i successivi passaggi dal governo costituzionale puro al parlamentarismo dualista ed al parlamentarismo monista, nelle varianti sperimentate nei diversi paesi. In questa fase fece inoltre il suo esordio una nuova fonte (cui fu attribuito il nome di “costituzione”, in un significato peraltro quasi completamente nuovo, a fronte di quello fino a quel momento prevalente, derivato dal termine latino corrispondente e già in uso da secoli per indicare un particolare tipo di legge, cioè quella prodotta dal princeps) il cui connotato principale fu espresso dalla nozione di higher law, usata negli Stati uniti per indicare una legge produttiva di norme la cui violazione, da parte della legge ordinaria, determinasse l’incostituzionalità di quest’ultima e quindi la sua disapplicazione nei giudizi in cui essa sarebbe stata altrimenti applicabile (e, in virtù del principio stare decisis, anche negli altri che presentassero un caso simile). Non a caso, la Costituzione degli Stati uniti del 1787 fu una delle prime a prevedere ─ nell’articolo V ─ una procedura “aggravata”, rispetto a quella prevista per la legge ordinaria, per la revisione della Costituzione.

Per quanto alcune delle vicende così sinteticamente richiamate abbiano assunto in quasi tutti i paesi del mondo un ruolo molto importante per la costruzione dei sistemi delle fonti (ed esercitino tale ruolo ancor oggi), la più significativa di esse è stata quindi indubbiamente quella che risulta dai testi legislativi o costituzionali che hanno consentito di configurare tale sistema come una gerarchia, successivamente integrata dalla valorizzazione dei testi normativi che regolano casi di ripartizione della competenza normativa fra più organi o fra più enti di pari livello15.

Nonostante che questa impostazione non risolva in modo completamente soddisfacente tutti i problemi derivanti dalle innumerevoli complicazioni che sono determinate dalla complessità del moderno assetto degli ordinamenti giuridici (e frequenti siano le rotture degli schemi logici su cui esso si basa), la concezione del sistema delle fonti come Stufenbau ha indubbiamente costituito un cospicuo passo avanti per la tendenziale collocazione di tutte le fonti operanti nell’ambito di un determinato ordinamento giuridico in un unico “sistema”, anche se ulteriori complicazioni sono nate dalla constatazione, diffusasi nel corso del XX secolo, della necessità di considerare, accanto alla pluralità delle fonti, la pluralità degli ordinamenti giuridici con riferimento ai quali esse operano, nonchè i molteplici e complicati raccordi che si stabiliscono fra questi ultimi16. Mentre, già da tempo era nota la problematica derivante dalla pluralità dei soggetti che, nell’ambito di uno stesso ordinamento, sono abilitati a produrre diritto destinato ad esercitare i suoi effetti ad uno stesso livello.

L’adozione del sistema Vestfalia comportò tuttavia chiaramente l’accantonamento dell’idea dell’unità del diritto che, con risultati più o meno importanti, era stata coltivata fino a quel momento facendo perno sull’idea di impero, ovvero sull’idea del diritto naturale o su altre impostazioni di questo tipo. A partire da questo momento, invece, coloro che continuavano a sostenere concezioni di questo tipo furono per lo più costretti ad ammettere la necessità di differenziare le relative nozioni da quella di “diritto positivo”, mentre lontane dal realizzare l’idea di governo dell’intero pianeta, sono rimaste fin qui le soluzioni elaborate con gli strumenti propri del diritto internazionale (Santa Alleanza, Società delle Nazioni, Organizzazione delle Nazioni Unite).


4. L’evoluzione dell’assetto della produzione normativa. ─ Guardando quindi all’evoluzione dei sistemi delle fonti in una prospettiva storica e comparatistica si deve notare che la determinazione del momento della formazione del principio o della regola cui si conferisce valore di fonte di un certo tipo presenti notevoli varietà, dai casi in cui tutto il processo di formazione e applicazione della fonte si sviluppa in comportamenti separati, ma unificati nel momento dell’applicazione della norma prodotta (come nella consuetudine, salvo per quanto attiene alla funzione delle raccolte di usi, dotate per altro di effetti limitati), a quelli in cui esso è invece articolato in più fasi di un procedimento, che va dalla enunciazione del principio o della regola in un atto di iniziativa all’approvazione di esso in una disposizione riferita ad una fattispecie astratta, alla sua concretizzazione in un atto esecutivo di essa (o in più di un atto di questo genere), fino alla realizzazione del comportamento previsto dalla norma ritenuta applicabile alla fattispecie concreta.

Nei paesi e nelle epoche in cui fu prevalente l’uso della consuetudine, le norme erano create da coloro che le applicavano col fatto stesso della loro osservanza in riferimento a casi concreti, cosicché il fatto determinante della loro esistenza come tali era determinato dalla ripetizione di siffatte applicazioni e da quello che gli studiosi successivamente chiamarono l’elemento spirituale della consuetudine (cioè, l’opinio juris del soggetto che applicava la norma).

Nei casi di applicazione di precetti di origine religiosa, l’accertamento della volontà divina, per lo più individuata con l’ausilio di testi sacri17 o della rivelazione ad opera di sacerdoti18 o di altre persone ritenute particolarmente ispirate, consentì di stabilire un diaframma fra la fonte vera e propria e l’applicazione delle norme da essa prodotte ai casi concreti e ciò avvenne mediante l’interpretazione dei testi sacri o delle rivelazioni e la conseguente traduzione delle regole generali ed astratte in precetti concreti, per lo più senza che si procedesse ad una “codificazione” delle regole stesse, limitandosi quindi all’elaborazione di una dottrina, in questi casi peraltro spesso dotata di forza vincolante per i fedeli.

Un fenomeno simile si ebbe mediante il diritto prodotto dalle attività legislative di competenza delle autorità politiche, nell’ambito delle quali però il momento della decisione si venne concretando nell’approvazione di testi caratterizzati dalla forma tipica dell’atto normativo, a sua volta disciplinato da regole progressivamente più precise, costitutive di un vero e proprio procedimento, le quali venivano a staccare la decisione politica (comprendente l’atto di iniziativa, quello di approvazione e i relativi preliminari) dalla redazione della regola imperativa (attraverso promulgazione e pubblicazione).

Una diversa soluzione fu invece quella seguita soprattutto nell’area della common law19, nella quale il momento della formazione del diritto fu individuato, prevalentemente ma non esclusivamente, nel momento della decisione dei casi giudiziari fondata su una determinata ratio decidendi, estendendo la forza normativa (vincolante o, eventualmente, persuasiva) della regola giuridica in essa impiegata ai casi simili che si presentassero successivamente. E’ da segnalare che anche in questo caso è stata avvertita la necessità di evitare di determinare effetti retroattivi del cambiamento di giurisprudenza o fenomeni analoghi ed a tal fine è stata elaborata la teoria della prospective overruling20.

Nei casi di questo genere, la formazione di una regola, o l’influenza che viene esercitata su di essa mediante l’accreditamento di una sua interpretazione piuttosto che di un’altra, non costituisce l’obiettivo perseguito da chi la propone, anche se non è evidentemente affatto esclusa la possibilità che un tale effetto si produca con la piena consapevolezza di chi opera in una o altra veste professionale (di magistrato, di avvocato, di notaio, di funzionario, di insegnante, di studioso). E’ ben noto come in questi casi possano presentarsi problemi di carattere etico che sono stati molte volte discussi e che sono analoghi, ma tutt’altro che identici, per chi svolge l’una o l’altra delle professioni sopra menzionate. Non starò qui a rinnovare la discussione che ciò comporta, né dirò quali sono le conclusioni cui a mio parere dovrebbe pervenirsi in seguito ad essa nei diversi casi. Mi limiterò a constatare come per tutte le professioni in questione esistano regole etiche le quali, almeno nelle loro grandi linee, sono generalmente condivise e che qualora esse siano violate si possono prospettare conseguenze di carattere giuridico, ove ricorrano tutte le circostanze richieste dalle leggi che disciplinano queste attività e il comportamento sia stato tenuto sulla base di un elemento psicologico corrispondente a quanto richiesto dalle leggi stesse.


5. Le decisioni normative e la forma di governo. ─ Se confrontiamo questi diversi tipi di fonti, possiamo osservare che il modo di decidere che cosa debba costituire diritto è venuto profondamente modificandosi nel corso dei secoli.

Nel caso della consuetudine, tale decisione dipende dal comportamento dell’utente del diritto il quale osservando una regola sulla base di una corrispondente opinio iuris concorre alla formazione della regola stessa (se non si tratta di una regola già vigente) oppure a confermarla (rafforzandola corrispondentemente) o a non confermarla (facendone cessare l’efficacia o contribuendo alla produzione di questo tipo di effetto, ove il suo comportamento sia nuovo ma sia seguito da altri).

Nel caso del precedente (nel quale basta una sola decisione giudiziaria per formare la regola; se ricorrono tutte le altre condizioni), la decisione è presa dal magistrato o dal collegio, eventualmente a maggioranza, non al fine di creare il precedente, ma per decidere la causa in applicazione del diritto vigente. L’eventualità che il magistrato decidente si renda conto che la sua decisione può cambiare il diritto vigente (se il diritto vigente lo ammette o se ricorrono tutte le condizioni richieste) o può influenzare l’interpretazione del diritto vigente in misura più o meno determinante, può dar luogo ad una violazione di regole etiche o giuridiche, ma, per l’eventuale configurazione dell’addebito, determinante è la circostanza che l’interpretazione adottata sia tecnicamente abnorme, quale che sia l’intento che ha indotto il magistrato a preferirla (salvo ovviamente che il motivo determini la sussistenza di ulteriori addebiti, come, ad esempio, in caso di corruzione)21.

Per quanto riguarda infine le fonti politiche, ove di tratti di deliberazioni parlamentari, coloro che partecipano al procedimento di approvazione di una legge, fruiscono generalmente di immunità per le opinioni espresse e i voti dati, che impediscono di perseguire comportamenti delittuosi che abbiano influito sull’approvazione stessa. Problemi parzialmente simili a quelli relativi ai provvedimenti giurisdizionali possono immaginarsi invece con riferimento alle fonti prodotte da atti di organi del potere esecutivo o di privati incaricati di pubbliche funzioni, ma la loro concreta prospettazione sembra difficilmente realizzabile, sussista o meno una specifica tutela per gli “atti politici”.

Ove si rifletta sulle caratteristiche di queste diverse modalità della formazione degli atti e fatti normativi, è agevole osservare come essi rispecchino, quanto meno a grandi linee, l’evoluzione delle forme di governo nell’ambito delle quali l’attribuzione del potere normativo esercita indubbiamente un ruolo di primo piano. E’ tuttavia evidente che al conferimento di un potere di questo genere ad uno o altro soggetto individuale o collettivo (gli utenti stessi del diritto consuetudinario, l’assemblea dei cittadini o dei loro rappresentanti, i sacerdoti, profeti o simili, il “principe” nelle sue varie conformazioni, i giuristi delle università medievali, i giudici anglosassoni o continentali, ecc.) non corrisponde in ogni caso l’attribuzione del ruolo proprio di un “legislatore”, quanto quello proprio di un soggetto abilitato ad esprimere una cultura giuridica, talvolta tradotta in testi normativi veri e propri, ma in altri casi risultante da precedenti comportamenti o da precedenti pronunce, interpretative o creative del diritto vigente.

Il vincolo di tale manifestazione di volontà o di giudizio alla cultura giuridica o politica del paese in cui essa è espressa dipende ─ oltre che da fattori di carattere tecnico, caratterizzati da minore elasticità ─ da circostanze di ordine politico che sono venute facendosi più pesanti, via via che si è passati dalla legislazione prodotta da un soggetto indipendente a quella derivante dall’opera di un principe o di un’assemblea rappresentativa. Ed è anche da tenere presente la distinzione fra i casi in cui il titolare del potere è colui che decide veramente di persona e quelli in cui la sua decisione è condizionata da fattori derivanti dalla sua appartenenza a gruppi o collettività oppure ad altre influenze la cui capacità di incidere sulle decisioni è maggiore quanto minore è la formazione culturale e professionale di chi deve decidere.

La stessa esigenza della coerenza, di cui ho parlato all’inizio, la quale costituisce il fondamentale essenziale di ogni attività riconducibile alla sistematica giuridica, si fa sentire in modo certamente diverso per un giurista o per un politico, ma la sua forza di persuasione oscilla pur sempre fra un massimo ed un minimo.
6. Le attuali difficoltà del sistema delle fonti dello Stato italiano. ─ Una trattazione esauriente delle difficoltà del sistema delle fonti operanti nell’ambito dello Stato italiano richiederebbe una trattazione di ampiezza molto maggiore a quella che può essere propria di questo saggio. Mi limiterò pertanto a delineare sommariamente le cause di quella che a me sembra essere la maggiore di tali difficoltà, quella cioè derivante dalla progressiva assunzione della potestà legislativa da parte dell’Esecutivo e dalla conseguente riduzione del ruolo del Parlamento.

Dai dibattiti che si svolsero nel corso dei lavori dell’Assemblea costituente risulta chiaramente che i suoi membri intendevano che, in base alla forma di governo parlamentare che essi avevano deciso di applicare in conformità all’ordine del giorno Perassi, la funzione legislativa dovesse spettare al Parlamento e che il Governo potesse esercitarla, mediante “decreti legislativi” entro i limiti stabiliti da eventuali deleghe (che l’art.76 della Costituzione imponeva allo stesso Parlamento di determinare) e che i “provvedimenti provvisori con forza di legge” (c.d. “decreti legge”) che esso adottasse “in casi straordinari di necessità e di urgenza”, ove non “convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione” dal Parlamento a seguito della apposita procedura parlamentare che il Governo era tenuto a promuovere “il giorno stesso” della loro deliberazione, avrebbero perduto efficacia “fin dall’inizio”, salva la facoltà del Parlamento di “regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti” (art.77, Cost.).

Quanto poi ai “regolamenti”, che la Costituzione nomina all’art.87 comma 5 per attribuire al Presidente della Repubblica la competenza ad emanarli, ma non definisce, era legittimo presumere che, sulla base di quanto ritenuto dalla dottrina preesistente, essi avessero carattere normativo, ma non potessero contraddire o derogare a disposizioni legislative (giusta l’art.5, legge 20 marzo 1865, n.2248, All.E). Essi assumevano pertanto rango di atti normativi “secondari”, mentre le fonti “primarie” potevano subire modifiche o abrogazioni, oltre che nel caso dei decreti legislativi e dei decreti legge convertiti, soltanto mediante il referendum abrogativo (ex art.75, Cost.), o mediante dichiarazioni d’incostituzionalità della Corte costituzionale (ex art.136, Cost.). Competenza normativa primaria era ritenuta altresì quella prevista dagli Statuti regionali speciali, approvati con legge costituzionale, per l’adozione delle norme di attuazione degli statuti stessi.

Spettava inoltre alla legge stabilire raccordi con l’ordinamento internazionale e con l’ordinamento comunitario (ex artt.10, 11, 80 e 117 comma 1, modif. con legge cost. n. 3/2001), nonché con gli ordinamenti delle Regioni (art.117, Cost., modif. con legge cost. n.3/2001) e delle Province di Trento e di Bolzano (secondo le disposizioni dello Statuto regionale per il Trentino-Alto Adige approvato con legge costituzionale), dai quali potevano derivare restrizioni della competenza legislativa dello Stato. Raccordi di altro tipo consentivano che in taluni casi i giudici italiani applicassero il diritto di un altro Stato (secondo le regole del “diritto internazionale privato”).

Infine, assumevano rango di legge costituzionale, abilitata a modificare la stessa Costituzione (salvo, secondo una tesi dottrinale accolta dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, i principi supremi dell’ordinamento costituzionale stesso), le leggi di tal nome, approvate con una procedura parlamentare speciale, eventualmente integrata (nei casi previsti dall’art.138 commi 2 e 3) con il referendum costituzionale. Secondo un’opinione dottrinale largamente accettata, determinava un’integrazione della Costituzione anche la clausola di adattamento automatico al diritto internazionale generale contenuta nell’art.10 comma 1.

Da questo complesso di principi e regole costituzionali risultava dunque che, al livello delle fonti primarie, la funzione legislativa poteva essere esercitata soltanto mediante leggi ordinarie, mediante decreti legislativi del Governo entro i limiti della delegazione, mediante referendum abrogativi, mediante dichiarazioni di incostituzionalità della Corte costituzionale, mediante norme di attuazione degli statuti regionali speciali o in virtù di atti legislativi di raccordo con l’ordinamento internazionale e/o con l’ordinamento dell’Unione europea, oltre che con gli ordinamenti delle Regioni e delle Province di Trento e di Bolzano.

Per quanto riguarda i poteri normativi del Governo, questo principio era esplicitato nell’art.77 comma 1, Cost., che richiamava il caso dei decreti delegati, mentre le altre deroghe sopra ricordate avevano la stessa forza normativa perché risultavano da articoli della Costituzione o di leggi costituzionali. Non era richiamato il caso dei decreti legge, poiché questi provvedimenti (qualificati “provvisori”) divenivano definitivi soltanto ove “convertiti” in legge, mentre, se non convertiti perdevano efficacia ex tunc, cosicché sembrava esclusa l’eventualità che effetti normativi veri e propri potessero derivare da essi ove non convertiti.

Dai lavori preparatori della Costituzione si desume quindi che i costituenti ritennero che l’indicazione dei limiti della delegazione di cui all’art.76 avrebbero permesso di evitare l’abuso che di essa era stato fatto durante il regime anteriore, quando erano state ritenute possibili addirittura delegazioni “di pieni poteri”, e che la perdita di efficacia ex tunc dei decreti legge non convertiti escludesse che i provvedimenti provvisori con essi adottati potessero determinare effetti normativi che non fossero coperti dalla legge di conversione22.

L’uso che i governi repubblicani fecero durante la prima fase successiva all’entrata in vigore della Costituzione risultò abbastanza rispettoso del progetto espresso dai costituenti nell’art.77 comma 1, ma ampie falle furono aperte in esso dalle vicende successive che resero spesso più difficile l’esercizio della funzione d’indirizzo dei lavori parlamentari da parte del Governo. Per quanto riguarda i decreti legislativi, l’obbligo gravante sui parlamentari di stabilire i limiti della delegazione in modo coerente a tale progetto poté essere facilmente aggirato, soprattutto nei periodi in cui il Governo poté contare su una solida maggioranza parlamentare, anche perché raramente la Corte costituzionale fece applicazione della regola che ammette come motivo di incostituzionalità dei decreti delegati la violazione dei limiti della delegazione, peraltro in linea di principio confermata dalla sua giurisprudenza23.

Nella fase successiva al cambiamento delle leggi elettorali realizzato negli ultimi anni del XX secolo e nei primi del XXI, il controllo della propria maggioranza parlamentare da parte del Governo fu in qualche modo istituzionalizzato e quindi la disponibilità per il Governo della funzione legislativa delegata si è fatta molto più facile da acquisire, anche grazie all’invenzione di talune soluzioni di dubbia costituzionalità (quali le “doppie delegazioni”, comprensive di una seconda delega, di più lunga durata, per l’adozione di provvedimenti “integrativi e correttivi” del primo decreto delegato o quali i provvedimenti di “semplificazione legislativa”). Scarso peso hanno avuto per lo più i pareri della commissioni parlamentari, introdotti per controbilanciare il massiccio spostamento della funzione legislativa dal Parlamento al Governo.

Per quanto riguarda i decreti legge, si sono avuti sviluppi analoghi che hanno indotto dapprima i Governi a non abusare dei poteri necessitati, ma in seguito invece ad impiegare i decreti come una forma di iniziativa legislativa potenziata dalla minaccia di far ricadere sugli oppositori la responsabilità per gli effetti impopolari della mancata approvazione. L’abuso risultò manifesto nel lungo periodo di ricorso alla prassi della reiterazione dei decreti non convertiti al fine di realizzare, di sessanta giorni in sessanta giorni, una continuità nella loro efficacia provvisoria. La sentenza n.360 del 1996 della Corte costituzionale interruppe questa prassi, ma la sopravvenuta docilità delle maggioranze parlamentari in regime di composizione del Parlamento pienamente controllata dai dirigenti dei partiti, favorì il diffondersi della convinzione che l’art.77 conferisse al Governo una potestà legislativa altrettanto piena che quella delle Camere, fin qui contrastata con qualche successo dall’interpretazione del potere di emanazione del Presidente della Repubblica come potere di controllo (anche se limitato ai vizi più evidenti di costituzionalità) e dalla giurisprudenza della Corte costituzionale che ha rivendicato il potere di controllo della necessità ed urgenza del decreto, estendendolo anche alla legge di conversione24.

Queste vicende (ed altre sulle quali non è possibile diffonderci in queste pagine, tra cui in particolare quelle relative all’uso della potestà regolamentare25 e quelle relative al regime di efficacia delle disposizioni di leggi ordinarie interpretative o integrative delle disposizioni costituzionali in materia di fonti nei confronti di successive leggi ordinarie approvate in violazione di quanto in esse stabilito26) consentono di concludere che il progetto enunciato nell’art.77 comma 1 della Costituzione è stato largamente disatteso, per cui si può dubitare fino a che punto esso possa ancora ritenersi vigente, anche indipendentemente dalle prospettive di riforme della forma di governo in senso presidenziale del genere di quelle che furono introdotte in Francia con la Costituzione del 1958, ma poi in buona parte lasciate cadere durante la fase successiva all’entrata in vigore di essa, per lo meno fino a quando le recenti riforme costituzionali hanno probabilmente riaperto il problema, avvicinandolo a quello italiano27. Né i problemi del sistema delle fonti del diritto italiano si fermano qui: basti richiamare il sempre più complesso dei problemi relativi al ruolo delle autonomie normative che hanno spaziato ampiamente in applicazione di varie disposizioni della,Costituzione (e talora anche grazie alla debolezza dei poteri statali).

Le poche osservazioni svolte intorno a tali vicende forniscono tuttavia sufficiente dimostrazione dell’esistenza di gravi fattori di incertezza nell’individuazione di un organico sistema delle fonti del diritto italiano vigente.
7. Dal “sistema delle fonti” al “sistema degli ordinamenti”: ─ Soprattutto nel periodo successivo alla seconda guerra mondiale, quando i principi nazionalistici hanno perduto buona parte della loro influenza, lo sviluppo del diritto internazionale ha consentito un’intensificazione dei rapporti fra i cittadini dei diversi paesi, enormemente favorita dall’evoluzione della tecnica delle comunicazioni e dei trasporti, che ha in qualche misura ridimensionato il ruolo degli Stati ed aperto, conseguentemente, tutta una serie di possibilità del tutto incomparabili con quelle che si avevano nei secoli precedenti28. Tutto ciò ha determinato, non soltanto una graduale evoluzione del diritto internazionale, ma anche la formazione di un complesso di enti sovranazionali, alcuni dei quali dotati di funzioni normative suscettibili di operare direttamente nei confronti degli individui, e questa evoluzione ha in qualche misura scompaginato la concezione del diritto internazionale che era stata originariamente adottata nell’ambito del sistema Vestfalia, ma di riflesso anche quella degli Stati i cui ordinamenti sono entrati direttamente in contatto con ordinamenti giuridici sovranazionali o trasnazionali o con lo stesso ordinamento internazionale.

Il caso dell’Italia, che fa parte dell’Unione europea ed il cui ordinamento costituzionale prevede un regime di ampie autonomie territoriali e non territoriali, pubbliche e private, è uno di quelli che più chiaramente mostrano i diversi aspetti di questa intensificazione dei rapporti tra ordinamento statale e ordinamenti di questo genere e costituisce un terreno di sperimentazione particolarmente importante per i problemi derivanti dalla pluralità delle fonti e dalla pluralità degli ordinamenti giuridici.

In quanto riferito ad un ordinamento accentuatamente pluralista per quanto riguarda la sua organizzazione interna, il sistema delle fonti dello Stato italiano presenta complicazioni di questo tipo anche per effetto dell’esistenza di una pluralità di ordinamenti giuridici che ne deriva, gran parte dei quali prevedono competenze normative variamente interconnesse con quelle che sono proprie dello Stato e dalle quali deriva anche la disciplina (in questo caso eteronoma) di gran parte delle materie che completano (in misura talora largamente prevalente) gli ordinamenti dei corrispondenti soggetti collettivi endo-statali.

La complicazione che deriva da tutti questi fattori è risultata conseguentemente notevole e le smagliature del sistema delle fonti, nella parte derivante dai raccordi con tutti gli ordinamenti giuridici sovra- e sotto-ordinati all’ordinamento statale, sono indiscutibilmente numerose e gravi. A sommesso parere di chi scrive, tuttavia, ciò non consente di pervenire alla conclusione cui sembrano rivolti alcuni degli interventi che ho citato all’inizio, secondo i quali si dovrebbe addirittura mettere in dubbio che in Italia esista ancora un sistema delle fonti e ciò risulta, mi sembra, molto evidente se consideriamo il problema tenendo presente le prospettive che derivano dalla sua valutazione in una prospettiva comparatistica, sia diacronica che sincronica.

Ove si guardi al complesso degli ordinamenti statali attualmente funzionanti sul pianeta ovvero in esso funzionanti in passato, sembra evidente come non si possa parlare di ordinamento giuridico dello Stato senza individuare una o più fonti che operano nell’ambito di esso e, se l’ordinamento giuridico in questione ha struttura pluralistica (come ormai tutti gli ordinamenti statali hanno, in misura più o meno ampia, almeno nel senso in cui questo termine viene qui in considerazione), questo complesso di strutture si presenta come una rete di ordinamenti, collegati tra loro e con l’ordinamento statale da una serie di raccordi, così come l’ordinamento statale è necessariamente collegato da una analoga serie di raccordi con l’ordinamento della Comunità internazionale e con gli altri ordinamenti sopranazionali o transnazionali con i quali si trova in rapporto di supremazia attiva o passiva.

Conseguentemente, per ciascun ordinamento giuridico, quale che sia la sua posizione in questa specie di cielo stellato, si potrà individuare un sistema, più o meno complesso, il quale risulterà da una o più fonti, classificabili secondo i comuni criteri, e da una serie di raccordi con altri ordinamenti giuridici, anche questi analogamente classificabili29. Ognuno di questi sistemi potrà presentare soluzioni caratterizzate da una maggiore o minore coerenza al suo interno, o nei rapporti con gli altri sistemi ad esso collegati in un modo o in altro, soprattutto al livello dei principi costituzionali (e specialmente se l’ordinamento in questione ha una costituzione “rigida” ed una costituzione “lunga”). Ma anche queste regole generalissime possono soffrire eccezioni che certamente non giovano alla coerenza complessiva di quello che potremmo chiamare un “sistema di ordinamenti” (ovvero, per continuare nell’uso dell’immagine, con l’intero cielo stellato). Ma ciò ci consentirà di sostenere che un determinato ordinamento ha un cattivo sistema delle fonti (o che è cattivo il sistema dei collegamenti tra gli ordinamenti giuridici del nostro pianeta), non che alcuni di essi hanno un sistema delle fonti ed altri non ce l’hanno (a parte, ovviamente, il problema tecnico di stabilire se le circostanze di fatto che si sono verificate giustifichino o no che in relazione ad esse di parli di produzione di “modificazioni tacite” della Costituzione o di interventi di fonti extra ordinem o di altri fenomeni analoghi).



Per quanto un ordinamento possa risultare incoerente, una sua trattazione “sistematica” è pur sempre possibile (e probabilmente a vari fini necessaria), se non altro per segnalare le ragioni di incoerenza che consentono di qualificarlo come un cattivo sistema. E, forse, logicamente precedente a questa osservazione è l’altra, secondo la quale parrebbe auspicabile che il giurista non si arrenda di fronte alla constatazione dell’incoerenza di un sistema, anziché cercare soluzioni che consentano di eliminare i difetti che lo rendono tale.


1 Sul quale v., da ultimo, la relazione presentata da L.ELIA, La “stabilizzazione” del Governo dalla Costituzione ad oggi, al convegno organizzato dall’Accademia Nazionale dei Lincei e svoltosi a Roma nei giorni 9-10 gennaio 2006.

2 Tanto che a questo tema è stato recentemente dedicato un convegno, organizzato all’Università di Roma-Tre col titolo “E’ possibile parlare ancora di un sistema delle fonti?” e svoltosi nei giorni 27 e 28 novembre 2008.

3 Qualche riflessione preliminare sul ‘sistema’ giuridico, in ISTITUTO DELLA ENCICLOPEDIA ITALIANA, La sistematica giuridica. Storia, teoria e problemi attuali, Istituto della Enciclopedia italiana, Firenze, 1991, pag. 7 e segg.

4 D. 1, 2, 2, par.41.

5 De iure civili libri decem et octo è il titolo dell’opera di Quinto Mucio Scevola cui Pomponio si riferiva.

6 Stante l’appartenenza del diritto, e dell’attività di ricerca ad esso dedicata, al mondo della cultura: cfr. A.FALZEA, Sistema culturale e sistema giuridico, in ISTITUTO DELLA ENCICLOPEDIA ITALIANA, La sistematica giuridica, cit., pag.33 e segg.

7 Fra gli scritti recentemente dedicati a questo tema, cfr.: A.RUGGERI, La ricomposizione delle fonti in sistema, nella Repubblica delle autonomie, e le nuove frontiere della normazione [2002], in “Itinerari” di una ricerca sul sistema delle fonti, VII, 2, Giappichelli, Torino, 2003, VI, 1, pag.355 e segg.; ID., L’antica (ma tuttora consolidata e diffusa) idea di “sistema” delle fonti e le prospettive di una sua ridefinizione, [2003], ibid., VII, 2, 2004, pag.17 e segg.; ID., E’ possibile parlare ancora di un sistema delle fonti?, ibid., XII, 2009, pag. 433 e segg.; F.MODUGNO, E’ possibile parlare ancora di un sistema delle fonti?, in www.associazionedeicostituzionalisti.it.; G.SILVESTRI, La ridefinizione del sistema delle fonti: osservazioni critiche, in Politica del diritto, 1987, pag.149 e segg.; G.U.RESCIGNO, Note per la costruzione di un nuovo sistema delle fonti, in Dir.pubbl., 2002, pag.767 e segg. Analogamente, E. CHELI, La produzione normativa: sviluppo del modello costituzionale e linee di tendenza attuali, in ACCADEMIA NAZIONALE DEI LINCEI, Lo stato della Costituzione e l’avvio della Costituzione europea, Roma, Accademia Nazionale dei Lincei, 2003, pag. 127 e segg. osservava che la dottrina aveva da tempo messo in luce come l’originaria nozione di sovranità si fosse andata “progressivamente sbiadendo, fino a dissolversi, sotto la spinta due processi divergenti (o, se vogliamo, di due diverse ‘linee di fuga’) che sono ancor oggi alla ricerca di un loro definitivo punto di approdo” ed indicava tali linee in “quella che conduce ad accentuare il trasferimento di poteri ‘sovrani’, ivi compresi i poteri di produzione normativa, dal centro alla periferia” (con riferimento alla riforma del titolo V della seconda parte della Costituzione di cui alla allora recente legge costituzionale n.3 del 2001) ed in quella derivante dallo “spostamento di un numero sempre più elevato di competenze dalla sfera del diritto interno alla sfera del diritto comunitario, attraverso un processo che tende sempre più a orientare lo sviluppo dei due sistemi verso uno sbocco monista” (prospettiva quest’ultima che verosimilmente non si compirà in un futuro prossimo, senza tuttavia che l’insuccesso del tentativo compiuto in questa fase abbia comportato altresì un arretramento rispetto ai risultati fin qui conseguiti).

8 Gai Inst., I, 1-7; Iustiniani Inst., II, 1-12.

9 Cfr. A.PIZZORUSSO, Sistema delle fonti e forma di Stato e di governo, in ISTITUTO DELLA ENCICLOPEDIA ITALIANA, La sistematica giuridica, cit., pag.49 e segg. (ed in Quaderni costituzionali, 1986, pag.217 e segg.).

10 Cfr: F.SERRAO, Legge (storia: a) diritto romano), voce dell’Enciclopedia del diritto, XXIII, Giuffrè, Milamo, 1973, pag. 794 e segg., ed ivi ulteriori riferimenti.

11 Gai Inst., I, 3.

12 Gai Inst., I, 5.

13 Per questa nozione, ormai diffusamente impiegata per indicare i diversi modi di dare forma giuridica alle attività normative, vedi R.SACCO, Formante, voce del Digesto priv., sez.civ., VIII. Utet, Torino, 1992, pag. 438 e segg.

14 Come è noto, l’applicazione del diritto romano come diritto vigente in Germania cessò soltanto con l’entrata in vigore del BGB nel 1900, dopo che lo stesso era avvenuto in Francia con l’entrata in vigore del Code civil nel 1804 e in altri paesi in occasioni analoghe. Successivamente a tali momenti, il diritto romano continuò ad essere utilizzato come strumento di interpretazione dei testi legislativi moderni che ne avevano subito l’influenza durante la loro formazione.

15 Non importa qui richiamare gli atti normativi di vari paesi che hanno costituito le basi di questa dottrina, enunciata soprattutto dalla Scuola di Vienna nei primi decenni del XX secolo e successivamente diffusasi in tutto il mondo, fra valutazioni favorevoli e critiche variamente motivate. Tali basi risultano, oltre che dalla nuova concezione della Costituzione come higher law ricordata nel testo (e impostata dai giuristi americani negli ultimi anni del XVIII secolo e applicata nella celebre decisione giudiziaria Marbury versus Madison del 1803) dal collegamento che fu realizzato in Europa col rapporto fra legge e regolamento, in applicazione dei principi del parlamentarismo e dello “stato di diritto”. In questo modo fu elaborata una gerarchia a tre livelli (costituzione, legge, regolamento, successivamente estesa anche a livelli ulteriori, con risultati non sempre univoci), tutta compresa all’interno dell’ordinamento giuridico di ciascuno Stato, cui fu affiancata, nei casi nei quali se ne realizzarono i presupposti, la gerarchia fra norme internazionali (e simili), norme statali e norme autonome, che si venne diffondendo nei rapporti fra ordinamenti internazionali, statali e autonomi, che si ebbero soprattutto nei casi in cui le corrispondenti soluzioni federali, regionali, autonomistiche furono adottate.

16 Nell’ambito della dottrina italiana questa prospettiva è stata aperta, come si sa, dal celebre saggio di Santi ROMANO, L’ordinamento giuridico [1918], 2^ edizione, Firenze, 1946, spec. pag. 104 e segg., le cui intuizioni sono state discusse e sviluppate in una enorme letteratura. Per una conferma dell’importanza del rapporto che esiste fra pluralità delle fonti e pluralità degli ordinamenti, cfr., fra gli scritti più recenti, G.U.RESCIGNO, Note per la costruzione di un nuovo sistema delle fonti, cit., pag. 810.

17 Si noti che questo genere di testi comprendevano spesso delle narrazioni di accadimenti, talora espressi in forme letterarie assai evolute, dai quali gli interpreti ricavavano regole sulla base degli apprezzamenti che dei diversi comportamenti davano le divinità o i profeti o altre persone particolarmente qualificate, ricavandone vere e proprie regole suscettibili di essere utilizzate come diritto. Nell’epoca moderna si è venuta sviluppando la distinzione fra i precetti religiosi e le norme giuridiche laiche, dotate della diversa efficacia propria rispettivamente propria delle une o delle altre, ma non mancano aree del pianeta dove questa distinzione è ancora scarsamente operante o dichiaratamente rifiutata.

18 Si rammenti la celebre vicenda di Gneo Flavio, non si sa se storica o mitica, secondo la quale, nell’antica Roma, questo personaggio avrebbe sottratto ai pontefici e donato al popolo un libro di formulari giudiziari, che i pontefici tenevano segreti onde poterne rivelare il contenuto a loro discrezione. Cfr. in proposito, anche per le indicazioni bibliografiche, R. ORESTANO, Flavio Gneo, voce del Noviss.Dig.it., VII, Utet, Torino, 1961, pagg.408-409.

19 E’ da notare che, a parte le differenze riguardanti la loro efficacia normativa, di “precedenti” si può parlare anche con riferimento alle pronunce dei giudici dei paesi di civil law: cfr., da ultimo, M.TARUFFO, Precedente e giurisprudenza, Editoriale scientifica, Napoli, 2007.

20 Cfr., anche per ulteriori riferimenti, M.D’AMICO, Giudizio sulle leggi ed efficacia temporale delle decisioni d’incostituzionalità, Giuffrè, Milano, 1993, pag. 8 e segg.

21 In argomento esiste un’enorme letteratura, della quale mi limiterò a citare,anche per ulteriori riferimenti, il recente saggio di R.ROMBOLI, L’attività creativa di diritto da parte del giudice, in Questione Giustizia, 2008, pag.195 e segg.

22 La materia dell’attività normativa del Governo ha costituito oggetto di una vastissima letteratura riguardante le varie fasi, da quella anteriore alla legge n.100 del 1926, a quella successiva alla Costituzione e quindi alla legge n.400 del 1988. Per una esposizione dei problemi dell’attività legislativa del Governo, più completa di quella sommarissima contenuta nel testo, cfr. i commenti agli articoli 76 e 77, Cost., di E.RUOTOLO e S.SPUNTARELLI, nonché, rispettivamente di A.CELOTTO ed E.DI BENEDETTO, in R.BIFULCO, A.CELOTTO, M.OLIVETTI (a cura di), Commentario alla Costituzione, Kluwer, Milanofiori Assago, 2006, II, pag.1484 e segg., 1506 e segg.

23 Corte cost., sentenze n.3 e 49 del 1957. Giurisprudenza pacifica.

24 Corte cost., sentenze n.171 del 2007, n.128 del 2008.

25 Conviene ricordare la presa di posizione della Corte costituzionale che nelle due sentenze interpretative (una di rigetto, l’altra di accoglimento), n.8 del 1956 e n.26 del 1961, seguite dalle n.4 del 1977 e n.127 del 1985, aveva escluso che provvedimenti amministrativi potessero disporre deroghe alle norme primarie. I principi così stabiliti sono stati oggetti di curiosi aggiramenti, come ad esempio quello consistente nell’adozione di “decreti ministeriali non aventi natura regolamentare”, anche se contenenti disposizioni del tutto simili a quelle che potrebbero trovar luogo in un regolamento, sul quale cfr. F.BATISTONI-FERRARA, Una nuova di produzione normativa; i decreti ministeriali non aventi natura regolamentare, in AA.VV., Le fonti del diritto, oggi, Plus, Pisa, 2006, pag.191 e segg.

26 Cfr. P.CARNEVALE, Osservazioni sparse in tema di norme sulla normazione e su talune caratteristiche del loro regime giuridico, in Diritto romano attuale, 2003, pag. 144 e segg.

27 P.PASSAGLIA, La recente revisione organica della Costituzione francese: un esempio da imitare?, in Foro italiano, 2008, V, 264. Sulla precedente fase, cfr. A.PIZZORUSSO, Il problema del rafforzamento dell’esecutivo in Italia e in Francia, in MODUGNO (a cura di), Attuazione e integrazione della Costituzione, Jovene, Napoli, 2008, pag. 101 e segg.

28 Sui problemi più recenti si vedano indicazione ulteriori in A.PIZZORUSSO, La produzione normativa in tempi di globalizzazione, Giappichelli, Torino, 2008; per l’impostazione comparatistica del problema delle fonti, ID., Sistemi giuridici comparati, 2^ ediz., Giuffrè, Milano, 1998, pp.259-372.

29 Un esempio di applicazione di questa impostazione all’ordinamento italiano può vedersi in A.PIZZORUSSO, Le fonti scritte, in R.SACCO (a cura di), Trattato di diritto civile. Le fonti del diritto italiano, I, Utet, Torino, 1998, pag.173 e segg.






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