Sentenze in programma nel corso di Diritto Amministrativo I aa. 2017/2018



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Sentenze in programma nel corso di Diritto Amministrativo I aa. 2017/2018

Gli studenti dovranno portare all’esame le seguenti sentenze, inserite nel volume a cura di G. Corso – G. Fares, Il provvedimento amministrativo nella giurisprudenza, Giappichelli, 2011:


n. 1 Cons. St., sez. V, n. 6170/2009

n. 3 Corte cost., n. 115/2011

n. 7 Corte cost., n. 208/1992

n.11 Corte cost., n. 453/1990

n. 13 Corte cost., n. 104/2007

n. 27 Corte cost. n. 310/ 2010

Dovranno inoltre studiare le sentenze di seguito allegate:
T.A.R. Lazio, Roma sez. I, 9 maggio 2017, n. 5572

T.A.R. Abruzzo, Pescara sez. I, 19 febbraio 2015, n. 84

T.A.R. Trantino Alto Adige, Bolzano sez. I, 24 maggio 2017, n. 165

Consiglio di Stato - Sez. VI, 27 gennaio 2017, n. 341


Archivio selezionato: Sentenze T.A.R.
Autorità: T.A.R. Roma sez. II

Data: 09/05/2017

n. 5572
REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 15425 del 2016, proposto da:

Sf. Srl, Ditta Individuale Pirotecnica MI.VA. di Co. Br., DP Group

Srl, Ditta Individuale Pirotecnica St. No., Ditta Individuale La

Pirotecnica di Em. Bo., Ditta Individuale Or. An., Ditta Individuale

Pr. Mu. Ad., in persona, rispettivamente, dei legali rappresentanti

p.t. e dei titolari, rappresentate e difese dall'avvocato Marcello

Giuseppe Feola, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv.

Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

Roma Capitale, in persona del legale rappresentante p.t.,



rappresentata e difesa dall'avv. Antonio Ciavarella, domiciliata

presso l'Avvocatura Capitolina in Roma, via del Tempio di Giove, 21;

Ministero dell'Interno, in persona del legale rappresentante p.t.,

rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato,

domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

e con l'intervento di

ad opponendum:

Codacons, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e

difeso dagli avvocati Carlo Rienzi e Gino Giuliano, con domicilio

eletto presso lo studio Ufficio Legale Nazionale del Codacons in

Roma, viale Mazzini, 73;

per l'annullamento

dell'ordinanza sindacale n. 145 del 22.12.2016, con la quale, a far

data dal 29.12.2016 e fino alle ore 24.00 del 01.01.2017, è stato

disposto su tutto il territorio di Roma Capitale il divieto assoluto

"di usare materiale esplodente, utilizzare fuochi artificiali,

petardi, botti, razzi e simili artifici pirotecnici e in genere

artifici contenenti miscele detonanti ed esplodenti"; "di usare

materiale esplodente anche cd. declassificato a meno di metri 200 dai

centri abitati, dalle persone e dagli animali";

di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale e

dell'Avvocatura Generale dello Stato;

Visto l'atto di intervento ad opponendum del Codacons;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 aprile 2017 il dott.

Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato

nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Fatto
FATTO e DIRITTO

1. Roma Capitale, con ordinanza sindacale n. 145 del 22 dicembre 2016, ha ordinato, a far tempo del giorno 29 dicembre 2016 e fino alle ore 24.00 del giorno 1° gennaio 2017, nel territorio di Roma Capitale, il divieto assoluto di:

usare materiale esplodente, utilizzare fuochi artificiali, petardi, botti, razzi e simili artifici pirotecnici e in genere artifici contenenti miscele detonanti ed esplodenti;

usare materiale esplodente anche c.d. "declassificato" a meno di metri 200 dai centri abitati, dalle persone e dagli animali.

Il provvedimento è stato adottato, visti, tra gli altri gli artt. 50 e 54, comma 4, d.lgs. n. 267 del 2000,

premesso che:

in occasione della festa di Capodanno è consuetudine utilizzare petardi, botti, razzi e simili, nonché altri artifici pirotecnici;

tutti gli articoli pirotecnici, anche quelli c.d. "declassificati", cioè potenzialmente non pericolosi, posti in libera vendita, contengono sostanze esplosive e che, oltre a liberare sostanze inquinanti, producono calore, effetti luminosi e sonori;

ogni anno l'uso dei botti provoca incidenti con danneggiamenti a cose e lesioni anche gravi a persone e animali;

in particolare, negli animali domestici e nella fauna selvatica detto uso provoca reazioni di disorientamento, paura e altri comportamenti incontrollati che possono determinare situazioni di pericolo per la pubblica incolumità nonché per gli animali stessi

e considerato che:

sussiste l'urgente necessità di adottare misure idonee a garantire l'incolumità pubblica, la sicurezza urbana, la protezione degli animali e assicurare le necessarie attività di prevenzione attraverso la limitazione dell'uso dei botti e dei fuochi d'artificio sul territorio comunale.

Le ricorrenti, che espongono di essere da anni titolari di attività di vendita al dettaglio di prodotti pirotecnici nel Comune di Roma, in virtù di regolari autorizzazioni prefettizie e comunali, hanno formulato avverso detto atto le seguenti doglianze:

l'art. 54, comma 4, d.lgs. n. 267 del 2000 condizionerebbe l'esercizio del potere sindacale extra ordinem ad una serie di rigorosi presupposti, limiti e condizioni, da accertare attraverso un'accurata attività istruttoria, con riferimento alla specificità del caso concreto, da esternare in una minuziosa motivazione, mentre, nel caso di specie, ciò non sarebbe avvenuto;

non sarebbe stato accertato, attraverso un'adeguata istruttoria, alcun pericolo serio, concreto ed imminente e ciò in quanto i prodotti pirotecnici "legali" garantirebbero di per sé adeguati standard di sicurezza, compreso il livello di rumorosità;

il divieto riguarderebbe irragionevolmente tutti i fuochi d'artificio, di ogni specie e genere, a prescindere dalla pericolosità, e indistintamente tutto il territorio del Comune di Roma, sicché sussisterebbe una sproporzione tra la finalità perseguita e la misura inibitoria adottata;

la consuetudine di utilizzare, in occasione della festa di Capodanno, petardi, botti, razzi ed altri artifici pirotecnici, sarebbe per definizione prevedibile ed in quanto tale sarebbe fronteggiabile con i rimedi ordinari dell'ordinamento giuridico, laddove il ricorso all'ordinanza contingibile ed urgente si configurerebbe quale extrema ratio dell'ordinamento, vale a dire quale rimedio straordinario che l'amministrazione ha a disposizione per fronteggiare situazioni eccezionali ed imprevedibili, non altrimenti governabili;

le disposizioni legislative di cui al d.lgs. n. 123 del 2015 assoggetterebbero le attività di produzione, vendita ed uso dei prodotti pirotecnici alla cogente ed inderogabile osservanza di una serie di rigorose prescrizioni e regole, tutte poste a tutela della pubblica e privata incolumità, mentre il provvedimento impugnato inibirebbe indistintamente l'utilizzo di tutti i prodotti pirotecnici, anche di quelli a pericolosità "zero", su tutto il territorio comunale;

il divieto indiscriminato dei prodotti pirotecnici legali non potrebbe che comportare, secondo un ragionevole giudizio prognostico, l'effetto di incentivare la vendita e l'utilizzo di quelli illegali;

il provvedimento impugnato sarebbe stato unilateralmente predisposto dall'organo sindacale, ma non sarebbero state consultate le categorie e le professionalità incise dal divieto, né l'ordinanza sarebbe stata preventivamente comunicata al Prefetto, in violazione di quanto espressamente stabilito dall'art. 54, comma 4, d.lgs. n. 267 del 2000.

L'Avvocatura Generale dello Stato ha eccepito il difetto di legittimazione passiva nel giudizio del Ministero dell'Interno.

Roma Capitale e l'interventore ad opponendum Codacons hanno analiticamente contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.

Il Presidente di questa Sezione, con decreto monocratico 28 dicembre 2016, n. 8302, ha accolto l'istanza cautelare con la seguente motivazione:

"Considerato che, nella specie, sussistono le condizioni per disporre l'accoglimento dell'istanza anzidetta nelle more della celebrazione della camera di consiglio, atteso che il provvedimento impugnato, nella sommaria delibazione propria della presente sede cautelare, non appare sorretto da un'idonea istruttoria né, tantomeno, da una sufficiente motivazione, tenuto in particolare conto che trattasi di un'ordinanza contingibile ed urgente che inibisce l'uso di qualsivoglia tipologia di materiale esplodente, per giunta sull'intero territorio comunale".

Lo stesso Presidente, con successivo decreto cautelare monocratico 30 dicembre 2016, n. 8318, ha dichiarato inammissibile l'istanza formulata dal Codacons di "specificazione delle modalità di esecuzione" del decreto n. 8302 del 2016 con la seguente motivazione:

"Ritenuto che l'istanza in esame sia irrituale alla stregua dell'art. 56 del codice del processo amministrativo, atteso, in ogni caso, che la disposta sospensione del provvedimento sindacale non modifica minimamente il quadro normativo preesistente all'ordinanza stessa, con riguardo tanto alle modalità di commercializzazione quanto quelle di utilizzo del materiale esplodente".

Alla camera di consiglio del 25 gennaio 2017, fissata per la trattazione collegiale, la domanda cautelare è stata cancellata dal ruolo.

All'udienza pubblica del 5 aprile 2017, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. Il Collegio, in via preliminare, dispone l'estromissione dal giudizio del Ministero dell'Interno, soggetto estraneo alla presente vicenda contenziosa atteso che gli organi comunali rispondono in proprio anche per gli atti emessi nell'esercizio di poteri statali e che l'ordinanza non risulta essere stata preventivamente comunicata al Prefetto.

3. L'interesse al ricorso, nonostante sia consumato il periodo di tempo entro il quale l'ordinanza sindacale avrebbe dovuto spiegare i suoi effetti, continua a persistere.

Il Collegio rileva che nel giudizio amministrativo la valutazione di sopravvenuta carenza di interesse deve essere accertata dal Collegio giudicante obiettivamente e con il dovuto rigore, al fine di evitare che la conseguente dichiarazione di improcedibilità si risolva in una elusione dell'obbligo di pronunciare sulla fondatezza della domanda proposta (Cons. Stato, V, 19 giugno 2013, n. 3343).

L'interesse al ricorso consiste in un vantaggio pratico e concreto, anche soltanto eventuale o morale, che può derivare alla parte ricorrente dall'accoglimento dell'impugnativa.

Nella fattispecie in esame, al di là dell'eventuale annullamento dell'atto impugnato, l'interesse sostanziale dedotto in giudizio può ritenersi costituito, trattandosi di provvedimenti il cui contenuto precettivo è reiterabile, anche dall'esigenza di evitare che atti di analogo contenuto siano posti in essere in futuro e tale specifico interesse è connesso alla c.d. efficacia conformativa della sentenza, efficacia che, in caso di declaratoria di inammissibilità o improcedibilità del ricorso e, quindi, di sentenza in rito, non potrebbe mai venire in essere (cfr. sull'argomento TAR Lazio, Seconda, 9 febbraio 2016, n. 1882; Tar Lazio, Prima, 13 febbraio 2012, n. 1432).

La procedibilità, pertanto, discende dalla oggettiva considerazione che l'utilità perseguita dalla parte ricorrente con l'eventuale accoglimento del ricorso può essere individuata non solo nell'annullamento del provvedimento impugnato, ma anche nell'efficacia conformativa del successivo esercizio del potere pubblico e, sotto tale profilo, non sussiste dubbio che la sentenza resa in ordine alla presente controversia possa essere idonea ad attribuire tale utilità, così come non sussiste dubbio che la stessa amministrazione resistente, per quanto possa rilevare in una giurisdizione che comunque resta di diritto soggettivo a tutela di posizioni giuridiche individuali, ha certamente interesse all'accertamento giurisdizionale delle questioni proposte al fine di orientare correttamente la propria successiva attività.

4. Il ricorso è fondato nei sensi e nei limiti di quanto di seguito evidenziato.

L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 27 aprile 2015, n. 5, ha ritenuto che, in assenza della graduazione operata dalla parte, in ragione del particolare oggetto del giudizio impugnatorio legato al controllo sull'esercizio della funzione pubblica, il giudice stabilisce l'ordine di trattazione dei motivi sulla base della loro consistenza oggettiva (radicalità del vizio) nonché del rapporto corrente fra gli stessi sul piano logico - giuridico e diacronico procedimentale.

La Sindaca del Comune di Roma Capitale ha adottato una ordinanza contingibile ed urgente ai sensi dell'art. 54, comma 4, d.lgs. n. 267 del 2000, secondo cui il Sindaco, quale ufficiale di Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili ed urgenti nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana.

I presupposti essenziali per la legittima adozione di un'ordinanza contingibile ed urgente sono individuabili nella sussistenza di un pericolo irreparabile ed imminente per la pubblica incolumità, non altrimenti fronteggiabile con i mezzi ordinari apprestati dall'ordinamento, nella provvisorietà e temporaneità degli effetti e nella proporzionalità del provvedimento (ex multis: Cons. Stato, V, 26 luglio 2016, n. 3369; Cons. Stato, III, 29 maggio 2015, n. 2697; Cons. Stato, VI, 31 ottobre 2013, n. 5276).

Ne consegue che non è legittimo adottare ordinanze contingibili ed urgenti per fronteggiare situazioni prevedibili, le quali, invece, potrebbero essere utilmente fronteggiate e disciplinate con i mezzi ordinari.

La particolare situazione che si viene a creare durante la c.d. festa di Capodanno, che costituisce evento effettivamente eccezionale ed obiettivamente pericoloso per la concentrazione dell'uso degli artifici pirotecnici in un arco temporale ristretto, può ritenersi fatto notorio, tanto da essere definita come "consuetudine" nella stessa ordinanza impugnata, e perciò non può ritenersi imprevedibile, per cui ben avrebbe potuto e potrebbe essere disciplinata con gli ordinari strumenti previsti dall'ordinamento.

In conclusione, l'assenza di imprevedibilità della situazione disciplinata con l'ordinanza contingibile ed urgente rende fondata la relativa censura e, assorbite le ulteriori doglianze in ragione della maggiore pregnanza del vizio di legittimità esaminato e dello sviluppo logico e diacronico del procedimento, determina l'accoglimento del ricorso e l'annullamento dell'impugnata ordinanza, salve le ulteriori determinazioni che, nell'esercizio della propria potestà discrezionale, l'amministrazione comunale vorrà eventualmente adottare per fronteggiare in futuro, avvalendosi dei mezzi ordinari messi a disposizione dall'ordinamento, le situazioni di criticità riscontrate, a tutela dei delicati interessi pubblici che vengono in rilievo.

5. Le spese del giudizio, considerata la peculiarità della fattispecie, possono essere compensate tra le parti.



Diritto

PQM
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, disposta l'estromissione dal giudizio del Ministero dell'Interno, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l'effetto, annulla l'impugnata ordinanza sindacale n. 145 del 22 dicembre 2016.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2017 con l'intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Silvia Martino, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 09 MAG. 2017.

Note


Utente: bibli01 L.U.M.S.A. BIBLIOTECA - www.iusexplorer.it - 15.11.2017
© Copyright Giuffrè 2017. Tutti i diritti riservati. P.IVA 00829840156
Autorità: T.A.R. Pescara sez. I

Data: 19/02/2015

n. 84

Classificazioni: CONCORSI A PUBBLICI IMPIEGHI - Procedimento di concorso - - impugnabilità degli atti
REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 316 del 2014, proposto da:

Gi. D'A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Luca Presutti e Carlo

Costantini, con domicilio eletto presso Luca Presutti in Pescara, Via

Firenze, 117;

contro

Asl n. 2 di Lanciano-Vasto-Chieti, rappresentata e difesa dall'avv.



Antonella Bosco, con domicilio eletto presso Maria Di Tillio in

Pescara, Via C.Battisti, 229;

nei confronti di

- Al. Pa. e Lu. Ma., rappresentati e difesi dall'avv. Patrizia

Cartone, con domicilio eletto presso Marcello Russo in Pescara, Via

delle Caserme, 85;

- Mi. Ca., Er. Ma., Il. Pa., Lu. Sc., Ra. Tu., Gi. Ra., Co. Na., Ma.

Co., An. Co., Fr. Fa., Ax. Ma., Em. Ma., Ad. La., El. Di Re., Il.

St., tutti non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

della deliberazione 10 settembre 2014, n. 1173, con la quale il

Direttore Generale della ASL di Lanciano-Vasto-Chieti ha approvato

gli atti del concorso pubblico per titoli ed esami per la copertura

di due posti di collaboratore professionale sanitario - ortottista;

nonché degli atti presupposti e connessi, tra cui gli atti di nomina

della commissione giudicatrice.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Asl n. 2 di

Lanciano-Vasto-Chieti, di Al. Pa. e di Lu. Ma.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2015 il dott.

Michele Eliantonio e uditi gli avvocati Luca Presutti e Carlo

Costantini per la parte ricorrente, l'avv. Antonella Bosco per

l'amministrazione resistente e l'avv. Patrizia Cartone per i

controinteressati;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Fatto
FATTO

L'attuale ricorrente riferisce di aver partecipato al concorso pubblico per titoli ed esami indetto dalla ASL di Lanciano-Vasto-Chieti per la copertura di due posti di collaboratore professionale sanitario - ortottista, ma di essere stata esclusa dalla selezione pubblica per non aver superato la prova scritta.

Con il ricorso in esame ha impugnato, unitamente agli atti presupposti e connessi, la deliberazione 10 settembre 2014, n. 1173, del Direttore Generale della ASL di approvazione della graduatoria e degli atti del concorso pubblico in questione.

Ha dedotto le seguenti censure:

1) che il Presidente della Commissione giudicatrice (dr. Pe.) avrebbe dovuto astenersi in quanto la dr.ssa Ma., classificata al quarto posto, è fidanzata da cinque anni con il proprio figlio ed il dr. Pa., classificato al primo posto, opera professionalmente presso lo studio privato del dr. Pe. sito nel Comune di Francavilla al Mare;

2) che era stato violato il principio della segretezza delle tracce d'esame, in quanto l'argomento estratto ("aprasia di Cogan") era particolarmente specifico e solo i due predetti due candidati (la dr.ssa Ma. ed il dr. Pa.) avevano avuto il punteggio massimo (30/30), per cui tali candidati conoscevano in anticipo la prova d'esame; tali elaborati, peraltro, risultano copiati da un articolo, consultabile su internet, pubblicato su una rivista di psichiatria; mentre l'altra vincitrice del concorso (la dr. Ma., classificata al secondo posto) aveva confuso nel proprio elaborato il termine "aprasia" con "aplasia";

3) che, pur essendo stato nominato un membro supplente, il Direttore Generale della ASL, a seguito della rinuncia del commissario Di Nu. intervenuta dopo la fissazione dei criteri di valutazione, aveva nominato un nuovo membro titolare nella persona della sig.ra La Ci., ortottista della ASL, che non ha reso la dichiarazione di insussistenza della condizioni di incompatibilità; pur avendo svolto alcune partecipanti al concorso attività di volontariato presso la ASL di Chieti i commissari La Ci. e Su., che prestano servizio presso la stessa struttura, non si sono astenute;

4) che durante la prova scritta i partecipanti al concorso avevano comunicato tra di loro ed anche con l'esterno a mezzo di cellulari.

Tali doglianze sono state ulteriormente illustrate con memoria depositata il 12 gennaio 2015 e con memoria di replica depositata il 22 gennaio 2015.

La ASL di Lanciano-Vasto-Chieti si è costituita in giudizio ed, oltre a depositare tutti gli atti del procedimento, con memorie depositate il 17 novembre 2014 ed l'8 ed il 21 gennaio 2015, ha pregiudizialmente eccepito l'inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, dato che la ricorrente non aveva superato la prova scritta; inoltre, ha diffusamente contestato il fondamento delle censure dedotte.

Si sono anche costituiti in giudizio i due vincitori del concorso in parola (il dr. Pa. e la dr. Ma.), i quali, dopo aver anch'essi eccepito l'inammissibilità del ricorso, hanno diffusamente difeso la legittimità degli atti impugnati.

Il ricorso è stato notificato anche a tutti i candidati inseriti nella graduatoria finale, che non si sono costituiti in giudizio.

Alla pubblica udienza del 12 febbraio 2015 la causa è stata trattenuta a decisione.

Diritto
DIRITTO

1. - Con il ricorso in esame - come sopra esposto - l'attuale ricorrente, che ha partecipato al concorso pubblico per titoli ed esami indetto dalla ASL di Lanciano-Vasto-Chieti per la copertura di due posti di collaboratore professionale sanitario-ortottista, ha impugnato, unitamente agli atti presupposti e connessi, la deliberazione 10 settembre 2014, n. 1173, del Direttore Generale della ASL di approvazione della graduatoria e degli atti del concorso pubblico in questione.

La ricorrente, che non aveva superato la prova scritta, chiede nella sostanza l'annullamento dell'intera procedura concorsuale innanzi tutto per l'illegittima - a suo dire - composizione della commissione esaminatrice in quanto:

a) il Presidente della Commissione giudicatrice (il dr. Do. Pe.) avrebbe dovuto astenersi dato che:

- la dr.ssa Ma., classificata al quarto posto, è fidanzata da cinque anni con il proprio figlio Fr. Pe.;

- il dr. Pa., classificato al primo posto, opera professionalmente presso lo studio privato del dr. Pe. sito nel Comune di Francavilla al Mare;

b) il Direttore Generale della ASL, a seguito della rinuncia del commissario Di Nu. intervenuta dopo la fissazione dei criteri di valutazione, aveva nominato un nuovo membro titolare nella persona della sig.ra La Ci., ortottista della ASL, pur essendo già stato nominato un membro supplente; tale membro della commissione, inoltre, non aveva reso la dichiarazione di insussistenza della condizioni di incompatibilità;

c) pur avendo svolto alcuni partecipanti al concorso attività di volontariato presso la ASL di Chieti i commissari La Ci. e Su., che prestano servizio presso tale struttura, non si erano astenuti.

Chiede, inoltre, la ripetizione della prova scritta in quanto durante lo svolgimento di tale prova i partecipanti al concorso avevano comunicato tra di loro ed anche con l'esterno a mezzo di cellulari.

Deduce, infine, che era stato violato il principio della segretezza delle tracce d'esame, in quanto l'argomento estratto ("aprasia di Cogan") era particolarmente specifico e solo i due predetti due candidati (la dr.ssa Ma. ed il dr. Pa.) avevano avuto il punteggio massimo (30/30), per cui tali candidati conoscevano in anticipo la prova d'esame; tali elaborati, peraltro, risultano copiati da un articolo, consultabile su internet, pubblicato su una rivista di psichiatria; mentre l'altra vincitrice del concorso (la dr. Ma., classificata al secondo posto) aveva confuso nel proprio elaborato la "aprasia" con la "aplasia".

2. - In via pregiudiziale il Collegio deve farsi carico di esaminare le eccezioni di rito dedotte dalle parti resistenti, con le quali è stata dedotta la carenza di interesse della ricorrente all'impugnativa, per non avere questa superato la prova scritta. Ad avviso delle resistenti, in estrema sintesi, la c.d. prova di resistenza impedirebbe alla ricorrente di conseguire alcuna utilità dall'accoglimento del ricorso.

Tali eccezioni sono prive di pregio.

Va, invero, sul punto evidenziato che ove i vizi dedotti - sopra riassunti alle lettere a), b) e c) - fossero fondati l'illegittima composizione della commissione giudicatrice imporrebbe la ripetizione dell'intera procedura concorsuale, tra cui anche della prova scritta che la ricorrente non ha superato. Inoltre, la denunciata violazione del principio della segretezza delle tracce d'esame e l'illegittimo espletamento della prova scritta (per l'ipotizzata comunicazione da parte dei partecipanti al concorso tra di loro e con l'esterno) sarebbe anch'essa idonea, per altro verso, ad imporre la rinnovazione della prova scritta, alla quale la ricorrente potrebbe di nuovo partecipare.

Quanto, poi, alla violazione dell'obbligo di astensione da parte di membri della commissione giudicatrice ed all'impugnativa dell'atto di nomina della commissione giudicatrice di un pubblico concorso, va ricordato che - così come costantemente precisato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. per tutti e da ultimo T.A.R. Sicilia, sede Palermo, sez. II, 12 dicembre 2013 n. 2441, e sez. III, 14 settembre 2012 n. 1873) - tale atto non era impugnabile ex se, ma solo unitamente all'atto che per il singolo candidato ha determinato la conclusione della procedura concorsuale, dato che con l'approvazione della graduatoria si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dei partecipanti non vincitori.

Costituisce, invero, principio consolidato in tema di pubblici concorsi (come del resto, in tutte le pubbliche selezioni) quello secondo cui l'interessato è tenuto ad impugnare gli atti conclusivi della procedura, pena l'improcedibilità dell'impugnativa. Ciò in quanto, in assenza dell'impugnativa dei predetti atti conclusivi (cioè, dell'approvazione della graduatoria del concorso e della nomina dei vincitori), l'interessato non avrebbe alcuna utilità dall'eventuale conclusione favorevole del gravame proposto avverso l'atto di nomina della Commissione di concorso e quelli relativi allo svolgimento e alla correzione delle prove scritte (T.A.R. Lazio, sede Roma, sez. III, 4 dicembre 2013, n. 10473).

E sul punto va rilevato che correttamente e nel rispetto dei termini decadenziali (decorrenti per la ricorrente dalla data della sua esclusione dalla procedura concorsuale) sono stati ritualmente impugnati gli atti sopra indicati.

3. - Una volta giunti a tale conclusione, possono utilmente esaminarsi le censure dedotte con il gravame.

In via pregiudiziale vanno esaminate le doglianze con le quale la ricorrente ha dedotto che il dr. Do. Pe. (presidente della Commissione giudicatrice) avrebbe dovuto astenersi in quanto la dr.ssa Ma. era fidanzata da cinque anni con il proprio figlio Fr. Pe. ed in quanto il dr. Pa. operava professionalmente presso lo suo studio privato del dr. Do. Pe. sito nel Comune di Francavilla al Mare.

Relativamente alla sussistenza in punto di fatto dei predetti rapporti, la parte ricorrente quanto alla dr.ssa Ma. ha versato in giudizio delle foto che ritraggono la concorrente con il figlio del presidente della commissione; mentre si è semplicemente limitata ad affermare, in quanto atto notorio, l'esistenza di rapporti professionali tra il dr. Pa. e lo stesso presidente della commissione.

Nel costituirsi in giudizio i controinteressati hanno nella sostanza dedotto che tali circostanze di fatto erano sfornite dell'imprescindibile supporto probatorio. Si è, inoltre, dedotto quanto alla dr.ssa Ma. che "per quanto è dato sapere" tale rapporto non era rilevante, dato che era azzardato sostenere che la concorrente in questione fosse anche "commensale abituale" con il dr. Do. Pe. o che lo stesso l'avesse mai conosciuta; inoltre, si è affermato che non vi era prova certa della convivenza o della stabilità del rapporto, uniche circostanza che avrebbe potuto, in ipotesi, avere rilievo in questa sede. Quanto al dr. Pa. si è, invece, affermato che questi aveva "usufruito del supporto logistico di diversi studi medici ... per le visite dei suoi pazienti" "senza alcun rapporto di collaborazione professionale, né di dipendenza contrattuale, ma con contratto autonomo con il paziente sia di carattere sanitario, che di fatturazione economica", per cui non avrebbe potuto "assolutamente definirsi né amico, né collaboratore del dr. Pe."; in definitiva, si è escluso che vi fosse mai stato un rapporto professionale "né di collaborazione, né di dipendenza tra il dr. Pe. ed il dr. Pa.".

L'Azienda USL, a sua volta, senza aver preventivamente svolto alcuna ulteriore attività amministrativa interna al fine di accertare la veridicità di quanto denunciato, si è limitata anch'essa ad evidenziare che le predette circostanze erano "presunte ed indimostrate".

Rileva il Collegio che - come è pacifico in giurisprudenza (cfr. per tutti Cons. St., sez. V 22 dicembre 2014 n. 6222 e 28 luglio 2014 n. 3973) - anche nel processo amministrativo vige il principio generale dell'onere della prova, stabilito in termini generali dall'art. 2697 cod. civ., secondo cui chi avanza una pretesa deve fornire la prova del fatto che la costituisce, con la conseguenza che i più ampi poteri istruttori riconosciuti al giudice amministrativo possono essere esercitati anche su sollecitazione delle parti, solo in ragione dell'incompletezza dell'istruttoria predisposta dalle stesse parti, ma non già allorquando una specifica deduzione non sia stata formulata ovvero nessuna prova (o, meglio, nessun inizio di prova) sia stato effettivamente fornito circa la verosimile fondatezza delle proprie tesi difensive.

Va, inoltre, ricordato che l'art. 64 del codice del processo amministrativo dispone testualmente che "spetta alle parti l'onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità" e che il giudice possa porre a fondamento della decisione oltre alle prove fornite dalle parti anche "i fatti non specificatamente contestati dalle parti costituite" (così come del resto oggi disposto per il processo civile dal nuovo testo dell'art. 115 del c.p.c.).

In base a tale normativa, cioè, per un verso la parte ricorrente deve fornire la prova - anche in via presuntiva (Cons. St, sez. III, 12 gennaio 2015, n. 28, sez. V 22 dicembre 2014 n. 6233, e come anche di recente affermato da questa stessa Sezione con sentenza 30 aprile 2014 n. 204) - di tutti gli elementi sui quali si fonda la pretesa dedotta, e per altro verso le parti resistenti hanno l'onere di "specificatamente" contestare i fatti dedotti, con la conseguenza che da tale mancata contestazione deriva la possibilità per il Giudice di porre a fondamento della sua decisione anche i fatti non provati, ma "non specificatamente contestati dalle parti costituite".

Partendo da tale considerazione, rileva il Collegio che nella specie le parti resistenti non hanno nella sostanza "specificatamente" contestato l'esistenza dei fatti dedotti nel ricorso (cioè che la dr.ssa Ma. era fidanzata da cinque anni con il dr. Fr. Pe. e che il dr. Pa. operava professionalmente presso lo studio privato del presidente della commissione sito nel Comune di Francavilla al Mare), ma si sono limitati a dedurre che tali circostanze di fatto erano sfornite del supporto probatorio; inoltre, quanto alla dr. Ma. hanno dedotto che avrebbero potuto in ipotesi assumere rilievo non il semplice fidanzamento, ma solo la convivenza o l'esistenza di rapporto stabile, che non risultavano dagli atti; mentre relativamente al dr. Pa. non si è "specificatamente" escluso che lo stesso abbia mai svolto la propria attività nello studio privato del dr. Pe., ma ci si è limitati a qualificare la natura giuridica dell'attività prestata in generale dal dr. Pa. negli studi dove aveva operato, che avrebbe sempre avuto la natura di lavoro autonomo/libero professionale.

Ciò posto, valutate le prove, anche di tipo presuntivo, fornite dalla ricorrente e diffusamente analizzate nelle ultime memorie da questa versate in giudizio, e considerato che è mancata una "specifica" contestazione ad opera delle parti costituite in ordine all'esistenza dei fatti in questione, la Sezione è dell'avviso che possano ragionevolmente ritenersi provati i seguenti fatti:

a) che via stata una relazione sentimentale tra il figlio del presidente della commissione di concorso ed una candidata;

b) che un candidato aveva svolto la propria attività lavorativa presso lo studio privato dello stesso presidente.

Partendo da tali circostanze il problema giuridico che il Collegio è nella sostanza chiamato a risolvere è quello volto ad accertare se le predette circostanza imponevano al presidente della Commissione di astenersi dal far parte della commissione di concorso.

Giova sul punto ricordare che la normativa generale in materia di procedure concorsuali (D.P.R. 9 maggio 1994, n. 487, recante le norme sull'accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni e le modalità di svolgimento dei concorsi), dispone testualmente all'art. 11 che i componenti della commissione "presa visione dell'elenco dei partecipanti, sottoscrivono la dichiarazione che non sussistono situazioni di incompatibilità tra essi ed i concorrenti, ai sensi degli articoli 51 e 52 del codice di procedura civile".

Tali articoli del codice di procedura civile, dispongono a loro volta - ai nn. 1 e 2 - che il giudice abbia l'obbligo di astenersi "se ha interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto" e "se egli stesso o la moglie è parente fino al quarto grado o legato da vincoli di affiliazione, o è convivente o commensale abituale di una delle parti o di alcuno dei difensori".

Ed in applicazione di tali disposizioni la giurisprudenza, dopo aver premesso il carattere eccezionale di tali norme le rende insuscettibili di interpretazione estensiva e analogica, ha già costantemente chiarito che nel mentre l'appartenenza allo stesso ufficio del candidato e l'esistenza di un legame di subordinazione o di collaborazione scientifica tra i componenti della commissione e il candidato non rientrano nelle ipotesi di cui all'art. 51 c.p.c. (cfr., da ultimo, Cons. St., sez. V, 17 novembre 2014 n. 5618 e sez. VI, 17 giugno 2014 n. 3049), ma potrebbero integrare al più un motivo di opportunità, che renderebbe l'astensione facoltativa e non una causa automatica ed obbligatoria di incompatibilità; ben diversamente, ha anche affermato che l'esistenza di legami professionali intensi e specifici e di un rapporto di natura professionale con reciproci interessi di carattere economico costituisce una giusta causa di incompatibilità che rende cogente l'obbligo di astensione (Cons. St., sez. VI, 3 luglio 2014 n. 3366, e 30 aprile 2013 n. 2360).

Ugualmente - come di recente affermato (T.A.R. Lombardia, sede Milano, sez. I, 4 settembre 2014 n. 2307) - anche l'avere intrattenuto (sia pure in passato) una relazione sentimentale con una candidata costituisce un presupposto non irragionevole per disporre la revoca della nomina di un commissario, in quanto anche tale circostanza è astrattamente idonea ad offuscarne l'immagine di indipendenza di giudizio e di terzietà.

Va, peraltro, in aggiunta anche ricordato che il quadro normativo è oggi in parte mutato a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 6-bis della legge sul procedimento amministrativo - recentemente introdotto dalla L. 6 novembre 2012, n. 190 - che oggi impone a tutti i soggetti che a qualunque titolo intervengono nel procedimento amministrativo (formulando pareri, valutazioni tecniche e atti endoprocedimentali o adottando il provvedimento finale) di astenersi "in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale".

Con tale disposizione - come è già stato chiarito (T.A.R. Campania, sez. Salerno, sez. II 17 marzo 2014 n. 580) - il legislatore ha coniato un canone di generale applicazione, che postula ineludibili esigenze di imparzialità, trasparenza e parità di trattamento e l'alveo applicativo di tale principio va ricondotto alle determinazioni dal contenuto discrezionale, che implicano quindi apprezzamenti di stampo soggettivo che ben possono, anche solo in astratto, essere condizionati dal fatto che chi concorre all'adozione dell'atto versa nella vicenda un interesse personale.

Tale norma, va ulteriormente precisato, riguarda non solo chi è chiamato ad espletare compiti di natura gestionale, ma è applicabile anche alle commissioni giudicatrici nei concorsi pubblici, le quali debbono garantire anch'esse nella loro composizione "trasparenza, obiettività e terzietà di giudizio", rappresentando questi dei principi irrinunciabili a tutela della parità di trattamento fra i diversi aspiranti ad un posto pubblico; pertanto, a tali commissioni debbono applicarsi sia le cause di incompatibilità e di astensione del giudice codificate dall'art. 51 c.p.c., così come interpretate dalla giurisprudenza - che, come sopra ricordato, ha esteso il principio dell'astensione a tutte le volte in cui si possa manifestare un "sospetto", consistente, di violazione dei principi di imparzialità, di trasparenza e di parità di trattamento - sia i principi costituzionali di cui all'art. 97, così come oggi recepiti e sviluppati dagli artt. 1 e 6-bis della L. 7 agosto 1990, n. 241). Con la conseguenza che tutte le volte che sia ipotizzabile un potenziale "conflitto di interessi" il soggetto facente parte della commissione giudicatrice deve, innanzi tutto, segnalare al soggetto che lo ha nominato "tale situazione di conflitto, anche potenziale" e poi deve necessariamente astenersi (T.A.R. Sardegna, sez. I, 5 giugno 2013, n. 459).

Nel caso di specie, il Presidente della commissione, come già detto, aveva degli rapporti con due candidati che per un verso avrebbe dovuto segnalare al Direttore Generale dell'Azienda e per altro verso gli avrebbero imposto di non presiedere la commissione di concorso, in ragione dell'esistenza di un "sospetto", da ritenersi consistente, di violazione dei principi di imparzialità, di trasparenza e di parità di trattamento.

L'esistenza, infatti, di un rapporto sentimentale tra una candidata ed il proprio figlio e l'esistenza di un rapporto di natura professionale con altro candidato (sia pur di natura autonomo) che si svolgeva presso lo studio "privato" del sanitario in questione facevano certamente sorgere il "sospetto" in ordine alla "trasparenza, obiettività e terzietà di giudizio" ed imponevano di certo al presidente della commissione di astenersi dall'incarico.

La violazione di tale obbligo costituisce, ad avviso del Collegio, l'illegittimità a ragione lamentata con il ricorso.

In accoglimento di tale censura, vanno, pertanto, annullati l'atto di nomina della Commissione giudicatrice e tutte le operazioni svolte da tale commissione, nonché l'atto di esclusione della ricorrente dal concorso e l'atto deliberativo finale di approvazione degli atti del concorso.

4. - Ai fini della completezza del giudizio vanno, a questo punto, esaminate - sia pur sommariamente - le altre censure dedotte.

Nei confronti della composizione della commissione giudicatrice, la ricorrente - come già detto - ha dedotto che:

- il Direttore Generale della ASL, a seguito della rinuncia del commissario Di Nu. intervenuta dopo la fissazione dei criteri di valutazione, aveva nominato un nuovo membro titolare nella persona della sig.ra La Ci., ortottista della ASL, pur essendo già stato nominato un membro supplente; tale membro della commissione, inoltre, non aveva reso la dichiarazione di insussistenza della condizioni di incompatibilità;

- pur avendo svolto alcuni partecipanti al concorso attività di volontariato presso la ASL di Chieti i commissari La Ci. e Su., che prestano servizio presso tale struttura, non si erano astenuti.

Entrambe tali censure sono prive di pregio.

Quanto alla prima, va in punto di fatto osservato che la sig.ra La Ci., contrariamente a quanto ipotizzato nel ricorso, risulta che abbia in realtà reso la dichiarazione di insussistenza della condizioni di incompatibilità. Inoltre, relativamente alla sua nomina in sostituzione di membro titolare dimissionario va ricordato che in base all'art. 6, n. 10 del D.P.R. 27 marzo 2001 n. 220, recante la disciplina concorsuale del personale non dirigenziale del Servizio sanitario nazionale nelle commissioni giudicatrici "per ogni componente titolare va designato un componente supplente" e tali supplenti, in base all'art. 9, comma 5, del predetto D.P.R. n. 487/1994, "intervengono alle sedute della commissione nelle ipotesi di impedimento grave e documentato degli effettivi".

Il che comporta che, ove il membro titolare si dimetta dall'incarico (come è avvenuto nel caso ora all'esame) l'Amministrazione ben può procedere alla nomina di un nuovo membro titolare.

Per passare poi all'altra doglianza dedotta nei confronti della commissione giudicatrice, va anche rilevato che con riferimento a quanto sopra esposto, sembra evidente che non avrebbero dovuto astenersi i commissari La Ci. e Su., che prestano servizio presso la stessa struttura ove avevano svolto il servizio volontario alcuni partecipanti al concorso. L'esistenza di un legame di subordinazione tra i componenti della commissione e i candidati non costituisce, infatti, secondo quanto già chiarito dalla giurisprudenza, una circostanza idonea ad imporre la loro astensione.

Rimangono, per concludere, da esaminare le censure con le quali ha ricorrente ha dedotto che durante la prova scritta i partecipanti al concorso avrebbero comunicato tra di loro ed anche con l'esterno a mezzo di cellulari e che sarebbe stato violato il principio della segretezza delle tracce d'esame, in quanto l'argomento estratto ("aprasia di Cogan") era particolarmente specifico e solo i due predetti due candidati (la dr.ssa Ma. ed il dr. Pa.) avevano avuto il punteggio massimo (30/30), per cui tali candidati conoscevano in anticipo la prova d'esame; secondo la ricorrente, inoltre, tali elaborati risulterebbero copiati da un articolo, consultabile su internet, pubblicato su una rivista di psichiatria.

Tale censure, ad avviso del Collegio, non possono essere accolte in quanto sfornite dell'imprescindibile supporto probatorio.

L'Amministrazione resistente, infatti, nel costituirsi in giudizio ha smentito la veridicità di quanto affermato relativamente al fatto che i partecipanti al concorso avrebbero comunicato tra di loro ed anche con l'esterno a mezzo di cellulari e che sarebbe stato violato il principio della segretezza delle tracce d'esame; e, d'altro canto, la ricorrente nulla ha versato in giudizio in merito, neanche un atto notorio, che, in ipotesi, avrebbe potuto giustificare lo svolgimento da parte del Collegio di un'ulteriore attività istruttoria. Mentre, è pacifico, per altro verso che l'assenza di verbalizzazione sul punto, non avrebbe imposto la proposizione da parte della ricorrente di querela di falso (secondo quanto chiarito dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza 20 novembre 2014 n. 32).

Infine, appare inammissibile per difetto di interesse e non può essere esaminata nel merito l'ultima censura dedotta in ordine copiatura degli elaborati dei predetti due candidati, dato che la ricorrente dall'eventuale accoglimento di tale censura non potrebbe trarre alcuna utilità. Mentre, ovviamente, restano salvi gli ulteriori accertamenti che, essendo stati segnalati dalla partecipante del concorso, dovrà espletare l'Amministrazione in merito, volti ad accertare anche eventuali responsabilità di tipo disciplinare.

5. - Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso in esame deve, conseguentemente, essere accolto nei limiti sopra indicati e, per l'effetto, deve essere annullata l'impugnata deliberazione 10 settembre 2014, n. 1173, del Direttore Generale della ASL di Lanciano-Vasto-Chieti di approvazione degli atti del concorso pubblico in questione.

Sussistono, per concludere, in relazione alla complessità della normativa applicabile alla fattispecie e delle questioni interpretative che tale normativa pone, giuste ragioni per disporre la compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio; salva l'integrale ripetizione del contributo unificato a carico dell'Azienda sanitaria.





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