Sergio de felice



Scaricare 51.38 Kb.
03.06.2018
Dimensione del file51.38 Kb.

SERGIO DE FELICE



Della nullità del provvedimento amministrativo



1.La nullità e la annullabilità. 2.Inadeguatezza della mera annullabilità. 3. La generale annullabilità e la violazione delle norme imperative. I precedenti casi di nullità nella legge. 4. La legge 15/2005 sulla nullità (art. 21 septies). 5. La giurisdizione. 6. Altre conseguenti regole sulla nullità dell’atto amministrativo. 7. La inesistenza? L’ultima parola, come sempre, alla giurisprudenza.

 


1.La nullità e la annullabilità.
Ancora una volta il diritto amministrativo mima e mutua le categorie giuridiche del provvedimento (in particolare, le sue invalidità) dal diritto civile e dal diritto romano, le madri di tutti i diritti.
Si conferma l’assunto di quel grande autore secondo il quale il civile è il diritto, il penale è il fatto, l’amministrativo è il nulla, se non altro, perché esso deve rivolgersi alle altre branche del diritto per disciplinare le categorie patologiche (come dimostra il tentativo di costruzione negoziale del provvedimento).
E’ noto che la disciplina delle invalidità (in particolare della annullabilità, che richiede l’intervento del giudice) deriva dalla sovrapposizione, in diritto romano, dello jus civile e del diritto pretorio, e dalla integrazione, quindi, del diritto processuale con quello sostanziale.
La invalidità è in generale la difformità dal diritto (in senso lato la irregolarità) dell’atto che comporta la sanzione della inefficacia definitiva.
La categoria della invalidità comprende sia la nullità che la annullabilità (in diritto privato, secondo una certa tesi, anche la rescissione).
La inosservanza di norme giuridiche si sostanzia in una qualifica negativa dell’atto.
Tale sanzione può essere automatica (opera di diritto, come nel caso della nullità) oppure di necessaria applicazione giudiziale (è il caso della annullabilità).
L’atto nullo è inefficace di diritto, mentre quello annullabile è provvisoriamente efficace, salvo a perdere la sua efficacia al momento dell’annullamento.
La nullità corrisponde alla massima delle sanzioni, quella perfetta tra di esse, in quanto opera di diritto (ipso iure), non richiede neppure l’intervento del giudice, mentre con l’annullamento la restaurazione dell’ordine violato avviene proprio ad opera del giudice.
Attualmente, le categorie della nullità e della annullabilità sono diverse a seconda delle branche del diritto.
In diritto civile, la regola per violazione a norme imperative è la nullità, mentre la annullabilità è prevista a tutela di interessi particolari (salve particolari, ma significative eccezioni, come in materia di delibere assembleari, di matrimonio, di testamento).
In diritto processuale civile, la difformità a diritto risponde nominalisticamente alla nullità, ma corrisponde in realtà alla annullabilità, tanto che la giurisprudenza ha creato la categoria della inesistenza della sentenza (per esempio, non sottoscritta o emessa a non judice).
In diritto comunitario, la regola dell’atto amministrativo comunitario viziato è la annullabilità, come del resto è sempre stato per il diritto amministrativo nazionale.
In diritto amministrativo, la invalidità, in generale, ricade sub specie di annullabilità.
La medesima tutela dell’interesse legittimo (oggi, per la Carta Europea, si tratta del diritto alla buona amministrazione) è stata intesa come tutela necessariamente costitutiva in senso lato, e quindi estintiva e demolitoria nei confronti dell’atto impugnato.
Solo il giudice amministrativo, in linea di principio (salve significative eccezioni, come la legge 689/1981) può annullare l’atto amministrativo.
La regola generale è quella della annullabilità ad istanza di parte e nei limiti della domanda, in quanto da un lato si verte in un sistema di giurisdizione di tipo soggettivo, dall’altro lato, le esigenze di giustizia amministrativa impongono che il ricorso di parte sia prodotto entro un dato termine e che indichi e specifichi i mezzi di gravame.
Tale particolare annullabilità, inoltre, si differenzia da quella civilistica: non solo è previsto un breve termine di decadenza in luogo della prescrizione breve, ma il vizio non si può fare valere in via di eccezione, quando la prescrizione (o la decadenza) sia scaduta.
E’ vero pure che in diritto amministrativo esiste l’autoannullamento che, pur con varie limitazioni, non sconta il termine di decadenza (ma sconta il limite del tempo ragionevole).
Il regime di invalidità degli atti amministrativi si accosta, più significativamente, al particolare regime delle invalidità delle delibere assembleari (delle società di capitali e del condominio) che si evince dagli artt. 2377-2379 c.c., laddove la regola generale prevista è la annullabilità, la nullità è la eccezione (la nullità è limitata dall’art. 2379 c.c. ai casi di impossibilità o illiceità dell’oggetto), laddove la regola, mentre la giurisprudenza ha reagito a tale rigidità inventando, per vizi particolarmente gravi (la mancata convocazione in assenza di totalità), la inesistenza delle delibere.
La ratio è comune, in quanto il regime di decadenza è previsto proprio perché la legalità e la conformità al diritto devono tenere conto, in ambiti particolari (in ordinamenti particolari, direbbe il Santi Romano) delle esigenze di continuità, stabilità, presunzione di legittimità, affidamento dei privati, inoppugnabilità dell’atto, in definitiva, della mitizzata certezza del diritto.
Tali esigenze, in diritto commerciale, si esprimono evocando il favor societatis, che ha portato il legislatore, per esempio, a convertire le cause di nullità dell’atto di società in cause di scioglimento, una volta sorta la società (art. 2332 c.c.).
In diritto amministrativo, il provvedimento è l’atto che costituisce, modifica o estingue una situazione giuridica amministrativa (in parallelo con la definizione di contratto di cui all’art. 1321 c.c.), mentre la sentenza costitutivo-estintiva (art. 2908 c.c.) del giudice amministrativo è la risposta al diritto potestativo, a necessario esercizio giudiziale, da parte dell’interessato.
Pur in estrema sintesi, il regime differenziato tra la nullità e la annullabilità (in potenza, mentre l’annullamento è in atto) riguarda il fattore temporale (la decadenza o la prescrizione, al cui proposito si ricorda che non esiste una differenza ontologica tra le due, ma la decadenza risponde di solito ad esigenze più impellenti, il termine è minore, il tempo è visto come non eccessiva distanza dal fatto costitutivo e non come durata della inerzia), la rilevabilità di ufficio o su istanza di parte, la insanabilità o la sanabilità (oggi oltre i limiti di cui alla L.1968 n.249), la legittimazione generale o speciale (esistono però anche nullità relative e annullabilità assolute), la conversione, la natura costitutiva o solo dichiarativa e accertativa della sentenza.
Si dice anche che la nullità è la mancanza di elementi essenziali, mentre la annullabilità sarebbe il vizio di tali elementi.
In realtà, i due casi di invalidità (invalido è ciò che non vale per l’ordinamento) si distinguono, a monte, per la natura (generale o particolare) dell’interesse tutelato e per il rango di primaria importanza o meno delle norme violate.
Di conseguenza, in ragione della importanza del vizio, la nullità si definisce come assoluta insuscettibilità di produrre effetti, mentre la annullabilità conduce ad una efficacia interinale, destinata ad essere caducata in caso di azione di annullamento.
Introducendo positivamente la categoria generale del vizio di nullità nel diritto amministrativo, si rendono, in parte, recessivi i principi di presunzione di legittimità, di preclusione da decadenza, di continuità, di affidamento, che comportavano la generale annullabilità.
La nullità del provvedimento amministrativo, al contrario di quello annullabile, determinerà, rispetto ad esso, la mancanza dei caratteri di imperatività, efficacia, esecutività, esecutorietà se del caso: in sostanza, l’atto nullo, per i suoi gravi vizi, non è in grado di determinare una modificazione della situazione preesistente.
Il provvedimento amministrativo nullo non è quindi in grado di produrre quella degradazione della situazione soggettiva, che, con la metafora del Nigro, estingueva il diritto dalle cui ceneri sorgeva l’interesse legittimo.
A seguito del provvedimento nullo vi è una immodificazione della altrui sfera giuridica. Conseguentemente, l’atto nullo, dal punto di vista sostanziale, non necessiterà di interventi di secondo grado (o, se interverranno, si tratterà di qualcosa di analogo, ma non identico, alla autoannullamento), non determinando l’affievolimento o degradazione.

2.Inadeguatezza della mera annullabilità.
E’ noto che la nullità deve logicamente e teoricamente essere distinta dalla inesistenza, definibile come inqualificazione giuridica, appartenente ad un ordinamento pre-giuridico, all’ordinamento sociale, diverso da quello giuridico.
L’atto inesistente è un quid facti, giuridicamente irrilevante. La inesistenza è un vizio ancora più grave della nullità.
La giurisprudenza amministrativa e quella della Cassazione avevano attinto proprio alla categoria della nullità-inesistenza (senza chiarire, in realtà, se si trattasse di nullità o di inesistenza e distinguendola soltanto dalla generale annullabilità) per definire le situazioni involte da provvedimenti affetti da vizi talmente gravi da non poter essere ritenuti meramente annullabili.
In sostanza, tali fattispecie - che venivano riscontrate, di solito nelle vicende espropriative - attenevano alle famose ipotesi di carenza di potere in astratto e in concreto; soprattutto, tali fattispecie, ancorate sempre alla distinzione di posizioni soggettive attive (diritto soggettivo o interesse legittimo) si inquadravano in quella che è stata definita la lunga vicenda del riparto di giurisdizione, mai sopita, anche, anzi soprattutto, dopo la sentenza n.204/2004 del giudice delle leggi.
Era chiaro alla giurisprudenza che la generale annullabilità poteva risultare inadeguata alla esigenza di regolare i vizi più gravi.
Di tale inadeguatezza, per altro versante, si è fatto carico il legislatore, completando il sistema di tutele, a mezzo della attribuzione dinanzi al giudice amministrativo della tutela non solo di legittimità-validità dell’atto (sull’honeste et recte vivere, secondo la massima ulpianea), ma anche di spettanza (sul cuique suum tribuere) e di responsabilità di tipo risarcitorio (alterum non laedere).
Ma anche sotto il limitato profilo della invalidità dell’atto (nel giudizio di legittimità), la mera annullabilità (con i suoi limiti decadenziali stretti) è risultata inadeguata in alcuni casi, tanto che la giurisprudenza (Ad. Plenaria C. di Stato n.4/2003) ha ribadito che può (deve) utilizzarsi lo strumento della disapplicazione nei confronti di regolamenti illegittimi, pur non ritualmente e tempestivamente impugnati.
In tale caso, il giudice, che applica la legge, risolve, di ufficio, nel giudizio concreto, il conflitto tra norme antitetiche di rango diverso, dando applicazione a quella superiore: non tanto si disapplica il regolamento, quanto, di ufficio, si applica la legge alla quale esso è difforme.
Lo strumento limitato della disapplicazione è però consentito solo avverso atti normativi (di secondo grado) proprio a causa di quella che il Santi Romano definiva la “natura anfibologica” dei regolamenti, che sono atti rispetto alle leggi, ma che sono norme rispetto agli atti successivi.
La inadeguatezza della fissità della annullabilità è stata tenuta presente dal legislatore del 2005 anche nel più limitato ambito dei vizi del provvedimento; si sentiva, secondo lo spirito della legge, una esigenza di graduare le sanzioni di invalidità, aggiungendo alla regola generale, anche la nullità per casi più gravi (art. 21 septies) e la annullabilità sanabile o irregolarità, per i casi meno gravi (art. 21 opties).
Si osservi anche che, pure nell’ambito del diritto civile, attualmente si propone una concezione della nullità che presenti una certa misura di graduabilità in relazione alle singole fattispecie.
Le nuove ipotesi di nullità speciale previste dalle recenti leggi (tra tutte, l’art. 1469 bis e seguenti, e la legge sulla subfornitura) prevedono ipotesi di nullità, caratterizzate però dalla relatività, che altera le normali caratteristiche della nullità (che resta rilevabile di ufficio, imprescrittibile, definitiva), concedendo alla parte interessata di avvalersi del rimedio della nullità o di profittare della clausola invalida, attestando quindi, come osserva il Bianca, una nuova flessibilità della nullità.
Si prospetta una visione nuova della nullità, nella quale è assolutamente nullo il contratto che offende interessi generali, mentre è solo relativamente nullo il contratto che offende interessi generali attraverso l’offesa di interessi particolari.
Va considerato che tale esigenza di graduare le varie patologie dell’atto e che coinvolge ogni branca del diritto, se anche finalizzata ad una maggiore giustizia sostanziale, può essere foriera, al contrario, di pessimo servizio al sistema di giustizia amministrativa, in quanto determina a sua volta la incertezza del diritto amministrativo, governato, da sempre, dall’annullamento (giurisdizionale, giustiziale, amministrativo, di ufficio, in autotutela, governativo) dell’atto.

3.La generale annullabilità e la violazione delle norme imperative. I precedenti casi di nullità nella legge.
In precedenza, i vizi di validità del provvedimento non erano entrati a fare parte dell’oggetto della legge.
Tale situazione era motivata dalla considerazione che in diritto pubblico tutte le norme sono imperative (e determinano la annullabilità), tanto che i tre vizi dell’atto erano contenuti solo nelle leggi processuali (T.U. C. di Stato e Legge T.A.R.) e in sostanza potevano ridursi ad uno solo che tutti li comprende (la violazione di legge).
La novella alla legge 241/1990, invece, la ha trasformata da legge sul procedimento in legge sul provvedimento, occupandosi anche dei vizi dell’atto.
Non può però dirsi che la categoria della nullità fosse estranea al legislatore precedente.
La inadeguatezza della annullabilità, riscontrata dalla giurisprudenza, era stata alla base di alcuni provvedimenti anche a livello legislativo.
Ne erano esempi la situazione delle assunzioni senza concorso (art.3, comma 6 d.P.R.1957/3), la assegnazione di mansioni superiori (art. 52 al comma 2 del D.Lgs. n.165 del 2001), l’accertamento tributario difforme dalla risposta all’interpello (art. 11 L.212/2002), gli accordi procedimentali privi del requisito di forma (art. 11 L.241/1990), gli atti emessi dopo il regime di prorogatio di quarantacinque giorni (L.444/1994).
La legge si era cioè preoccupata di individuare situazioni, pure gravemente lesive dell’interesse pubblico, nelle quali potevano, in fatto, mancare legittimati o interessati a ricorrere, e nelle quali l’amministrazione poteva avere remore e timori ad esercitare la potestà di autotutela (si pensi che nel diritto processuale civile, dove pure vale la regola della iniziativa di parte e del processo dispositivo, artt. 99 c.p.c. e 2907 c.c., esistono sia marginali ipotesi di azionabilità di ufficio, come l’art. 6 L.F. per la dichiarazione di fallimento o alcuni casi di volontaria giurisdizione, sia ipotesi in cui l’azione è concessa al pubblico ministero).
In tali situazioni, si è ritenuto che la eliminazione dell’atto non potesse essere condizionato alla attivazione di un interesse di parte.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato aveva accolto con favore, quindi, superando i precedenti che trattavano la nullità come una specie di annullabilità aggravata (secondo Giannini tali ipotesi venivano ritenute nullità non sanabili, ma gli atti venivano di fatto annullati dal G.A.), l’idea di una nullità di tipo civilistico, rilevabile di ufficio, in ogni tempo, imprescrittibile (Ad. Pl., nn.1,2,5,6 e 10 del 1992).
Almeno in altri due casi, tesi dottrinali (e in parte giurisprudenziali) minoritarie hanno evocato la categoria più grave della nullità in luogo della annullabilità, in ragione della natura comunitaria (diretta o indiretta) delle norme violate. Si tratta del vizio del contratto stipulato a seguito dell’annullamento della aggiudicazione e dell’atto amministrativo contrario a normativa comunitaria (viziato da anticomunitarietà).
Una certa dottrina, poco seguita, invero, aveva addirittura scomodato l’imperativo categorico kantiano per distinguere le norme imperative (categoriche) che davano luogo a nullità, da quelle solo imperative (ipotetiche) che davano luogo alla mera annullabilità, anche se la distinzione voleva soltanto riguardare l’attività priva di discrezionalità da quella che ne ha invece un alto tasso.
Anche in diritto civile si è chiarito che non tutte le norme imperative, se violate, determinano nullità e che nell’ambito di esse (o da esse) vanno distinte i divieti, le norme cogenti, quelle inderogabili, quelle proibitive, ordinative, quelle precettive e così via (si pensi, ma sono solo alcuni esempi, che la violazione che assurge a fatto penale, per esempio la truffa, porta solo alla annullabilità per dolo quale vizio della volontà, così come la violazione delle norme imperative a tutela della quota di legittima porta alla sola esperibilità della inefficacia successiva, tramite la azione di riduzione).
In realtà, molte volte un negozio che si pone in contrasto con una norma imperativa è sanzionato con una sanzione diversa dalla nullità assoluta (basti pensare al contratto elusivo in fraudem fisci, che resta civilisticamente valido e paga soltanto la sanzione fiscale).
Mentre il diritto civile prevede sia la regola che la sanzione di invalidità, il diritto amministrativo prevedeva solo la regola da rispettare, ma non anche la sanzione, essendo valida la regola generale della annullabilità, stabilità dalle leggi processuali (art. 2 legge TAR e art. 26 TU. Consiglio di Stato).
D’altronde, la necessità della sanzione è propria del diritto della autonomia privata, della libertà di agire, nel quale la legalità (nel senso di liceità e legittimità) costituisce solo il limite da non travalicare (salva la meritevolezza dell’atipico ai sensi dell’art. 1322 c.c.), mentre per il pubblico, che è il campo della autorità e della funzione esecutiva, la legalità e la legittimità sono non solo il limite, ma soprattutto il fine, il precetto da attuare.
L’ordinamento della amministrazione è sempre esecutivo della legge, alla quale deve essere conforme e non difforme, sicchè, essendo unica la sanzione di invalidità (la annullabilità) ed essendo generale il parametro normativo da rispettare (la legge ma non solo), era logica conseguenza la superfluità di norme sulla invalidità dell’atto.

.La legge 15/2005 sulla nullità (art. 21 septies).
E’ noto, inoltre, che la legge 241/1990 era definita una legge imperfetta, nel senso di legge non completa (per esempio, all’art. 2 stabilisce il termine del procedimento, ma non il tempo della legge applicabile in relazione alle fasi del procedimento), ma che solo stabiliva (alcuni) principi generali della azione amministrativa.
La legge 15/2005 ha, al contrario, previsto anche le sanzioni, mentre prima prevedeva solo i precetti (artt. 3, 7 e 8) senza sanzione, visto che essa era la generale annullabilità.
Sull’esempio evidente del codice civile, che all’art. 1325 prevede quali siano i requisiti del contratto (e del negozio) e all’art. 1418 stabilisce che la loro mancanza o illiceità o indeterminabilità dà luogo a nullità, l’art. 21 septies stabilisce che sono cause di nullità del provvedimento amministrativo la mancanza di requisiti essenziali, il difetto assoluto di attribuzione, la violazione o elusione del giudicato, nonché le altre cause di nullità previste dalla legge.
Il secondo comma prevede che nei casi di violazione o elusione del giudicato (deve ritenersi anche per sentenze non coperte dal giudicato ma solo esecutive) la cognizione è attribuita in via esclusiva al giudice amministrativo.
La possibile alternativa del novello legislatore era la costruzione di una nullità strutturale, per difetto dei requisiti essenziali dell’atto, una nullità testuale o nominativa, nei casi previsti dalla legge, e una nullità virtuale, per violazione di norme imperative.
Mentre le prime due ipotesi trovano riscontro nella novella, la terza ipotesi, la violazione di norme imperative, continua a ricadere sotto la regola della generale annullabilità (la norma che ribadiva tale principio nel disegno di legge è stata espunta dalla legge approvata, ma ciò non rileva al fine della ricostruzione del sistema).
La nullità strutturale attiene al difetto dei requisiti essenziali dell’atto (soggetto, oggetto, forma, causa) e riporta alla sempre contrastata costruzione negoziale del provvedimento.
Il soggetto manca nella ipotesi di atto emesso da chi non fa parte della amministrazione pubblica o in caso di atto affetto da incompetenza assoluta.
Nella incompetenza assoluta si fa ricadere la ipotesi di invasione da parte della P.A. dei poteri legislativo o giudiziario oppure la emanazione di un atto rientrante nella sfera di attribuzione di un settore completamente diverso.
Anche a proposito del difetto di oggetto e contenuto, si tratta di casi di scuola, vicini alla irrealtà.
Andrebbe quindi chiarito quali siano i requisiti essenziali dell’atto, visto che praticamente molti dei casi individuati dalla dottrina vanno considerati casi di scuola.
Tra essi, si menzionano la violenza fisica, il difetto di forma o di sottoscrizione, la omissione di verbalizzazione della delibera collegiale, la imperfezione della fattispecie, il caso dell’atto emesso ioci o docendi causa, l’usurpazione di pubbliche funzioni o la ordinanza con oggetto impossibile, comportante, per esempio, l’ordine al proprietario di non fare abbaiare i cani di notte.
Va chiarito anche quale sia la differenza tra mancanza di un elemento essenziale e un vizio dello stesso (in ciò taluni ravvisano la differenza tra l’atto nullo e quello annullabile).
La giurisprudenza chiarirà quale sarà il vizio che inficia i c.d. comportamenti senza potere, che però il più delle volte si traducono in meri comportamenti materiali, come tali, inesistenti come atti (per esempio la voie de fait della dottrina francese).
Menzionando il difetto assoluto di attribuzioni, la legge non chiarisce se si faccia riferimento al difetto del potere in senso assoluto o alla incompetenza assoluta, né se il potere non deve sussistere in assoluto o solo in capo a quella determinata autorità; né è chiaro se per autorità si intende quel soggetto giuridico (lo Stato, la Regione) o il plesso amministrativo ricompreso in quel soggetto (per esempio, il Ministero, che appartiene alla persona giuridica statale).
Deve probabilmente ritenersi che sussista l vizio ordinario di legittimità-annullabilità quando l’atto, proveniente da ente diverso, sia stato emanato nell’esercizio di una attività riferita ad un settore amministrativo ordinato unitariamente in seno al quale i due organi svolgono compiti ripartiti secondo il sistema proprio della divisione delle competenze.
A proposito di tale vizio di nullità, solitamente, si fanno esempi di scuola: il titolo di studio rilasciato dal Prefetto e così via.
Si manifestano dubbi sulla bontà di tale definizione, nell’attuale contesto.
Non è chiaro cosa accada nei rapporti tra Stato e Regioni e tra Regioni e enti minori, soprattutto in una fase in cui si sconta il fatto che il legislatore costituzionale del 2001 è ricaduto nella c.d. trappola materialistica, nella suddivisione delle materie, che a volte esse sono sub-materie, a volte sono diversi punti di vista, a volte sono contitolarità di funzioni, a volte sono solo obiettivi da raggiungere.
Deve tenersi presente anche la funzione attualmente espletata da altri organismi non rientranti nella classica suddivisione ministeriale dello Stato, come le agenzie e ancora di più le Autorità indipendenti.
Appare comunque all’interprete, che ricada nel vizio di nullità il caso della carenza di potere in astratto, nella quale si ha violazione della norma attributiva del potere, mentre ricade sub specie di annullabilità (come del resto aveva affermato l’Adunanza Plenaria n.4/2003) la c.d. carenza di potere in concreto, nella quale non si viola la norma attributiva del potere, che esiste, ma solo delle norme che ne limitano l’esercizio e lo condizionano (cosiddetto cattivo esercizio del potere), in quanto ne manca il fatto permissivo (per esempio, la omissione dei termini per l’inizio e la ultimazione dei lavori comporta, secondo Ad. Plenaria n.4/2003, la annullabilità e non la nullità, della dichiarazione di pubblica utilità; pertanto non determina carenza di potere rispetto ai successivi atti espropriativi).
Desta perplessità il fatto che il secondo comma attribuisca alla giurisdizione esclusiva (nei limiti in cui ne è residuata dopo la sentenza della Corte Costituzionale) il caso della violazione o elusione del giudicato.
In tale caso, si tratta di nullità testuale o nominativa ma al contempo di difetto assoluto di attribuzione, perché l’atto è adottato in violazione delle norme che attribuiscono al potere giurisdizionale la definizione della controversia (non più a quello amministrativo, che ha esaurito la sua funzione nella vicenda, perlomeno di provvedere in senso difforme al dictum del giudice), che prima trovava soddisfazione nel giudizio di ottemperanza (quindi in sede di giurisdizione di merito).
Il giudizio di ottemperanza, in tale caso, dovrebbe essere fatto salvo anche oggi, se non a costo di una inspiegabile deminutio di tutela, nonostante il lapsus sfuggito al legislatore.
In definitiva, a commento finale sul sistema della invalidità, può dirsi che la violazione di regole (non più distinte in regole di azione o di relazione), di tutte le regole di legalità e buona amministrazione, può trovare tutela in rimedi sia dichiarativi (di nullità) che demolitori (di annullabilità).
In senso romanistico, la tutela dell’interesse legittimo (inteso nel senso di pretesa alla legittimità della azione amministrativa) avviene in modi e forme che sempre più si avvicinano ai rimedi del diritto civile, come l’azione di nullità oltre a quella di annullamento. Quasi, la varietà dei rimedi fa desumere che da essi (ubi remedium, ibi jus) si definisce la situazione soggettiva tutelata, e non viceversa (ubi jus, ibi remedium) come ritiene la sentenza della Corte Costituzionale n.204/2004).

5.Il processo e la giurisdizione.
La legge non chiarisce se la tutela nei confronti dell’atto nullo vada esperita dinanzi al giudice ordinario o dinanzi al giudice amministrativo, salva la ipotesi già menzionata della giurisdizione esclusiva (o di merito?) del giudice amministrativo per i casi di violazione o elusione del giudicato.
La disciplina dell’atto nullo, invero, comporta domande sia in ordine alla disciplina sostanziale che a quella processuale, ma le risposte vanno trovate, a parere di chi scrive, ricorrendo ai principi generali.
In generale, al di fuori delle ipotesi di giurisdizione esclusiva (comprendente anche i diritti), nelle quali il giudice amministrativo “siede” come il giudice ordinario, escludendolo, si riteneva inammissibile, in sede di legittimità, per difetto di attuale interesse (in sostanza per mancanza di lesività) l’azione proposta contro un atto nullo, non in grado, quindi, di produrre l’effetto degradatorio, anche se non si negava a tale pronuncia processuale un sostanziale effetto di giudicato.
Oggi, non può negarsi che giudice della legittimità, anche in caso di violazioni più gravi, sia il giudice amministrativo, perlomeno quando si tratta di interessi pretensivi e quindi di interessi legittimi (si pensi ad un atto nullo in risposta ad una istanza di concessione o di autorizzazione).
Né può sostenersi in ogni caso la giurisdizione del giudice ordinario per ogni azione di nullità, se non ritenendo, erratamente, che un determinato comportamento della amministrazione (viziato gravemente, perché l’atto è nullo) sia in grado produrre da solo, l’effetto ampliativo facendo sorgere ex novo una situazione di diritto prima inesistente.
Sarebbe, invece competente giurisdizionalmente il giudice ordinario in caso di interessi oppositivi, aggrediti (attaccati, per così dire) da un atto però viziato in maniera così grave, da non produrre l’effetto degradatorio e da lasciarlo al rango di diritto soggettivo.
Fatta questa distinzione, va osservato che nessuna vera novità comporta una generale potestà di accertamento da parte del giudice amministrativo in sede di legittimità, sicchè essa potrebbe esplicarsi in ogni caso, anche in presenza di diritti soggettivi coinvolti dall’atto nullo, bastando la sola presenza (ed esistenza) di un provvedimento amministrativo a radicare la giurisdizione sulla validità dell’atto.
E’ noto, come insegnano i processualisti, che ogni attività giurisdizionale, di cognizione, costitutiva, di condanna, di esecuzione, comprende, a monte, un minimo di accertamento, sicchè l’attività del giudice consiste sempre e prima di tutto in una attività accertativa.
In senso processuale, l’interesse, inteso come bisogno di tutela giurisdizionale (Rechtsschutzbedurfnis), c’è sempre, anche nelle azioni di mero accertamento o dichiarative, in quanto diretto a rimuovere una situazione di incertezza e di contestazione.
La vera particolarità della azione dichiarativa o di mero accertamento è che quella particolare funzione di ogni giudice, che si chiama cognizione, soltanto in tale vicenda processuale si presenta allo stato puro, senza sovrapposizione di altre funzioni (quale quella demolitoria, di condanna, esecutiva, sostitutiva), ma in realtà l’accertamento della invalidità non si discosta molto da quanto avviene in sede di annullamento.
D’altronde, come insegnava il Torrente (estensore della sentenza della Cassazione a Sezione Unite n.2157/1952) il mutamento operato dalla sentenza (la definizione vale sia per la nullità che per l’annullamento), resta una realtà spirituale, una qualificazione giuridica della situazione.
Come osservato anche da un acuto civilista (di Majo), d’altra parte, le pronuncie dei giudici, rese su atti invalidi, esercitano la loro concreta funzione di tutela solo nel momento in cui vengono rese.
Non è neanche vero che, come dice Lucrezio, ex nihilo nihil in quanto l’atto nullo produce determinati effetti pratici (determina non effetti giuridici, ma fatti, che a loro volta determinano effetti giuridici, secondo la connessione fatto-effetto), costituenti meri fatti materiali, ma che a loro volta possono produrre effetti giuridici (Falzea).
Anche se la distinzione teorica va mantenuta (tra insuscettibilità in assoluto a produrre effetti propria della nullità e efficacia instabile della annullabilità), di fatto, per il periodo anteriore alla sentenza, tanto l’atto nullo che quello annullabile produrranno gli effetti di cui sono capaci (saranno eventualmente anche rispettati, se eseguiti, possono comportare ulteriori situazioni, quantomeno di fatto, dando luogo ad ulteriori esigenze di tutela, tanto che il codice civile prevede appositi rimedi restitutori, come si argomenta dai limiti posti alla usucapione e alla prescrizione della azione di ripetizione dall’art. 1422 c.c.).
Se la massima vale per la natura delle cose, in diritto è vero solo fino ad un certo punto che “nulla nasce dal nulla”: un provvedimento nullo sarà innanzitutto stato emesso, e potrà essere stato eseguito, nonostante il suo deficit di imperatività; allo stesso modo, è possibile che ad esso abbiano fatto seguito atti consequenziali che l’avranno preso a loro presupposto.
Se davvero l’atto nullo non fosse capace di alcun effetto né giuridico né materiale, non sorgerebbe mai, invero, la necessità e l’onere di ricorrere giurisdizionalmente per farne dichiarare il vizio e per esperire le consequenziali azioni ripetitive, restitutorie, risarcitorie.

6.Altre conseguenti regole sulla nullità dell’atto amministrativo.
Dopo i chiarimenti in punto di giurisdizione, occorre domandarsi quali regole processuali e sostanziali ne conseguono, in tema di legittimazione, rilevabilità di ufficio, convalidabilità, imprescrittibilità della azione, autotutela, pregiudizialità, rapporto con la inesistenza.
Quanto alla legittimazione e all’interesse, di regola, generale per la nullità, la norma processuale (chiunque vi ha interesse, ai sensi dell’art. 99 c.p.c.) determina la delimitazione, in concreto, a quei soli soggetti, pure diversi dai destinatari naturali dell’atto, che il provvedimento sia suscettibile di ledere.
Quanto alla rilevabilità di ufficio (da intendersi per ogni vizio che il giudice rilevi, prescindendo non solo dalle censure ma anche dalle difese di parte), va ponderata bene, anzi, probabilmente va rifiutata, la applicazione di quel principio del giudice civile secondo il quale la nullità è rilevata di ufficio dal giudice nei soli casi in cui si agisca per fare valere diritti presupponenti la validità del contratto (per esempio, per la esecuzione), mentre il rilievo di ufficio non varrebbe quando si fanno valere altri vizi (l’annullabilità o anche la risoluzione), in quanto, contrariamente, si andrebbe extra o ultra petita, sanzionando un vizio più grave o diverso da quello richiesto dalla parte.
Tale principio non avrebbe senso in una giurisdizione di legittimità nella quale, di regola, si agisce proprio per l’annullamento e nella quale, proprio a seguito della novella, può non essere chiaro fino in fondo, al ricorrente che agisce, se il vizio lamentato sia ascrivibile alla nullità o alla annullabilità.
Quanto alla insanabilità, è noto che ciò che è nullo “non potest tractu temporis convalescere”; d’altronde, la regola generale della inammissibilità della convalida (che la novella esprime per i casi di annullabilità), si desume dall’art. 1423 c.c..
E’ verò però che l’amministrazione, per la quale vale il principio di continuità della azione e di permanenza della medesima potestà, può rimuovere, in via postuma, i vizi dell’atto con valenza ex nunc: tale atto assume la nozione e definizione di rinnovazione dell’atto nullo.
Più semplice si prospetta la situazione della conversione, che tradizionalmente si manifesta in una operazione conservativa di tipo interpretativo-riduttivo, che modifica legalmente l’atto rispettandone lo scopo sostanziale.
Quanto al tempo per fare valere o dichiarare la nullità di un atto, fermo restando che non vale, naturalmente la decadenza breve, la opinione preferibile ritiene che si applichi la regola generale della imprescrittibilità (non manca però chi ritiene di applicare il termine ordinario di prescrizione decennale, ma tale tesi è priva di fondamento teorico).
La soluzione della imprescrittibilità pone tuttavia il problema di capire a quali limiti temporali sia soggetta la azione risarcitoria per danni consequenziali all’atto nullo, al fine del completamento di tutela, secondo la sentenza n.204/2004 del giudice delle leggi (osservava il Sandulli che i danni possono derivare da atto, anche non imperativo, ma che pur tuttavia è stato emanato, e può, di fatto, essere eseguito).
In caso di nullità imprescrittibile, non può valere la regola della pregiudizialità (esperimento e con successo, nei termini di decadenza, della azione demolitoria, ai sensi della Adunanza Plenaria n.4/2003) in quanto essa è fondata sulla necessità di non eludere il termine decadenziale della azione di annullamento, sicchè la azione risarcitoria sarebbe praticamente soggetta a tempi indefiniti.
Di tale problema, la giurisprudenza dovrà farsi carico operando sul requisito non della ingiustizia, ma della colpa, richiamando, probabilmente, il principio di cui all’art. 1227 codice civile (sulla attivazione diligente del danneggiato creditore ad agire in tempi ragionevoli al fine di evitare la produzione di danni ulteriori).
Quanto alla autotutela, anche se oggi è definita dai paradigmi giurisprudenziali, confermati dalla novella (non è sufficiente il mero interesse pubblico al ripristino della legalità violata, tempo non irragionevole, valutazione dell’affidamento dei privati), non può negarsi che la situazione di nullità, derivando da una violazione più forte, di fatto dovrebbe trovare minori limiti (per esempio, di tempo) rispetto agli atti di autoannullamento. In realtà, la autotutela decisoria nel senso di autoannullamento è richiamata a sproposito, non trattandosi, per ipotesi, di annullabilità, ma di nullità.

7.La inesistenza? L’ ultima parola, come sempre, alla giurisprudenza.
Quanto ai confini tra l’atto nullo e l’atto inesistente, ferma restando la chiara distinzione in teoria generale, tanto che l’una appartiene al mondo del giuridicamente rilevante, l’altra no, nella pratica, occorrerà vedere in quale categoria verranno comprese le fattispecie prima liquidate sotto la generale e onnicomprensiva “nullità-inesistenza” dell’atto amministrativo.
Sotto tale aspetto, mentre non desteranno problemi pratici, i cosiddetti casi di scuola (atto emesso ioci o docendi causa, la violenza fisica), maggiori problemi, al limite tra nullità e inesistenza, creeranno altre fattispecie, come il caso dell’usurpatore di pubbliche funzioni (art. 347 c.p.), i casi più gravi di funzionario di fatto, i casi di imperfezione materiale (per non completamento della fattispecie), il difetto di sottoscrizione di un atto.
Ancora una volta, sarà la giurisprudenza amministrativa a chiarire se residuano ipotesi di inesistenza, quali sono i requisiti essenziali dell’atto ai sensi dell’art. 21 septies e così via.
Allo stesso modo, la giurisprudenza dovrà affrontare i nodi tra il rimedio della azione dichiarativa di nullità, il rapporto con la disapplicazione o inapplicazione, che considera l’atto tamquam non esset e non lo applica (e che perciò dovrebbe riguardare solo gli atti imperativi), ne prescinde, ma non lo espunge definitivamente dal sistema - mentre la nullità dichiara che l’atto è di diritto difforme dall’ordinamento.
La giustizia amministrativa conferma ancora una volta, ed è chiamata a confermare, il suo ruolo di creatrice del diritto amministrativo.
Essa è senz’altro giurisdizione (lo conferma la sentenza n.204/2004 della Corte Costituzionale); essa è amministrazione (judgér l’administration est administrer) quando compara interessi (nella fase cautelare) o quando entra in punto di contatto, annullando l’atto, o quando sostituisce un segmento di attività, nella giurisdizione di merito.
Soprattutto, nella specie, la giurisprudenza si conferma il legislatore di fatto del diritto amministrativo, avendo, il legislatore nazionale ripreso dagli orientamenti consolidati in via giurisprudenziale le varie definizioni di invalidità, di nullità, conseguimento dello scopo, i casi di esecutorietà e così via.
Resta la osservazione finale che sarà la giurisprudenza a completare (vel adiuvandi, vel supplendi, vel corrigendi) l’opera del legislatore del 2005.
Venuta meno la fiducia nel mito della completezza della legge, è chiaro che il legislatore non è né completo, né perfetto (né, d’altronde, deve esserlo).
Osservava la dottrina commercialistica a seguito della invenzione della categoria della inesistenza delle delibere assembleari (nata proprio per contrastare la rigida regola, voluta dal legislatore, della generale annullabilità a pena di decadenza, e la tassatività delle nullità delle delibere agli artt. 2377-2379 c.c.), che il legislatore non è onnipotente, ma è il giudice che adegua la norma al fatto, che trova il punto di equilibrio del sistema, unendo “ li mezzi alle regole e la teoria alla pratica”.
La storia, e anche il futuro, della invalidità del provvedimento, ma in realtà tutto il diritto amministrativo, poggeranno ancora una volta, emulando una espressione della dottrina francese, sulle ginocchia del Consiglio di Stato.










elenco: materiale -> forense -> forense -> materiale -> amministrativoI -> 2010
2010 -> Roberto chieppa
amministrativoI -> Estratto da chieppa-giovagnoli, manuale di diritto amministrativo, giuffre’ 2011
amministrativoI -> T. A. R. Lombardia brescia ordinanza 21 marzo 2006 n
amministrativoI -> Autorità: Consiglio Stato a
amministrativoI -> Corte costituzionale sentenza 6 luglio 2004 n
amministrativoI -> N. 958 del 30 maggio 2007. Visto il ricorso in appello; visto l'atto di costituzione in giudizio e contestuale appello incidentale delle società General Impianti s r. l e Retematica di G
amministrativoI -> In nome del popolo italiano
amministrativoI -> Nullità e teorie dell’atto amministrativo
2010 -> Solvit and the Public Procurement Network: informal mechanisms for the resolutions of internal market, cross-border disputes between citizens and national public administrations


Condividi con i tuoi amici:


©astratto.info 2017
invia messaggio

    Pagina principale