Settimane sociali dei cattolici italiani



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13.11.2018
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4a Sessione

Centro Congressi, Università di Pisa

LE PROSPETTIVE DELLA BIOPOLITICA






Intervento




Enrica

PALMERINI

Associata di Diritto Privato,


Scuola Superiore Studi universitari

S. Anna, Pisa




Comitato Scientifico e Organizzatore delle settimane sociali

dei Cattolici Italiani

Il giudizio critico circa la “pretesa di qualificare l’inizio e la fine della vita umana giuridicamente” e sulla necessità di rifiutare la “qualificazione pubblica di qualsiasi categoria biologica, a partire da quelle, costitutive, di vita e di morte” può essere attenuato se si apprezza l’intervento del diritto non in guisa di comprensione ed apprensione autoritaria della vita biologica da parte del potere, ma, al contrario, nella forma di qualificazioni il più possibile inclusive, e dunque difensive dell’essere umano.

Nelle codificazioni ottocentesche - in particolare nel modello francese del codice napoleonico, ma per molti versi anche nel codice civile italiano del 1942 - è assente o trascurabile la considerazione della persona come dotata di una dimensione corporea. La concezione astratta e formale del soggetto, assunto dal diritto unicamente quale essere razionale dotato di volontà, lascia in ombra l’aspetto della fisicità e con ciò dei bisogni di tutela che si originano nella vita materiale [G. Resta, I diritti della personalità, in G. Alpa – G. Resta, Le persone e la famiglia, 1, Le persone fisiche e i diritti della personalità, in Trattato di diritto civile diretto da R. Sacco, Torino, 2006, 387 ss. per una recente e lucida sintesi dell’evoluzione storica]. La Carta costituzionale segna la rottura con il modello codicistico attraverso un pieno recupero al giuridico del soggetto concreto, reale [A. Falzea, I fatti giuridici della vita materiale, in Riv. dir. civ., 1982, I, 473 ss.; L. Mengoni, La tutela giuridica della vita materiale nelle varie età dell’uomo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1982, 1117 ss.], e dell’ascesa della persona umana a una posizione apicale nell’intero ordinamento. L’emersione del corpo nella considerazione giuridica si fa evidente, infine, nei documenti più recenti, anche per effetto dell’espansione delle tecnologie biomediche che con il corpo interferiscono generando nuovi bisogni di tutela: nella sistematica della Carta di Nizza, ad esempio, all’integrità del corpo e alla sua extracommercialità è dedicata una norma (art. 3) inserita nel titolo relativo al valore della dignità; si pone attenzione alle differenze tra gli individui determinate da condizioni fisiche, scomponendo i diritti fondamentali che scaturiscono dal principio di uguaglianza in diritti del minore (art. II-84), diritti degli anziani (art. II-85), diritti delle persone con disabilità (art. II-86).



L’assenza di ogni riferimento al sostrato di umanità del soggetto nella dogmatica civilistica e nelle codificazioni ottocentesche aveva alcune conseguenze assai gravi. L’esemplificazione principale è data dal carattere formale e astratto del concetto di soggettività giuridica compendiato nell’art. 1 del codice civile: prescindendo dalla realtà dell’esistenza concreta di un essere umano, tale nozione consentiva di circoscrivere il riconoscimento operato dall’ordinamento con l’attribuzione della qualifica di soggetto e, ad esempio, di negarlo ad alcuni esseri umani, in dipendenza “dall’appartenenza a determinate razze”, come si esprimeva il terzo comma dell’art. 1 nel rinviare alle leggi razziali [F.D. Busnelli, Lo statuto giuridico del concepito, in Dem. dir., 1988, 213; Id., Il diritto e le nuove frontiere della vita umana, in Problemi giuridici della biomedicina (Atti del XXXVIII Convegno nazionale di studio dell’UGCI, Roma, 4-6 dicembre 1987), in Quad. G, n. 38, Milano, 1989, 3 ss.]. Di quella norma, venute meno, con l’avvento della Carta costituzionale, possibili letture riduttive, per un verso si sottolinea la portata egualitaria: “l’attribuzione della capacità giuridica per il solo fatto della nascita costituisce una conquista di civiltà perché esprime il rifiuto di discriminazioni conosciute in altre epoche storiche e il riconoscimento della pari dignità di ogni persona umana”. “La semplice qualità umana” costituisce un attributo sufficiente per “rendere il soggetto portatore potenziale di tutti gli interessi giuridici tutelati dal sistema”; e la distinzione tra capacità giuridica e capacità di agire manifesta “il valore umano che ogni persona porta con sé e che è presente ed assoluto qualunque sia il grado del suo sviluppo fisico e psichico” [A. Falzea, Capacità (teoria generale), in Enc. dir., VI, Milano, 1960]. Per un altro verso, in una lettura ancora più evoluta, intendendo il riferimento alla nascita come un richiamo alla corporeità quale criterio per l’ascrizione di diritti: la nascita, cioè, non servirebbe tanto a fissare un istante di tempo nel processo di sviluppo dell’essere umano, ma piuttosto a mettere in luce il dato biologico dell’esistenza di un corpo umano nascente. In questo modo è possibile un’interpretazione estensiva della norma, apparentemente ostile al nascituro nel fissare la soglia di acquisto della capacità, fondando sul mero dato biologico dell’esistenza di un corpo la soggettività giuridica, in una saldatura ideale con l’art. 1 della l. n. 40/2004 [P. Zatti, Corpo nato, corpo nascente, capacità, diritti: l’art. 1 c.c. e la vita prenatale, in Il diritto privato nella società moderna. Seminario in onore di Stefano Rodotà, a cura di Alpa e Roppo, Napoli, 2005, 443 ss.].
La definizione di morte operata dalla legge 29 dicembre 1993, n. 578 ha introdotto una disciplina finalmente autonoma che assume rilevanza in rapporto a tutti gli istituti i quali richiedono l’esatta individuazione del momento in cui si verifica. Si tratta di un progresso rispetto alla situazione precedente - quando i criteri per l’accertamento della morte erano inseriti nel corpo delle leggi riguardanti il trapianto d’organi, ingenerando il dubbio di un condizionamento delle esigenze della medicina dei trapianti sulla definizione stessa di morte; e, al contempo, di un punto fermo rispetto alle proposte di ampliare la nozione di morte, di renderla più fluida allo scopo, ad esempio, di includervi soggetti come i pazienti in PVS.
La norma sugli atti di disposizione del corpo, introdotta nel codice civile del 1942 sull’onda di una nota vicenda giurisprudenziale avente ad oggetto la cessione dietro corrispettivo di una ghiandola sessuale, risente fortemente, per un verso, dell’impostazione patrimonialistica del diritto privato e della mancanza di diretta tutela della dimensione fisica del soggetto quale componente identitaria; per un altro verso, del carattere autoritario del regime vigente al momento della sua emanazione. Dalla regola traspare una concezione superata del rapporto tra individuo e corpo, costruito secondo lo schema tipico dei diritti patrimoniali: il corpo, come scisso dalla persona, costituisce oggetto di un diritto liberamente disponibile, cosicché risultano lecite le convenzioni a titolo oneroso che lo riguardano nella sua interezza o nelle sue parti. Contro il pericolo di abusi dispositivi, erano posti limiti a garanzia di interessi sovraordinati all’individuo, secondo l’ideologia fascista che proteggeva l’integrità fisica per ragioni di ordine pubblico, al fine cioè di conservare la capacità di adempiere ai compiti di difesa della patria, di produzione della ricchezza e di incremento demografico [per una ricostruzione sintetica si v. ancora G. Resta, op. cit., 484 ss., 596, 620 ss.]. La protezione integrata della persona che emerge dalla Costituzione e dalla legislazione speciale successiva hanno condotto a un’autentica reinterpretazione della norma – ovvero a una esplicita deroga – al fine di valorizzare la dimensione solidaristica, e non più utilitaristica, degli atti di disposizione del corpo, come nel caso del dono di organi da destinare a trapianto o nella disciplina delle attività trasfusionali.

Alla regola dell’onerosità delle convenzioni che hanno per oggetto il corpo e le sue parti si sostituisce il principio dell’extrapatrimonialità del corpo [sono molteplici le fonti, interne e sovranazionali, che lo sanciscono: presente anche in testi normativi più risalenti (artt. 8, 2° comma, e 9 della l. 3 aprile 1957, n. 235 sul prelievo di parte di cadavere a scopo di trapianto terapeutico; artt. 19 e 20 della l. 2 dicembre 1975, n. 644 sulla disciplina dei prelievi di parti di cadavere a scopo di trapianto terapeutico e norme sul prelievo dell’ipofisi da cadavere a scopo di produzione di estratti per uso terapeutico), diviene una costante degli interventi legislativi successivi (artt. 1 e 6 della legge sul trapianto di rene da vivente, che ora si applicano anche al trapianto di fegato; artt. 19, 2° comma, e 22, 3° comma della legge n. 91/1999 sul trapianto di organi da cadavere; art. 2, 1° comma, e 4 della l. 21 ottobre 2005, n. 219 sulle attività trasfusionali e art. 4, 1° comma della legge n. 52/2001 sulla donazione di midollo osseo. Tra le fonti sovranazionali si possono ricordare principalmente l’art. 21 della Convenzione di bioetica e del Protocollo addizionale relativo al trapianto di organi e di tessuti, l’art. 3, 2°, comma, della Carta di Nizza, l’art. 5, 1° comma della Direttiva 98/44/CE sulla protezione giuridica delle invenzioni biotecnologiche].

Alla tutela autoritaria dell’integrità fisica a garanzia della capacità produttiva e della funzione procreativa dell’individuo subentra l’esigenza di assecondare le aspirazioni solidaristiche dell’individuo e di promuovere le attività della persona in cui si estrinsecano valori costituzionali.

Nel progressivo affermarsi dell’extrapatrimonialità quale predicato del corpo nella sua dimensione giuridica – e non si tratta di qualificazione che opera puramente in negativo, poiché si traduce nel riconoscere come unica forma di negozialità lecita che investe il corpo quella attuata gratuitamente – è condensata l’attitudine nuova dell’ordinamento verso l’esistenza biologica dell’uomo: parte costitutiva dell’identità personale, può formare oggetto di atti dispositivi ed essere immessa nella circolazione giuridica soltanto nel rispetto del suo essere fuori dal mercato.



La finalità solidaristica che muove il disponente può consentire il superamento del limite della diminuzione permanente dell’integrità fisica, previsto dall’art. 5 c.c., nelle c.d. azioni supererogatorie o prestazioni superetiche [G.B. Ferri, Dall’intento liberale al cosiddetto impegno etico e superetico: ovvero l’economia della bontà, in Diritto privato, 1999-2000, 451 ss.; ora anche in Dall’economia della bontà all’economia del dolore. Due saggi di diritto civile, Padova, 2003, 128 ss.]: atti oblativi, “form(e) elevat(e) di abnegazione”, ai quali non corrisponde né un obbligo giuridico (riconducibile ai doveri inderogabili di solidarietà: art. 2 Cost.) né un dovere morale (fondamento delle obbligazioni naturali), ma che l’ordinamento ammette in considerazione del rapporto tra l’atto stesso e la tensione costituzionale verso il pieno sviluppo della personalità. Talvolta, si prevede che non debba esservi un destinatario individuato oppure si impone l’anonimato tra disponente e beneficiario in modo da conservare al dono il suo significato di solidarietà più autentico, posto che rimane esclusa persino la ricompensa morale della gratitudine [il dono tra estranei è stato descritto come la forma superiore di dono: R. Titmuss, The Gift Relationship. From Human Blood to Social Policy, New York, 1971, 226 ss.]: è il caso del dono del sangue che viene fatto a destinatari indeterminati; del dono di cellule staminali da cordone ombelicale [mentre la conservazione per uso allogenico è sempre consentita (art. 1, comma 2, o.m. 4 maggio 2007 – Misure urgenti in materia di cellule staminali da cordone ombelicale), la conservazione per uso autologo è ammessa in circostanze eccezionali, in presenza di una patologia in atto o di grave rischio di trasmissione della patologia ad altri figli (art. 1, commi 3 e 4). La precedente disciplina prevedeva che il consenso comprendesse la rinuncia da parte della donna alla conservazione esclusiva a favore del proprio figlio (art. 9, 4° comma, d.m. 3 marzo 2005)]; è, infine, il caso del dono di midollo osseo dove opera una regola di anonimato tra donatore e ricevente (art. 4, 3° comma, L. 6 marzo 2001, n. 52 - Riconoscimento del Registro nazionale italiano dei donatori di midollo osseo; ora risistemato in modo improprio nell’art. 90, 3° comma, d. lgs. 196/2003).
La legge n. 194/78 sull’interruzione della gravidanza non qualifica l’aborto come oggetto di un diritto fondamentale; al contrario, regolandolo, sulla spinta della sentenza della Corte costituzionale che aveva depenalizzato l’aborto su donna consenziente, propone un bilanciamento tra valori in conflitto all’esito del quale soltanto la tutela della salute della donna può risultare prevalente sulla vita del concepito e in termini sempre più stringenti man mano che la gravidanza procede verso il suo termine. Nonostante una certa contraddizione tra questo assetto di principio e l’applicazione pratica della legge – consentita da aporie interne alla disciplina – la soluzione accolta nella regolazione dell’interruzione della gravidanza può avere importanti riflessi sistematici: ad esempio, in relazione alle fattispecie di nascita indesiderata o di vita indesiderata vale ad escludere la risarcibilità di un danno – quello consistente nelle conseguenze dannose legate, per i genitori, alla nascita di un figlio malformato e, per il figlio, alla circostanza stessa dell’essere stato fatto nascere affetto da gravi malformazioni - che in altri ordinamenti procede dall’enucleazione delle menomazioni del feto tra le giustificazioni per il ricorso all’interruzione della gravidanza [cfr. Cass., 29 luglio 2004, n. 14488 che tuttavia, in maniera contraddittoria, ammette al risarcimento del danno i genitori].
Nell’intervenire a regolare i modi della procreazione con la l. n. 40/2004 il legislatore pone fine ad un’astensione che, se in parte era attuata per non legittimare pratiche sulle quali non vi è un diffuso consenso sociale e, soprattutto, convergenza a livello politico, finiva in sostanza per abbandonare la procreazione assistita a dinamiche puramente fattuali, alla prassi non assistita da alcuna regola. Consentendo il ricorso a tecniche di fecondazione assistita e regolando, in questo modo, il fenomeno biologico del concepimento e della nascita, non si attinge necessariamente il risultato di una banalizzazione di tale processo, ma semplicemente si riconosce la sostanziale omogeneità dei diversi modi della procreazione nell’ordine degli interessi e la dignità giuridica dell’aspirazione a far nascere in rapporto al pieno svolgimento della personalità e secondo un piano di valutazione attento al profilo della responsabilità e all’intensità del movente soggettivo.

Alcune delle aporie interne alla legge e le lacune che presenta, gravi soprattutto in confronto con l’obiettivo di assicurare tutela a tutti i soggetti coinvolti dal procedimento, incluso il concepito, potrebbero trovare componimento nell’attività interpretativa della giurisprudenza. In questo senso, appare ingiustificata la decisione di inammissibilità con cui la Corte costituzionale ha respinto l’ordinanza del Tribunale di Cagliari che aveva sollevato la questione di legittimità costituzionale della norma che vieta, sia pure non esplicitamente, la diagnosi pre-impianto [C. cost. 9 novembre 2006, n. 369 (ord.), in Giur. it., 2007, 1617, con nota di L. Trucco, La procreazione assistita al vaglio della Corte costituzionale]; mentre è maggiormente da apprezzare il tentativo del giudice di Cagliari di risolvere l’ambiguità della legge attraverso la ricerca di una soluzione compatibile con il sistema e soprattutto aderente alle peculiarità del caso concreto [Trib. Cagliari, 24 settembre 2007]. In particolare, distinguendo tra il campo di applicazione dell’art. 13 della legge – che sarebbe relativo alla ricerca clinica e alle pratiche sperimentali riguardanti l’embrione, sicuramente vietate, così come la diagnosi preimpianto effettuata in maniera sistematica a scopo di selezione degli embrioni – e il contesto clinico relativo al caso individuale, disciplinato invece dall’art. 14, è possibile addivenire a una risposta plausibile e coerente con l’impianto generale e l’ispirazione della legge. Se si valorizza l’ambito materiale del conflitto, si osserva come le circostanze del caso mostrino uno spaccato di interessi soltanto in astratto antagonisti, mentre ne è possibile la realizzazione congiunta per il loro atteggiarsi in concreto. La diagnosi genetica in presenza di un rischio per la salute della donna derivante dalla mancanza di informazioni sulla salute del concepito è in grado di assicurare al contempo una possibilità di impianto all’embrione, cosicché essa finisce per configurarsi come strumento di risoluzione del conflitto, che scioglie la situazione di inerzia in senso potenzialmente favorevole a entrambe le posizioni di interesse. L’equilibrio così tratteggiato ha un carattere precario, quasi di compromesso occasionale, ma presenta un duplice vantaggio: per un verso, attenua la rigidità e l’astrattezza della soluzione di mero divieto – del resto non fissata in maniera esplicita nel testo di legge, ma accolta da una fonte secondaria, le Linee Guida in materia di procreazione medicalmente assistita (adottate con d. m. 21.7.2004 in esecuzione dell’art. 7) – che scontrandosi con la realtà del rifiuto di impianto da parte della donna sacrifica tutte le posizioni di interesse coinvolte; per un altro verso, offre una soluzione controllata, che lega la propria validità alle circostanze di fatto nelle quali si riproduce una simile relazione tra gli interessi regolati. In questo modo lascia impregiudicata la scelta di finalizzare le tecniche di procreazione assistita unicamente alla cura della sterilità e di escludere dall’accesso le coppie portatrici di malattie genetiche, rispetto alle quali la diagnosi preimpianto e la selezione embrionaria rappresentano invece esiti necessari e prevedibili del ricorso alle tecniche medesime.

Rispetto alle situazioni di fine-vita, ugualmente l’assenza di un intervento legislativo o la mancanza di determinazione dei giudici nel dare una risposta, ricercandola tra le maglie dell’ordinamento, alle istanze di tutela di persone che vivono condizioni di estrema sofferenza, è inappagante, anziché configurarsi come una forma di rispetto della privatezza di certe decisioni tragiche. Nel caso di Eluana Englaro, che attende una decisione definitiva da parte della Corte di Cassazione, tutti gli strumenti giuridici impiegati per addivenire a una soluzione sono falliti: il divieto di accanimento terapeutico, per l’incapacità di definire con certezza il suo contenuto e, dunque, le pratiche vietate (App. Milano, 31 dicembre 1999, in Foro it., 2000, I, 2022 con note di G. Ponzanelli, Eutanasia passiva: sì, se c’è accanimento terapeutico e A. Santosuosso, Novità e remore sullo “stato vegetativo persistente”); la sostituzione del tutore all’incapace nelle decisioni sui trattamenti medici, per l’assenza di un potere del rappresentante di agire in materia di atti personalissimi [Trib. Lecco (decr.), 2 febbraio 2006, in Nuova giur. civ. comm., 2006, I, 470 con nota di A. Santosuosso e G.C. Turri, La trincea dell’inammissibilità, dopo tredici anni di stato vegetativo permanente di Eluana Englaro]; l’efficacia ostativa del dissenso espresso prima del sopraggiungere dell’incoscienza, per la valutazione di inattendibilità della manifestazione medesima; valutazione che prelude a una decisione di bilanciamento, su un piano puramente oggettivo, ed è risolta in favore del mantenimento in vita ancora una volta per l’incapacità di qualificare giuridicamente come accanimento terapeutico la somministrazione dell’alimentazione e dell’idratazione artificiale (App. Milano, 16 dicembre 2006, in Guida al dir. – Il Sole 24 ore, 6 gennaio 2007, n. 1, 399).



Lo stesso argomento – dell’assenza di modalità attuative del diritto, pure riconosciuto in astratto, di rifiutare le cure e, in particolare il mantenimento artificiale di una vita in condizioni tragiche – è il rifugio argomentativo assunto nel caso di Piergiorgio Welby dall’ordinanza del Tribunale di Roma [Trib. Roma (ord.), 16 dicembre 2006, in Guida al dir. - Il Sole 24 ore, 6 gennaio 2007, n. 1, 32]. In particolare, la mancanza di una nozione condivisa di futilità del trattamento e le difficoltà di stabilire il carattere ingiustificato e sproporzionato degli interventi di sostegno vitale determinano il rigetto del ricorso volto alla sospensione della ventilazione meccanica attraverso il seguente disposto contraddittorio: “... il diritto del ricorrente di richiedere la interruzione della respirazione assistita e distacco del respiratore artificiale, previa somministrazione della sedazione terminale, deve ritenersi sussistente ... ma trattasi di un diritto non concretamente tutelato dall’ordinamento”.

A me sembra che la rinuncia a inquadrare giuridicamente e a qualificare posizioni di interesse che si radicano nella sfera vitale per il timore di interpretazioni soggettive e discrezionali di concetti complessi e indeterminati – queste, in sintesi, le parole del Tribunale di Roma nel caso Welby – non rappresenti un’astensione della dimensione pubblica, una sospensione del giudizio, in riguardo di situazioni intime e intangibili, ma finisca per tradire un senso di abbandono.


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