Sezione quarta – L’organo giudiziario e gli atti processuali cap. 1 – IL giudice: indipendenza, costituzione, responsabilità civile



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SEZIONE QUARTA – L’ORGANO GIUDIZIARIO E GLI ATTI PROCESSUALI
CAP. 1 – Il giudice: indipendenza, costituzione, responsabilità civile
Nei giudizi affidati al Tribunale, vi è la tendenza ad affidare la decisione al giudice monocratico, mentre la riserva di collegialità è prevista dall’art. 50 bis cpc nei seguenti casi:

  1. nelle cause nelle quali è obbligatorio l’intervento del PM, salvo che sia altrimenti disposto;

  2. nelle cause di opposizione, impugnazione, revocazione e in quelle conseguenti a dichiarazioni tardive di crediti di cui al R.D. 267/1942, e alle altre leggi speciali disciplinanti la liquidazione coatta amministrativa;

  3. nelle cause devolute alle sezioni specializzate (es. sezioni agrarie);

  4. nelle cause di omologazione del concordato fallimentare e del concordato preventivo;

  5. nelle cause di impugnazione delle deliberazioni assembleari e del CdA, nonché nelle cause di responsabilità da chiunque promosse contro gli organi amministrativi e di controllo, i direttori generali e i liquidatori delle società, delle mutue assicuratrici e società cooperative, delle assicurazioni in partecipazione e dei consorzi;

  6. nelle cause d’impugnazione dei testamenti e di riduzione per lesione di legittima;

  7. nelle cause di cui alla l. 117/1988

  8. cause di cui all’art. 140 bis del codice consumo.

Il tribunale giudica altresì in composizione collegiale nei procedimenti in camera di consiglio disciplinati dagli artt. 737 ss, salvo che sia altrimenti disposto.

Il fondamento Costituzione della giurisdizione è di essere tesa alla attuazione del diritto oggettivo attraverso un giudizio imparziale, ossia equidistante rispetto alle due parti, oltre che indipendente da ogni condizionamento estraneo ai parametri decisori che reggono il giudizio stesso.

Allorché l’art. 101 cost. dispone che “La giustizia è amministrata in nome del popolo” significa che questa funzione rientra tra le attività sovrane di un ordinamento democratico. Nel c. 2 statuisce che: “I giudici sono soggetti soltanto alla legge”: ossia non solo sono soggetti al potere esecutivo, ma anche a quello legislativo.

Espressione di tale esigenza essenziale è il ripudio, nel processo civile, del modello del giudice-investigatore, ossia munito di poteri inquisitori di ricercare autonomamente la prova dei fatti controversi.

Decidere in base alle prove addotte dalle parti salvaguarda meglio l’imparzialità del giudice, sotto lo specifico profilo della serenità e pacata estraneità rispetto ad ipotesi prefigurate.

Il presidio più immediato dell’imparzialità del giudicante è offerto dalla disciplina che il cpc detta quanto al dovere di astensione del giudice e del PM, nonché quanto al correlato potere delle parti di ricusare il giudice che avrebbe dovuto astenersi, principio questo inapplicabile al PM, in quanto parte.

L’obbligo incondizionato di astensione, alla violazione del quale corrisponde il potere di chiedere un provvedimento che sostituisce il giudice designato, è dettato dall’art. 51 in 5 ipotesi. La giurisprudenza reputa l’elencazione tassativa, suscettibile al più di interpretazione estensiva e non invece di applicazioni schiettamente analogiche. Una dottrina, seppur minoritaria, dubita della correttezza di una tale rigoristica impostazione ed apre alla analogia.

L’astensione non può che essere obbligatoria e l’istanza di ricusazione dunque proponibile, nel caso sia di comprovata seria amicizia del giudice con una delle parti o dei loro difensori; sia di giudice che sia investito di un giudizio civile relativo ad una causa da lui stesso conosciuta ex professo anche se non in grado precedente dello stesso giudizio, ma, ad es., in un giudizio cautelare ante causam in cui sia eccezionalmente avvenuto che la prognosi giuridica si fosse spinta ben oltre la valutazione del fumus boni iuris, giungendo ad affermare od escludere l’esistenza del diritto cautelando.

Talora conviene, all’opposto, riservare un’interpretazione restrittiva, come ad es. alla previsione del n. 3 dell’esistenza di rapporti di credito o di debito tra il giudice ed una parte o il difensore di essa; occorre si tratti o di rapporti obbligatori litigiosi o tali già precedentemente o di obbligazioni di rilevante ammontare in relazione al patrimonio delle due parti coinvolte, a pena di esporre il fianco a patenti strumentalizzazioni di questo motivo di ricusazione. Considerazioni analoghe possono suggerire letture riduttive della clausola generale contenuta nel n. 1: l’interesse deve essere sufficientemente diretto ed immediato, e potrà allora essere anche di indole morale, mentre non rivelerà una generica intonazione politica del giudice e della causa. L’interesse in altra causa vertente su analoga questione di diritto, rispetto a quella pendente, che la seconda parte del n. 1 rende pure motivo di ricusazione, è ipotesi che potrebbe ritenersi al più fonte di un interesse indiretto.

Se il dovere di astensione è violato la validità del processo e della sentenza che lo definirà non è scossa; né tale situazione potrà farsi valere come motivo d’impugnazione della sentenza. I motivi di ricusazione attengono a circostanze sintomatiche di parzialità non già a vizi di costituzione dell’organo: anche il judex suspectus sembra de lege lata considerato dunque pienamente capace.

Con una sola eccezione per l’ipotesi più grave e patologica: quella della presenza di un interesse proprio e diretto del giudice nella causa, tale da renderlo addirittura parte sostanziale della lite, compromettendolo così non solo la serenità del giudice ma la sua stessa minimale posizione di alterità rispetto alle parti, sì che potrà dirsi in tale caso non validamente costituito l’organo giudicante ex art. 158 per incapacità assoluta del suo titolare.

I motivi di astensione si collocano su tre piani:



  1. l’interesse diretto nella lite rileva ad validitatem;

  2. gli altri motivi di cui all’art. 51 c. 1 fanno nascere un concorrente potere in capo alle parti di contestare la designazione di quel magistrato;

  3. il motivo, di cui all’art. 51 c. 2, di astensione che si suole definire facoltativa, si ha in presenza di gravi ragioni di convenienza, ed è quindi caratterizzato da un’ampia potenzialità applicativa ed ha rilievo solo se dichiarato dal giudice, perché ad esso non corrisponde un motivo di ricusabilità.

La decisione sull’istanza di ricusazione è esercizio non di potere giurisdizionale, ma di un potere amministrativo di polizia endoprocessuale. Secondo questa impostazione, nell’incidente di ricusazione si decide in via definitiva ed in un unico grado una questione organizzativa, senza strascichi impugnatori, e non si statuisce invece sulla violazione o meno del diritto fondamentale ad avere un giudice imparziale. Ciò in quanto la decisione è resa con ordinanza non impugnabile, la quale non è soggetta al ricorso straordinario per Cassazione, perché non ha neppure contenuto di sentenza.

In caso di vizi di costituzione del giudice l’art. 158 cpc commina una nullità insanabile, rilevabile anche d’ufficio.

Bisogna distinguere tra tale nullità e la più grave situazione di processo deciso a non iudice: tale è il caso del giudice che, pendente la sua ricusazione e dopo il suo accoglimento, decida la causa, mentre si considera solo nulla la sentenza resa dal giudice che ha interesse diretto nella causa, ma non è stato ricusato.

Caso di inesistenza (nullità insanabile che rileva pur dopo il passaggio in giudicato della sentenza) è considerato dalla Cassazione quello della sentenza pronunciata da un collegio che risulti composto da un numero di magistrati inferiore od anche superiore rispetto a quello prescritto. Invece caso di nullità ex art. 158 si considera quello di sentenza resa da un giudice o da un collegio di cui faccia parte un magistrato non presente all’udienza di discussione della causa oppure già trasferito ad altro tribunale.

Non è invece da ricondurre alle nullità assolute attinenti al vizio di costituzione del giudice di cui all’art. 158 cpc la violazione delle norme concernenti la ripartizione delle cause fra tribunale in composizione monocratica e tribunale in composizione collegiale.

La violazione delle norme relative alla composizione del tribunale costituisce un motivo di nullità della sentenza soggetto al meccanismo di conversione in motivo di gravame ai sensi dell’art. 161 c. 1 cpc e dà luogo ad una nullità relativa. Ciò esige che il vizio della sentenza sia espressamente fatto valere con uno specifico motivo all’atto di appello, a pena di sua non rilevabilità.

Se non viene proposto appello, la sentenza del Tribunale pronunciata nella viziata composizione passa in giudicato e la nullità ne risulta assorbita; se invece è fatto l’appello, la nullità della sent. potrà essere riconosciuta, ma il giudice di appello dovrà pur sempre svolgere il suo compito di riesame sostitutivo della causa e così, se il suo giudizio sui capi appellati fisse per avventura alla fine in tutto consonante rispetto a quello del giudice di primo grado, non potrà che emanare una decisione conforme a quella a lui resa.

Vediamo ora la responsabilità civile del giudice: anche all’operato del giudice e del PM si applica l’art. 28 cost., trattandosi pur sempre di dipendenti dello Stato che ne impegnano con il loro operato la responsabilità civile.

Sennonché gli artt. 55 e 56 cpc ponevano gravi limitazioni alla responsabilità civile del magistrato e dello Stato: solo nei casi di dolo, frode, concussione o grave ritardo successivo ad apposita diffida nel compiere un atto del suo ministero, e se il Ministro di Giustizia autorizzava ex art. 56 l’azione. Il referendum popolare del novembre 1987 abrogò tali norme restrittive, e si scelse una disciplina a “doppia fase”: nella prima il cittadino, che ha subito danni per comportamenti di magistrati posti in essere con dolo o colpa grave, ha azione risarcitoria aquiliana contro lo Stato e non contro il magistrato, che può essere convenuto anch’egli solo nel caso limite di comportamento doloso; nella seconda, successiva ed eventuale, lo Stato che sia stato precedentemente condannato al risarcimento avrà azione civile espressamente definita di rivalsa verso il magistrato responsabile.

Questa azione di rivalsa, proposta dopo il risarcimento dello Stato al privato, di norma preceduto da un titolo giudiziale, è data allo Stato non per tutto il risarcimento effettuato, ma fino ad un massimo di 1/3 di un annualità dello stipendio netto e così mediamente di poche decine di migliaia di euro.

Questo sistema si caratterizza inoltre per il fatto che il danneggiato non è mai posto in rapporto processuale diretto con il magistrato: lo Stato funge da unico obbligato diretto e da intercapedine. Il magistrato non può essere chiamato in causa ex art. 106, ma può intervenirvi adesivamente ex art. 105 c. 2 cpc.

La colpa grave è anch’essa fatto generatore di responsabilità e di mera soggezione alla rivalsa per il magistrato: l’art. 2 della l. 117/1988 individua, al c. 3, quattro ipotesi tassative di colpa grave:

a) grave violazione di legge determinata da negligenza inescusabile;

b) e c) affermazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente esclusa dagli atti di causa e viceversa: siamo vicini al motivo di revocazione ordinaria del n. 4 art. 395, sì che non rileva l’errore nella valutazione del fatto e delle prove, ma solo quello sulla percezione oculare delle risultanze documentali;

d) emissione di provvedimento concernente la libertà della persona fuori dai casi consentiti dalla legge oppure senza motivazione.

Fonte di responsabilità è inoltre il diniego di giustizia, identificato dall’art. 3 l. 117/1988 nel rifiuto, omissione o ritardo del magistrato nel compimento di atti del suo ufficio, decorso il termine previsto, nonché decorsi altri 30 giorni senza giustificato motivo della specifica istanza di parte diretta ad ottenere l’atto.

Il cittadino potrà proporre l’azione risarcitoria solo quando abbia senza successo esperito i mezzi ordinari di impugnazione contro la decisione (se una decisione impugnabile è la fonte del suo danno) e comunque quando non sia più possibile ottenere la revoca o la modifica del provvedimento; ovvero, se tali rimedi non sono previsti, quando sia esaurito il grado del procedimento nell’ambito del quale si è verificato il fatto che ha cagionato il danno; o comunque ed altrimenti si potrà agire quando siano decorsi 3 anni se il medesimo grado del procedimento è ancora in corso.

La domanda di risarcimento spetta alla competenza del tribunale della sede della Corte di appello del distretto più vicino a quello in cui è compreso l’ufficio giudiziario in cui operava il magistrato considerato: ad es., Tribunale d Brescia per i fatti posti in essere da magistrati di uffici del distretto della Corte di appello di Milano.

Questo Tribunale, sentite le parti, deve preliminarmente pronunciarsi sull’ammissibilità dell’azione proposta, sotto il profilo dei termini e dei presupposti od anche per la sua manifesta infondatezza. Con decreto motivato è dichiarata l’inammissibilità o, all’opposto, disposta la prosecuzione del giudizio. In questo processo è ammesso l’intervento adesivo volontario del giudice ex art. 105 c. 2, non la sua chiamata in causa ex artt. 106 e 107, né ovviamente è ammessa la sua testimonianza. Solo in caso di intervento adesivo la decisione sfavorevole sarà vincolante nel successivo giudizio di rivalsa.

L’art. 9 regola l’azione disciplinare ed il suo rapporto con il giudizio di rivalsa.





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