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SENTENZA

Consiglio di Stato ad. plen. , - 04/05/2018, n. 5


Intestazione


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto nel registro generale al numero 16 di

A.P. del 2017, proposto da:

Regione Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore,

rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Naimo, con domicilio

eletto presso lo studio dell'avvocato Graziano Pungì in Roma, via

Sabotino, n. 12;

contro

La Cascina Global Service s.r.l., Ca. Group s.r.l., in persona dei

rispettivi legali rappresentante pro tempore, entrambe rappresentate

e difese dall'avvocato Michele Perrone, con domicilio eletto presso

il suo studio in Roma, via Barnaba Tortolini, n. 30;

nei confronti

Azienda sanitaria provinciale (A.S.P.) di Cosenza, in persona del

legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa

dall'avvocato Angelo Gangi, domiciliata ai sensi dell'art. 25 Cod.

proc. amm. presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma,

piazza Capo di Ferro, n. 13;

S.I.A.R.C. s.p.a., non costituita in giudizio;

sul ricorso in appello iscritto nel registro generale al numero 17 di

A.P. del 2017, proposto da:

La Cascina Global Service s.r.l. e Ca. Group s.r.l., in persona dei

rispettivi legali rappresentanti pro tempore, entrambe rappresentate

e difese dall'avvocato Michele Perrone, con domicilio eletto presso

il suo studio in Roma, via Barnaba Tortolini, n. 30;

contro

Regione Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore,

rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Naimo, con domicilio

eletto presso lo studio dell'avvocato Graziano Pungì in Roma, via

Sabotino, n. 12;

nei confronti

S.I.A.R.C. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore,

rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Izzo, domiciliata ai

sensi dell'art. 25 Cod. proc. amm. presso la Segreteria del Consiglio

di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;

Azienda sanitaria provinciale (A.S.P.) di Cosenza, in persona del

legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa

dall'avvocato Angelo Gangi, domiciliato ai sensi dell'art. 25 Cod.

proc. amm. presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma,

piazza Capo di Ferro, n. 13;

per la riforma

quanto al ricorso n. 16 del 2017:

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Calabria, sede di Catanzaro, Sezione I, n.

515/2017, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 17 del 2017:

della sentenza del T.a.r. Calabria, sede di Catanzaro, Sezione I, n.

515/2017, resa tra le parti;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di La Cascina Global

Service S.r.l., di Ca. Group S.r.l., di Azienda sanitaria provinciale

di Cosenza, della Regione Calabria e di S.I.A.R.C. S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 marzo 2018 il Cons.

Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli avvocati Giuseppe Naimo e

Michele Perrone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO

1. La Stazione Unica appaltante della Regione Calabria ha indetto una gara, suddivisa in sette lotti, per l'affidamento del servizio di ristorazione delle Aziende sanitarie e ospedaliere della Regione.

Il raggruppamento temporaneo di imprese "La Cascina Global Service s.r.l. - Ca. Group s.r.l." ha partecipato alla gara in relazione al lotto n. 4, riguardante l'Azienda sanitaria di Cosenza, avente un valore stimato di € 18.927.347,40, per la durata di 36 mesi.

2. Il R.T.I. menzionato, cui è stato attribuito il punteggio più alto a seguito dell'esame dell'offerte tecnica, è stata escluso dalla gara per aver presentato un'offerta in aumento rispetto all'importo annuale dell'appalto.

Il R.T.I. La Cascina - Ca. Group (di seguito anche solo R.T.I. La Cascina) aveva presentato, infatti, un'offerta economica pari ad euro 4.885.136,10 annui, corrispondente ad una percentuale di ribasso del 22,23% rispetto al valore stimato annuo dell'appalto, pari ad euro 6.309.115,80, tenuto conto della durata dell'appalto desumibile dal bando di gara (3 anni) e dell'importo complessivo previsto dal bando (riferito all'intera durata del contratto) pari ad euro 18.927.347,40.

Ad avviso della stazione appaltante, invece, la durata dell'appalto era pari a 48 mesi, tenuto conto che nel disciplinare di gara era prevista la possibilità di proroga per 12 mesi: pertanto, la stazione appaltante ha ritenuto che l'offerta presentata dal raggruppamento La Cascina - pari ad € 4.885.136,10 annui - sarebbe stata superiore a quella posta a base di gara (pari ad € 4.731.836,85) e dunque sarebbe stata inammissibile.

È stata escluso, per ragione analoga, anche l'unico altro concorrente rimasto in gara R.T.I. Innova S.p.a. - Ladisa S.p.a. (l'altro concorrente S.I.AR.C. S.r.l., infatti, era stato già escluso in precedenza).

La gara è stata pertanto dichiarata deserta.

3. Con sentenza n. 1730 del 18 novembre 2015 il Tribunale amministrativo regionale della Calabria ha accolto il ricorso del R.T.I. La Cascina contro il provvedimento di esclusione. In sede di appello, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 2497 del 10 giugno 2016, ha confermato l'accoglimento del ricorso, annullando definitivamente l'atto di esclusione.

4. La sentenza del Consiglio di Stato n. 2497 del 2016, in particolare, ha affermato quanto segue.

4.1. Dalla disamina degli atti costituenti la lex specialis di gara (bando, disciplinare, capitolato speciale di appalto), con riferimento specifico alla durata dell'appalto si evince in modo palese la contraddittorietà delle prescrizioni, atteso che:

a) il bando prevede l'importo di euro 18.927.347,40 e la durata di 36 mesi, il che comporta che il valore annuale dell'appalto è pari ad euro 6.309.115,80 (18.927.347,40 : 3);

b) il disciplinare di gara, dopo aver riportato il valore complessivo dell'appalto (pag. 5), a pagina 7 prevede che "la durata è di 36 mesi a decorrere dalla data di inizio del servizio, oltre 12 mesi opzionali di eventuale rinnovo, ai sensi dell'art. 29 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i.".

c) il capitolato speciale di appalto (art. 3, pag. 2) dispone, con riferimento alla durata contrattuale, che "Il contratto avrà la durata di 3 (tre) anni, decorrenti, dalla sua sottoscrizione. L'Azienda si riserva la facoltà, qualora ne ravvisi l'opportunità, di chiedere all'aggiudicatario la prosecuzione del servizio per i tempi necessari per l'indizione ed all'aggiudicazione di una nuova procedura di gara, e comunque non oltre un anno dalla data di scadenza del contratto".

d) i tre atti, quindi, contengono chiaramente precisazioni diverse tra loro: il bando non fa alcun cenno alla possibilità di proroga, il disciplinare la prevede in via eventuale e la fissa in un anno, il capitolato speciale la prevede come mera facoltà per la stazione appaltante per un periodo non tassativamente determinato, che può arrivare fino ad un anno.

4.2. In presenza di clausole del suddetto tenore, che contrastano l'una con le altre, non può condividersi la tesi della stazione appaltante secondo cui negli atti di gara non vi sarebbe stata né incertezza, né ambiguità in merito alla durata dell'appalto.

4.3. Sussiste in capo all'amministrazione che indice la gara l'obbligo di chiarezza (espressione del più generale principio di buona fede), la cui violazione comporta - in applicazione del principio di autoresponsabilità - che le conseguenze derivanti dalla presenza di clausole contraddittorie nella lex specialis di gara non possono ricadere sul concorrente che, in modo incolpevole, abbia fatto affidamento su di esse.

4.4. Il bando, il disciplinare di gara e il capitolato speciale d'appalto costituiscono, insieme, la lex specialis della gara ed hanno carattere vincolante non solo nei confronti dei concorrenti, ma anche dell'Amministrazione appaltante.

4.5. Gli atti della gara in questione - pur non essendo stati redatti in modo chiaro - vanno complessivamente interpretati nel loro senso letterale, attribuendo rilievo decisivo al fatto che il bando ha fissato il termine di "durata del contratto" in 36 mesi, pur prevedendo la "possibilità" della proroga per un anno.

4.6. Le partecipanti alla gara non avevano alcun onere di effettuare calcoli aritmetici per accertare se da altre previsioni del bando si sarebbe dovuta desumere una durata invece quadriennale del contratto: poiché grava sulla stazione appaltante il clare loqui, risulta del tutto ragionevole l'interpretazione del bando sulla durata triennale del contratto, rispetto alla quale l'Amministrazione avrebbe dovuto effettuare tutte le proprie valutazioni.

4.7. La richiamata previsione del bando, del resto, in ogni caso va considerata prevalente rispetto alle non univoche previsioni da esso richiamate, poiché - per la costante giurisprudenza - le disposizioni del capitolato speciale di appalto e quelle del disciplinare possono solo integrare, ma non modificare, quelle poste dal bando (cfr., tra le tante, Cons. Stato Sez. V 9 ottobre 2015 n. 4684; Cons. Stato Sez. IV, 3 maggio 2016, n. 1716; Cons. Stato Sez. V, 13 maggio 2014, n. 2248; Cons. Stato Sez. V, 24 gennaio 2013, n. 439).

4.8. Quanto alla non convenienza dell'offerta, in quanto superiore al prezzo pubblicato sull'Osservatorio, va rilevato che la non sostenibilità dell'impegno economico non poteva giustificare l'esclusione dalla gara della concorrente, potendo invece consentire l'adozione di altro genere di rimedi, quale, ad esempio, la revoca della gara (ovvero il suo annullamento, nel caso di rilevazione di un errore materiale in cui sia incorsa l'autorità nella predisposizione degli atti precedenti di indizione della gara).

5. La Stazione Unica appaltante, con provvedimento del 29 agosto 2016, anziché concludere la gara, ha disposto l'annullamento d'ufficio dei decreti n. 15575 del 15 novembre 2013 e n. 10959 del 13.10.2015, rispettivamente di indizione della gara e del decreto di approvazione degli atti di gara, entrambi nella parte relativa al Lotto n. 4, concernente il servizio di ristorazione dell'Azienda sanitaria provinciale di Cosenza.

Il provvedimento di autotutela ha richiamato, riportandone anche i passaggi motivazionali essenziali, le sentenze del T.a.r. Calabria (n. 1730/2015) e del Consiglio di Stato (n. 2497/2016), che avevano annullato il provvedimento di esclusione dalla gara, e ha dato atto della contraddittorietà (accertata dal giudicato) tra gli atti costituenti l'insieme della lex specialis. In particolare, l'annullamento d'ufficio è stato motivato sulla base delle seguenti considerazioni:



a) il "principio costituzionale del buon andamento [...] impegna la pubblica amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire"; b) è "in re ipsa l'interesse pubblico all'annullamento di un'aggiudicazione inficiata da errori materiali, ciò potendo impedire fra l'altro sia l'esborso di denaro pubblico in violazione di norme anche procedimentali e di evidenza pubblica, sia la violazione dei principi di legalità e buon andamento, cui deve essere improntata l'attività dell'Amministrazione ai sensi dell'art. 97 Cost.".

6. La Cascina Global Service s.r.l. e Ca. Group s.r.l. hanno impugnato tale provvedimento, deducendone l'illegittimità e chiedendo l'annullamento, oltre che la condanna dell'Amministrazione al risarcimento dei danni.

7. Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, in primo grado, ha respinto la domanda demolitoria ed ha, invece, accolto (sia pure in parte) la domanda, formulata in via subordinata dalle ricorrenti, tesa ad ottenere il risarcimento dei danni a titolo di responsabilità precontrattuale per violazione degli obblighi di buona fede incombenti sulle parti nel corso delle trattative.

8. Avverso la sentenza hanno interposto separati appelli sia la Regione Calabria che la Cascina Global Service S.r.l. - Ca. Group S.r.l.

9. Con sentenza non definitiva 24 novembre 2017, n. 5491, la Sezione Terza del Consiglio di Stato ha:




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