Stili Carnevali



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4. I soggetti attivi

I modelli di fattispecie di cui al titolo XI del libro V del codice civile si caratterizzano per una costruzione quantitativamente rilevante degli illeciti come «propri»: com’è naturale che sia, posto che in tale settore la sanzione penale e i modelli di incriminazione accedono su territori i cui assetti sono già disciplinati dalla normazione civilistica. La qualifica soggettiva – normativamente preindividuata in termini coerenti con la disciplina extrapenale –, è volta a connotare quelle peculiari modalità di aggressione del bene giuridico protetto che soltanto i titolari di determinati fasci di poteri e funzioni possono portare a compimento36.

Le fattispecie in commento, aventi la struttura di reato proprio, possono essere integrate esclusivamente da soggetti qualificati e, in particolare, dagli amministratori, dai direttori generali, dai dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili e societari, dai sindaci e dai liquidatori cui vanno aggiunti: ex art. 2639 c.c., «coloro che sono legalmente incaricati dall’autorità giudiziaria o dalla autorità pubblica di vigilanza di amministrare la società o i beni della stessa posseduti o gestiti per conto di terzi»; ex art. 135 del d.lg. n. 385/1993, coloro che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso banche, anche se non costituite in forma societaria; ex art. 2615 bis c.c., le persone che hanno la direzione dei consorzi con attività esterna; ex art. 13 del d.lg. n. 240/1991, gli amministratori e i liquidatori del gruppo europeo di interesse economico (GEIE).

Novità di rilievo è certamente la tipizzazione dei c.d. «soggetti di fatto». Per la verità, la giurisprudenza da tempo non nutriva dubbi sulla configurabilità della responsabilità penale in capo a colui che, pur privo della qualifica normativa richiesta dalla legge, ne esercitasse in via fattuale ruolo e funzioni. Per quanto comprensibile dal punto di vista politico-criminale, la soluzione giurisprudenziale scontava il limite della evidente lesione del principio di legalità: la teorica della prevalenza della “sostanza” sulla “forma” non riusciva infatti ad occultare quella che era una vera e propria applicazione analogica in malam partem del reato proprio37. Sposando una necessità condivisa da tutti, l’art. 2639 c.c. ha codificato le condizioni – elaborate già dalla giurisprudenza – in presenza delle quali rispondono penalmente come diretti destinatari dei reati propri i soggetti c.d. di fatto cioè quei soggetti che, pur privi della qualifica legale richiesta dal reato, esercitano e svolgono in forma continuativa e significativa i relativi poteri tipici (art. 2639 c.c.)38.

Con precipuo riguardo ai «dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari», inseriti tra i destinatari della fattispecie dalla l. n. 262/2005, occorre preliminarmente, al fine di annoverarli tra i soggetti attivi del reato in esame, valutare la tipologia di società in cui gli stessi devono essere per legge nominati: alla luce della riforma di cui al d.lg. 6.11.2007, difatti, rivestiranno tale qualifica i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari nominati in emittenti quotati aventi l’Italia come Stato membro d’origine. Ciò che, in sintesi, deve essere accertato è che il dirigente sia operativo in una società tra quelle poc’anzi citate, al cui interno, pertanto, la figura soggettiva è obbligatoriamente prevista tanto sotto il profilo dell’»esistenza» quanto sotto il profilo della «nomina», evitando così di incorrere in erronee valutazioni estensive39.

5. I veicoli delle condotte

Le disposizioni in commento annoverano «i bilanci, le relazioni, le altre comunicazioni sociali previste dalla legge, dirette ai soci o al pubblico» quali veri e propri vettori delle false informazioni, al di fuori dei quali il mendacio non riveste interesse punitivo. Trattasi di istituti del diritto societario, descritti e regolati tanto dal codice civile quanto da leggi speciali, che rivestono un ruolo centrale nella realizzazione delle fattispecie. Le modalità comportamentali consistenti nella esposizione di fatti materiali non rispondenti al vero, ancorché oggetto di valutazioni, e nella omissione di informazioni la cui comunicazione è imposta dalla legge, si atteggiano diversamente a seconda dello specifico veicolo di realizzazione impiegato.



5.1. I Bilanci

Per i bilanci non può che farsi riferimento al contenuto delle disposizioni civilistiche che ne disciplinano la redazione (artt. 2423 e 2423 bis c.c.), e i diversi elementi che lo costituiscono (artt. 2423 ter e 2424 c.c. con precipuo riguardo alla struttura e al contenuto dello stato patrimoniale e art. 2424 bis c.c. che detta le disposizioni relative alle singole voci componenti lo stesso; artt. 2423 ter e 2425 c.c. per quanto concerne la struttura e il contenuto del conto economico; artt. 2427 e 2427 bis c.c., infine, per quanto riguarda la nota integrativa).

Tra tali veicoli delle condotte vengono indubbiamente ricompresi non soltanto il bilancio di esercizio e il bilancio straordinario, ma altresì il bilancio consolidato, posto che la riforma del 2002 richiama, oltre alla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società, anche la situazione del gruppo al quale essa appartiene. Se il primo è l’oggetto par excellence della norma penale, i «bilanci straordinari» sono prospetti contabili che esprimono la situazione patrimoniale della società in momenti temporali diversi dalla chiusura dell’esercizio sociale. Pur avendo essi la medesima struttura del bilancio d’esercizio se ne differiscono per la funzione: tuttavia, il loro contenuto e soprattutto la rilevanza delle occasioni nelle quali sono previsti per legge e degli interessi sottostanti (ad es., perdita del capitale) inducono a ravvisare le medesime ragioni che legittimano la repressione delle alterazioni del bilancio d’esercizio. Altrettanto è a dirsi per il «bilancio di fusione» e quello di «scissione»: la situazione patrimoniale che essi esprimono va redatta secondo gli stessi criteri codicistici stabiliti per il bilancio d’esercizio: siano o no riconducibili al novero dei bilanci infrannuali, non vi è dubbio che ben possono costituire veicolo del falso e quindi soggiacere alla disciplina penalistica di cui agli artt. 2621 e 2622 c.c.40.

Il bilancio consolidato assolve ad una funzione spiccatamente informativa, rappresentando, così come prescritto dall’art. 29, 2° co., del d.lg. n. 127/1991 «la situazione patrimoniale e finanziaria e il risultato economico del complesso di imprese costituito dalla controllante e dalle controllate», ed è redatto dagli amministratori della controllante applicando i criteri redazionali del bilancio d’esercizio del quale mutua altresì la struttura in stato patrimoniale, conto economico e nota integrativa. Superando qualche dubbio, la punibilità veniva prevalentemente sostenuta attraendo il consolidato nella ampia e residuale categoria delle altre «comunicazioni sociali».

L’espresso inserimento nel fatto tipico delle nuove disposizioni penali ha definitivamente confermato la rilevanza penale del falso in consolidato. Attesa la peculiare natura di tale documento (che non si esaurisce in una mera sommatoria contabile dei dati indicati nei bilanci d’esercizio delle controllate, ma è frutto di giudizi sintetici per l’appunto di consolidamento che tengono conto anche di altri fattori41) è giocoforza distinguere fra due generi di falsità: originaria o di primo grado, e derivata o di secondo grado.

È originaria allorché siano violati i principi di redazione del bilancio consolidato, e quindi il falso nasce presso la controllante in sede di consolidamento; è derivata in caso di consapevole ricezione nel bilancio consolidato di falsità contenute nel bilancio della controllata42. Mentre nell’ipotesi di falsità originaria, il problema della determinazione e accertamento della falsità si risolve facilmente, impiegando il medesimo criterio adottato con riferimento al bilancio di esercizio (trattandosi di documenti aventi identità di struttura e analoga funzione informativa), diverso discorso vale per le ipotesi di falsità derivata. In tale caso, difatti, nel bilancio consolidato vanno a confluire i dati trasmessi agli amministratori della controllante, sprovvisti di qualsivoglia potere di accertamento della veridicità delle informazioni ricevute, dagli amministratori della controllata, unici ed effettivi garanti della veridicità di quanto trasmesso. Ebbene, non è agevole stabilire a quale titolo possano essere chiamati a rispondere penalmente gli amministratori della controllante per falsità trasmesse dai manager della controllata, e per tal modo, in sede di consolidamento dei conti, confluite nel bilancio di gruppo. Perché, all’evidenza, il rischio è di fondare la responsabilità degli amministratori della consolidante sulla loro mera posizione apicale, trasfigurando del tutto la natura dolosa dell’illecito in una imputazione meramente obiettiva o tutt’al più colposa, ovvero innestando su una improbabile posizione di garanzia l’iter rappresentativo dell’accettazione del rischio (da presumere, però, riconosciuto o riconoscibile)43.

Per rispondere al quesito occorre preliminarmente verificare se l’amministratore della controllante fosse a conoscenza della falsità dei dati contabili ricevuti dalla controllata: qualora tale consapevolezza sussista – è il caso di falsità frutto di «politiche d’impresa», eterodirette dalla controllante o dalla stessa tollerate –, si configurerà la responsabilità concorsuale ex art. 110 c.p.; nel secondo caso, mancando tale consapevolezza, risponderanno del falso unicamente gli amministratori della controllata ex art. 48 c.p.44.

Non si tratta di un accertamento agevole. Di certo, non è possibile muovere un rimprovero basato sul difetto di vigilanza sull’operato della controllata; a ciò ostando, non solo la natura dolosa dell’illecito, ma soprattutto l’impossibilità di ravvisare in capo agli amministratori della consolidante una posizione di garanzia ex art. 40, cpv., c.p. avente ad oggetto un obbligo di vigilanza proteso ad impedire eventi-reato nell’attività dei manager della società figlia. Al contrario, è bene non dimenticare che della veridicità dei bilanci e dei dati trasmessi alla controllante sono garanti gli amministratori della società figlia, e ancor più in generale l’autonomia giuridica che distingue le società coinvolte. Pur con tutte le cautele e peculiarità del caso, quindi, il dolo dovrà essere rigorosamente accertato e a tal fine soccorrerà la criteriologia invalsa nei reati documentali: pertanto, l’accertamento del dolo dovrà tenere in conto una serie di indici sintomatici, quali il tipo di controllo operativo esercitato sulle società figlie, l’entità delle operazioni illecite in rapporto alla dimensione degli affari realizzati dalle controllate, la esistenza di evidenze anche contabili che potrebbero far emergere la prova di un contributo causale alla redazione del bilancio non rispondente al vero45.

Inoltre, fra i veicoli del falso si deve annoverare senz’altro anche il bilancio finale di liquidazione redatto dai liquidatori della società, soggetti, questi, specificamente individuati quali destinatari della norma. Infine, compreso nell’espressione «bilanci» vi è il rendiconto che per ogni patrimonio di destinazione deve essere allegato al bilancio di esercizio ex art. 2447 septies, 2° co., c.c.46. Tale onere di allegazione è stato espressamente imposto dal legislatore alla luce della riforma societaria che ha reso possibile la separazione, all’interno del medesimo patrimonio societario, di uno o più patrimoni destinati in via esclusiva ad uno specifico affare (artt. 2447 bis-decies c.c.).

Viceversa, esulano dal fuoco della norma penale quei bilanci, che a differenza delle tipologie poc’anzi elencate, difettano della necessaria natura retrospettiva: tali sono i c.d. «bilanci-tipo» aventi natura programmatica e riportanti proiezioni e dati previsionali (come tali insuscettibili di costituire oggetto di immutatio veri); tali sono altresì i «bilanci infrannuali», enucleati dalla giurisprudenza di merito tra i bilanci intermedi non obbligatori47 redatti esclusivamente per ragioni di utilità aziendale ovvero al solo fine di adempiere obblighi contrattuali di tipo privatistico, e, pertanto, non prescritti come obbligatori da norme di legge48.



5.2. Le relazioni

Alla luce dell’intento del legislatore della riforma di tipizzare tutte le comunicazioni sociali genericamente intese, le relazioni rilevanti ex artt. 2621, 2622 c.c. sono solo quelle aventi natura tecnica. Tali sono la relazione degli amministratori sulla gestione, di cui all’art. 2428 c.c., e la relazione del collegio sindacale o dei soggetti equiparati, di cui all’art. 2429 c.c. Peraltro, rivestono rilevanza le relazioni, previste dalla legge, consistenti in ogni commento o resoconto su fatti di gestione, oggetto di redazione da parte dei diversi destinatari della norma in esame.



5.3. Le altre comunicazioni sociali previste dalla legge dirette ai soci o al pubblico

La categoria in questione da sempre rappresenta il «buco nero» della disciplina penalistica: la sua vis attrattiva ha finito con l’attribuire alla vecchia fattispecie incriminatrice una voracità senza pari. Basti considerare che essa, da sempre, si è ricavata “per sottrazione” identificandosi in «comunicazione» qualunque informazione che, promanante da organi qualificati intranei alla società, afferisse alla medesima e che non fosse suscettibile di qualificazione in termini di «bilanci» e «relazioni»49. La formula piuttosto restrittiva impiegata dal legislatore della riforma vuole rappresentare un freno all’interpretazione estensiva fornita dalla giurisprudenza alla precedente nozione «altra comunicazione» di cui all’abrogato art. 2621, n. 1, c.c.50.

Il significato da attribuire alla nozione «comunicazioni previste dalla legge» appare controverso: parte della dottrina propende per una lettura più stringente e selettiva sul terreno delle fonti, sostenendo che «la comunicazione debba essere contemplata da una legge di rango primario, in necessario ossequio al dato testuale»51. Altra proposta interpretativa, invece, guardando alle concrete esigenze della disciplina informativa, che spesso sottendono una inespressa statuizione formale, annovera tra le comunicazioni in esame quelle «previste», oltre che da norme primarie, anche da fonti regolamentari, qualora queste ultime provvedano esclusivamente a precisare il contenuto della comunicazione già tipizzata a livello punitivo dalla norma primaria52. Tale impostazione appare preferibile anche alla luce della lettera della norma, posto che il legislatore ha qualificato le predette comunicazioni come «previste» e non già come «imposte dalla legge»53. Ne deriva, pertanto, che rilevanti ex art. 2621 c.c. sono anche le comunicazioni previste dalla legge implicitamente e/o indirettamente, quali, ad esempio, le dichiarazioni di amministratori o di sindaci ai soci riuniti in assemblea, e le dichiarazioni imposte dalla Consob54.

Esulano pacificamente dal novero delle comunicazioni in esame quelle dirette ai soci o al pubblico (quali comunicati, conferenze stampa, messaggi diretti a singoli soci o a singoli creditori, informazioni rese per consuetudine commerciale) non espressamente richiamate dalla legge né codificate da specifica prescrizione legislativa55.

Altra questione saliente nell’esegesi della «comunicazione sociale» è la sua c.d. direzionalità.

Oggi la riforma pretende che le comunicazioni sociali debbano essere dirette ai soci o al pubblico. Quanto alla nozione di «soci», con essa il legislatore ha inteso riferirsi all’intera categoria, naturale destinataria della comunicazione, ricomprendendovi, pertanto, anche i soci di minoranza e l’unico azionista di società per azioni. Se la nozione di «pubblico» è concettualmente chiara, essendo connotata dall’indeterminatezza dei componenti del destinatario dell’informazione, non è altrettanto chiaro il suo sicuro riscontro nella prassi.

L’individuazione specifica dei soggetti destinatari delle comunicazioni (i soci e il pubblico) pone fine alla questione della rilevanza della comunicazione rivolta ad un unico destinatario56: questione che in passato è stata oggetto di tre vicende giurisprudenziali (note come «caso Cultrera», in cui fu dibattuta la sussistenza delle fattispecie in commento in presenza di false comunicazioni rivolte alla Consob mediante un prospetto di sollecitazione del risparmio57), nonché della rilevanza della stessa ad un altro organo della società. Verosimilmente la scelta normativa adottata reagisce alle interpretazioni giurisprudenziali che, sotto il previgente sistema, attribuivano costantemente rilevanza penale alle comunicazioni rivolte ad un unico soggetto (un istituto di credito, un’autorità di vigilanza, ecc.), nonché a quelle interorganiche (intercorrenti tra organi della medesima società) e a quelle intraorganiche (emesse e ricevute all’interno di uno stesso organo societario). Non manca chi ritiene che per tal via si sia indebitamente contratta l’area di operatività dell’art. 2621 c.c. a discapito delle esigenze minime di tutela della trasparenza dell’informazione societaria58.

A fronte della lettera della norma deve escludersi dal novero delle comunicazioni rilevanti il messaggio che, anche se previsto dalla legge, ed impiegato strumentalmente per infedele ragguaglio ai soci, con conseguente loro pregiudizio, è diretto a un destinatario diverso dai soci o dal pubblico (ad esempio, un obbligo informativo diretto ad autorità pubblica amministrativa). A tale proposito, recentemente la Suprema Corte ha statuito che «in tema di false comunicazioni sociali, integrano la fattispecie dell’art. 2621 c.c. soltanto quelle espressamente previste dalla legge e tali non sono le comunicazioni infrannuali; di esse, tuttavia, si può tenere conto quale metro di raffronto per valutare la veridicità del bilancio di esercizio»59.



6. Le modalità di condotta
Il fatto tipico continua ad essere descritto attraverso due condotte, l’una commissiva e l’altra omissiva. La prima, consiste nell’esporre fatti materiali non rispondenti al vero; la seconda nell’omettere di fornire informazioni doverose, la cui comunicazione cioè è imposta dalla legge. Il falso, come già detto, deve essere veicolato nei luoghi descritti dal legislatore – relazioni, bilanci e comunicazioni sociali prescritte dalla legge – e deve necessariamente ricadere sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo cui essa appartiene.

Le condotte tipiche – nella forma attiva e omissiva – sono descritte in termini di alternatività: la realizzazione di una sola è sufficiente ai fini dell’integrazione del reato; la realizzazione di entrambe, pertanto, non determina una pluralità di reati in concorso materiale fra loro60. Quanto alla natura delle condotte, non sembra dubbio trattarsi di un’ipotesi commissiva e di altra omissiva61. Altra parte della dottrina, pur accedendo alla qualificazione della condotta di «esposizione» come commissiva, sottolinea che la condotta di «omissione», presupponendo un contesto comunicativo tipico realmente instauratosi tra soggetti agenti e potenziali destinatari, ha natura di condotta commissiva mediante omissione62.



6.1. I fatti materiali non rispondenti al vero ancorché oggetto di valutazioni

Per fatti non rispondenti al vero si intende il mendacio ricadente su un dato attuale, sussistente e presente, espresso in una dichiarazione di scienza. Esulano pertanto tutte le dichiarazioni di scienza che si traducano in mere prognosi e/o previsioni su probabili progetti e avvenimenti futuri.

Questione da sempre problematica è la punibilità delle valutazioni di bilancio: in seno alla pluralità di chiavi di lettura dell’espressione normativa «fatti non rispondenti al vero» (vero legale; vero relativo; ragionevolezza; difformità dai criteri indicati in nota), la rilevanza penale delle valutazioni costituiva un delicato problema nel problema per la evidente incertezza che assumerebbe il perimetro della norma penale avventurandosi su un terreno ambiguo, denso di discrezionalità tecnica qual è quello delle stime.

A prima vista, qualche perplessità può destare l’utilizzo dell’aggettivo «materiali» in associazione ai «fatti»: tradizionalmente esso costituiva un argomento a contrario desunto dall’art. 4, lett. f), l. n. 516/1982 – ipotesi di frode fiscale che impiegava tale aggettivo al fine di escludere rilievo alle valutazioni –, per sostenere la rilevanza penale delle valutazioni di bilancio. Resta quindi la contraddizione linguistica – «ancorché oggetto di valutazioni» – la quale vuole in realtà rafforzare la previsione della punibilità delle valutazioni bilancistiche.

Parte della dottrina ritiene che le nuove fattispecie avvalorino la tesi della «verità legale», che legittima la valutazione effettuata nel rispetto delle prescrizioni dettate dal legislatore63: ma la clausola di salvezza (art. 2621, 4° co.; art. 2622, 6° co.) che assicura la non punibilità per le valutazioni che differiscono in misura non superiore al 10% da quella «corretta», implicitamente esclude rilevanza alla mera violazione dei criteri civilistici di redazione del bilancio64.

Altri autori ritengono che il legislatore avrebbe circoscritto la rilevanza penale alle sole valutazioni aventi ad oggetto dati storici falsi (l’ammontare dei crediti, il numero di beni a magazzino), in quanto la lettera della legge richiede che le stime ricadano su «fatti non rispondenti al vero»65. Di contro è agevole osservare che qualora il falso ricada sul dato che è oggetto del processo di stima, il documento contabile sarà punibile già ab origine per quel dato falso e a prescindere dalla valutazione che su di esso si effettui successivamente; inoltre, la clausola di non punibilità per le valutazioni che si discostano in misura non superiore al 10% da quelle «corrette» è logicamente incompatibile con la tesi sopra esposta, giacché – come è stato ben colto – non è dato immaginare «valutazioni corrette» aventi ad oggetto dati falsi e quindi inesistenti66.

Dotate di maggiore plausibilità, ed efficacia sul piano dell’accertamento processuale, sembra continuino ad essere due note teorie.

La prima, di marca prevalentemente giurisprudenziale, fa leva sul canone della «ragionevolezza» delle valutazioni. Questo criterio, che secondo taluni dovrebbe operare in via sussidiaria al vero legale mentre secondo altri dovrebbe valere quale canone generale, stabilisce che una valutazione deve ritenersi corretta se rientrante nella fascia compresa tra il valore minimo e il valore massimo ragionevolmente attribuibile al singolo cespite, in accordo con gli scopi propri della stima e con i principi contabili elaborati dalle scienze ragionieristiche67. Il criterio della ragionevolezza parrebbe oggi trovare un solido aggancio normativo nelle già citate disposizioni di cui ai commi 4° e 6° degli artt. 2621 e 2622 c.c.: la franchigia penale del 10% sarebbe infatti la concretizzazione del canone della ragionevolezza, in quanto fisserebbe una misura di ciò che si rivela «esagerato», «irragionevole» e quindi inesistente. Per tal via, le preoccupazioni, in passato manifestate sul terreno dell’eccessiva discrezionalità giudiziale, avrebbero perso d’attualità: oggi l’interprete può fare solido affidamento su una soglia predeterminata dalla legge, con il correlativo recupero di certezza e determinatezza della fattispecie penale.

La seconda, elaborata in sede civile, ricostruisce la falsità penalmente rilevante quale difformità «tra i criteri di valutazione relazionati e le effettive computazioni in base a detti criteri»68. Questa teoria mantiene inalterati i propri pregi. Anzi tutto, rafforza gli obblighi informativi ponendo in risalto il contenuto e la funzione della nota integrativa, nel cui corpo dovranno essere indicate le motivazioni che hanno indotto i redattori del bilancio a derogare, ove consentito, ai criteri legali. In secondo luogo, la tendenziale omogeneità di apprezzamento fra giudizio civile e giudizio penale, non elide la specificità della “falsità penalmente rilevante”: il piano dell’offesa penalistica è infatti plasmato dall’idoneità ingannatoria del falso e soprattutto dalle soglie di punibilità, i quali selezionano il penalmente rilevante dall’indistinto orizzonte delle alterazioni di bilancio. Infine, è bene rammentare che tutte le operazioni di bilancio sono frutto di giudizi sintetici, disciplinati da regole giuridiche e principi contabili, nei quali è quindi consustanziale un momento valutativo e discrezionale ineliminabile una dose valutativa e discrezionale69. Da questo punto di vista, già sul piano epistemologico, non sembra esservi più spazio per le concezioni – retaggio, forse, di un’antica aspirazione alla neutralità – del vero legale e del vero oggettivo.

Infine, le valutazioni estimative devono essere «singolarmente considerate»: ciò comporta che il limite del 10% deve essere riferito alla singola posta di bilancio, non essendo consentito effettuare medie tra stime distinte.




Disposizioni penali in materia di società e di consorzi1



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