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Omissione di informazioni la cui comunicazione è imposta dalla legge



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6.2. Omissione di informazioni la cui comunicazione è imposta dalla legge

La seconda condotta alternativamente prevista dalla norma in esame consiste nel non aver fornito informazioni doverose: essa, secondo l’opinione corrente, da vita ad un reato omissivo proprio. Anche se coglie nel segno quell’autorevole studioso che evidenzia come si tratti pur sempre di una omissione parziale di informazioni giacché «si dice si qualcosa (di vero), ma si tace qualcosa che si doveva dire»: in buona sostanza, si punisce un falso per reticenza70.

La novità della nuova formulazione risiede nel fatto che l’omissione è penalmente rilevante solo ove abbia ad oggetto informazioni la cui comunicazione è imposta dalla legge. In sostanza, sposando un’accezione forte dei principi di tassatività e determinatezza della fattispecie penale, il legislatore ha circoscritto la punibilità all’omessa osservanza di un obbligo comunicativo stabilito dalla legge71.

Nessun dubbio per quanto attiene l’individuazione dell’informazione che deve obbligatoriamente essere comunicata in caso di bilanci e relazioni: basterà fare riferimento alle singole voci previste dal codice civile per lo stato patrimoniale e il conto economico, nonché i contenuti dallo stesso previsti per la nota integrativa.

Meno agevole è invece la soluzione là dove si tratti delle «altre comunicazioni sociali». Recependo un autorevole insegnamento sviluppato sotto la previgente disciplina, può sostenersi che determinante è la contemporanea presenza di una duplice condizione: la sussistenza di sottostanti obblighi civilistici nonché, sul terreno più squisitamente penalistico, un positivo apprezzamento in termini di rilevanza e significatività che l’informazione omessa proietterebbe sulle condizioni economiche, patrimoniali e finanziarie della società72.

7. L’oggetto delle false informazioni: la «situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene»

La nuova formula legislativa – sostitutiva della vecchia dizione «condizioni economiche della società» – con una innovazione rilevante estende l’ambito di operatività della fattispecie dall’area della società che redige la comunicazione alle notizie sul gruppo al quale essa appartiene. Il tutto, in linea con l’inevitabile evoluzione degli intrecciati rapporti tra numerose società coordinate dalla direzione unitaria del gruppo: è sempre più frequente che la situazione economica, patrimoniale e finanziaria di una società si fonda e al contempo rispecchi quella del gruppo cui appartiene73.

L’ampliamento all’aspetto patrimoniale e finanziario, oltre che a quello economico, quale oggetto del falso sembrerebbe a prima vista offrire una risposta positiva alla nota questione della rilevanza penale del falso qualitativo o sulla causale (il mendacio ricade sulla causale di un’uscita effettivamente sostenuta dall’impresa, e quindi non su un dato economico-patrimoniale – il costo è esistente – bensì sulla qualificazione dell’operazione e dunque sulla registrazione della stessa). Tale fenomeno, progressivamente balzato sotto i riflettori della giustizia penale nella stagione di Tangentopoli, si avvale dell’annotazione in contabilità di fatture riportanti una «causale di comodo» che non rappresenta cioè la vera ragione e natura del costo e sovente dell’operazione. Ancorché dietro tali registrazioni contabili si celino illeciti di natura fiscale e penale, e ancorché possa sussistere un interesse, in capo a stockholders e shareholders, a conoscere l’effettiva natura dei costi di gestione di un’impresa, è difficile immaginare l’applicabilità degli artt. 2621 e 2622 c.c.: per la semplice ragione che tale falso non è in grado di incidere sul superamento delle soglie di punibilità74.

Un profilo strettamente correlato al falso qualitativo è il tema dei fondi neri o riserve occulte liquide. Tradizionalmente distinte dalle riserve occulte illiquide – frutto di politiche di bilancio, tese a creare un margine patrimoniale disponibile per le eventuali future esigenze dei soci e della società: penalmente rilevanti se generate con la sopravvalutazione del patrimonio –, esse costituiscono il frutto di sottrazione di risorse, attraverso meccanismi extracontabili, con la creazione di provviste in denaro o titoli mobiliari nella disponibilità dei manager75. Se la necessità di ricorrere a tali fondi è palesemente illecita, perché opaca ne è la genesi e opaca ne sarà la destinazione finale, sovente essi vengono impiegati nell’interesse della società: si pensi al pagamento di una tangente necessario per il conseguimento di un importante appalto, oppure alla contribuzione in favore di una corrente politica per assicurarsene all’occorrenza il sostegno. Tali condotte danno vita ad una congerie di reati – tributari e comuni (si pensi agli artt. 2 e 8, d.lg. n. 74/2000; nonché all’art. 646 c.p., aggravato ex art. 61, n. 11, c.p.) – e pur costituendo il presupposto per lo scambio occulto che alimenta la corruzione e il malaffare economico e amministrativo, non sembra punibile a titolo di falso in bilancio per le ragioni poc’anzi esposte.



7.1. L’induzione in errore dei destinatari dei dati informativi

L’idoneità ingannatoria del falso – definita da autorevole dottrina quale requisito «implicitamente dimensionale dell’informazione»76 – nelle intenzioni del legislatore perseguiva un obiettivo deflattivo: ridimensionare, già sul piano materiale dell’illecito, la straordinaria espansione che, sotto la previgente formulazione, aveva caratterizzato il delitto di false comunicazioni sociali. Di certo, l’induzione in errore esclude dal novero delle informazioni rilevanti quelle meramente bagatellari o quantitativamente insignificanti: ben si coniuga, per quest’aspetto, nell’economia dell’art. 2621 c.c., in quanto mira ad assicurare la concretezza del pericolo richiesto per l’integrazione del reato. Eccentrico sembra essere il suo inserimento nell’ipotesi delittuosa contemplata dall’art. 2622 c.c.: la causazione dell’evento di danno, necessario ai fini della integrazione della fattispecie, di per sé assorbe e rende superflua la verifica sull’idoneità ingannatoria del falso e cioè del suo antecedente causale77.

L’unico serio ruolo sistematico che esso parrebbe svolgere in seno all’art. 2622 c.c. potrebbe allora risiedere nella pretesa a qualificare in termini più stringenti le condotte espositive del mendacio sociale: in special modo, nelle comunicazioni dirette al pubblico ove ben può non esservi coincidenza alcuna fra i soggetti che subiscono il danno patrimoniale e i destinatari della comunicazione78. Funzione, questa, che è problematicamente condizionata dalla concreta – se non diabolica tout court – verificabilità dell’idoneità decettiva della comunicazione là dove il suo destinatario sia il pubblico: entità indistinta e al contempo portatrice di diverse capacità di lettura e di interesse al ragguaglio societario.

Lungo quest’ultima direzione, non si è mancato di rilevare un ulteriore aspetto di problematico accertamento che esso pone: l’idoneità decettiva richiede la previa individuazione di un agente/modello da assumere a parametro di riferimento e apprezzamento della stessa (se l’uomo medio ejusdem professionis et condicionis; o l’investitore ragionevole, o, ancora, il soggetto specializzato nella materia contabile)79.

Per tali ragioni non è mancato chi ha proposto una lettura «in concreto», volta a individuare i destinatari in quei soggetti che, a seguito del falso, abbiano perso la possibilità di scegliere l’opzione alternativa a tutela dei propri interessi economico-finanziari80: ipotesi che si realizzerebbe qualora i destinatari delle informazioni doverose siano nelle condizioni di potersi configurare l’elevata probabilità di ingenti perdite connesse alla sottoscrizione – ad opera degli amministratori – di contratti particolarmente rischiosi, e di conseguenza, siano in condizione di scegliere liberamente se accollarsi il rischio oppure dismettere le partecipazioni al capitale della società81.

Non è chi non veda, infine, come questa prospettiva – finalizzata a riempire di senso il costrutto normativo – si risolva a ben vedere in una astrazione dalla realtà: le persone comuni, anche quelle dotate di eccellente livello culturale, non sono in grado di leggere i bilanci; solo i detentori di un complesso e articolato bagaglio di conoscenze tecniche e specialistiche è in condizione di leggere e comprendere cosa si annida (o rischi di annidarsi) dietro le pieghe di un bilancio. La soluzione volta all’arricchimento in termini di concretezza della figura dell’agente modello (dotato del necessario sapere tecnico) se risolve questo problema, si rivela però come la coperta troppo corta: irrealistico pensare che i destinatari dell’informazione decettiva possano compararsi con tale figura modello.



7.2. Le informazioni riguardanti beni posseduti o amministrati dalla società per conto di terzi

L’ipotesi in esame è connessa alla gestione abusiva di beni posseduti o amministrati fiduciariamente; si tratta di altra integrazione espressa, con cui il legislatore ha esteso la punibilità delle condotte in commento alle informazioni relative i predetti beni che vengono ad essere così inseriti nel contesto della situazione sociale.



7.3. Il danno patrimoniale nell’art. 2622 c.c.

Questo profilo, come già accennato in precedenza, distingue nettamente le due fattispecie e incide sulla determinazione della sfera degli interessi rispettivamente protetti.

I soggetti che possono subire il danno patrimoniale sono i soci, i creditori e – a seguito della l. n. 262/2005 – la società.

Si discute se fra i soci rientrino anche quelli “futuri”. Chi propende per la risposta negativa, evidenzia le irrazionali conseguenze applicative cui l’allargamento (oltre i soci – e i creditori – attuali) darebbe vita sul terreno della individuazione del momento consumativo dell’illecito: posto che esso, per definizione, coincide con la verificazione del danno patrimoniale, si perverrebbe ad una moltiplicazione dei momenti temporali della consumazione e quindi ad una moltitudine di singoli illeciti in concorso formale fra loro82. La tesi positiva, invece, per un verso, ritiene tale possibilità una conseguenza ineliminabile perché anche circoscrivendo il problema ai soli soci e creditori attuali, ben può il danno patrimoniale verificarsi in tempi differenziati fra gli appartenenti alle predette categorie83; per altro verso, si rimarca che altrimenti nessun senso avrebbe la differenziazione fra “soci” e “pubblico” quali destinatari delle comunicazioni (l’ultima categoria comprende coloro che, in seguito, assumeranno la qualità di socio o creditore)84;

Non sembrano sussistere dubbi invece sul fatto che fra i danneggiati del delitto di cui all’art. 2622 c.c. non rientrano coloro che, ingannati dal mendacio sociale, non hanno sottoscritto quote o azioni così non divenendo soci e per tal modo subendo un danno economico: per costoro l’unica tutela sembra essere offerta dal delitto di truffa85.

8. Le soglie di punibilità

Fra le novità che hanno innescato maggiori polemiche, vi è stata senz’altro la previsione di soglie determinate al cui superamento è condizionata la punibilità del fatto. Autorevoli voci si sono levate in letteratura a stigmatizzare l’eccentricità di una prospettiva che, nella sostanza, faceva dipendere la punibilità da meri dati dimensionali e quantitativi: là dove di contro, prevalente doveva restare il piano della tutela istituzionale della correttezza e trasparenza dell’informazione societaria anche nella prospettiva del diritto dell’unione europea86.

In realtà, non può certamente negarsi che vi fosse un serio e reale problema sul tappeto: noto come c.d. falso quantitativo, era stato oltremodo sclerotizzato dalla incapacità della giurisprudenza di gestire quei casi segnati da falsità bilancistiche palesemente prive di idoneità offensiva: tali cioè da non incidere né sul patrimonio né sul risultato d’esercizio, né sulle quotazioni di mercato o sui giudizi relativi all’affidabilità e capacità dell’impresa. Eppure, non difettavano di certo gli strumenti concettuali: la teoria della tipicità apparente o della necessaria lesività dell’illecito avrebbero consentito di pervenire a soluzioni accettabili e condivisibili.

D’altra parte, non è corretto declinare come eccentrico il ricorso a soglie quantitative di delimitazione della punibilità in tema di criminalità degli affari. Anzi, si può senz’altro affermare che l’esperienza maturata in tema di reati tributari, con le soglie di punibilità introdotte dal d.lg. n. 74/2000, è stata ampiamente positiva oltre che rispondente ai canoni dell’extrema ratio e dell’offensività. Le soglie di punibilità, ove adeguatamente parametrate, assolvono molto bene sia alle esigenze di certezza del diritto sia alla necessità di delimitare il penalmente rilevante ai soli fatti maggiormente offensivi, riservando agli strumenti extra-penali l’area delle violazioni bagatellari.

8.1. Tali esigenze sono state tradotte, non senza eccessi per la verità, dal legislatore attraverso l’inserimento progressivo di una serie di elementi quantitativi atti a delimitare fortemente la punibilità.

In termini quantitativi, le soglie di non punibilità adottano il parametro della variazione del risultato economico di esercizio al lordo delle imposte (5%) o, in alternativa, della variazione del patrimonio netto (1%). A tali soglie, va comunque aggiunto su un piano più generale, il canone qualitativo della «alterazione sensibile», destinato ad operare sia là dove i documenti sociali contenenti il mendacio non siano strutturalmente riferibili alle soglie percentuali87; sia là dove il falso si traduca nel superamento della soglia: in tal ultima evenienza, il falso non è mai punibile, anche se quantitativamente superiore ad uno dei parametri indicati, qualora non dia luogo ad una «alterazione sensibile» della rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo cui essa appartiene. Non può ovviamente affermarsi il contrario – e cioè che il falso sotto-soglia possa divenire ugualmente punibile perché foriero di una «alterazione sensibile» – poiché tale clausola generale non può operare ove non si superi almeno una delle soglie88.

La predominanza di tale criterio non va comunque sopravvalutata in concreto: la sua genericità si traduce in altrettanta discrezionalità, ed è facilmente pronosticabile una sua sottile sterilizzazione da parte della giurisprudenza. Sicché, in definitiva, l’unico dato certo rimane il parametro quantitativo in chiave delimitativa dell’intervento punitivo89.

8.2. Discussa, per la verità più in dottrina che in giurisprudenza, è la questione della natura giuridica delle soglie di rilevanza penale.

L’incertezza deriva dall’ampiezza della formula normativa «la punibilità è esclusa se», che si presta a diverse letture. Estranea al tema è l’antigiuridicità: le soglie non configurano di certo una causa di giustificazione, in quanto il falso in tal caso mantiene rilievo illecito in ambito civilistico. La questione può allora ridursi alla seguente alternativa: se esse siano da considerare alla stregua delle cause di esclusione della punibilità/condizioni obiettive di punibilità, oppure se assurgano al ruolo di elementi costitutivi della fattispecie.

La soluzione non può che muovere dalla chiarificazione non solo del ruolo della punibilità nella teoria del reato, ma soprattutto dal rapporto fra elementi/soglia e il piano dell’offesa penale. Ebbene, non v’è dubbio che mentre le cause di non punibilità in senso stretto e le condizioni obiettive di punibilità (estrinseche) si muovono esclusivamente sul terreno dell’opportunità, e, pertanto, la non punibilità si lega ad un giudizio del legislatore relativo a interessi estranei alla meritevolezza della pena, l’esatto opposto si verifica con riferimento alle due fattispecie di false comunicazioni sociali90. In tali fattispecie, difatti, la non punibilità è viceversa ancorata a un giudizio di inidoneità – sintetizzato nel non superamento dei valori-soglia – ad alterare sensibilmente la rappresentazione dei destinatari sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società. Le soglie, come già rilevato, contribuiscono con precisione a ritagliare i contorni dell’offesa meritevole di essere presa in cura dal diritto e dalla sanzione penale: esse sono quindi strettamente legate alla meritevolezza di pena. Non vi è quindi dubbio che, al pari del resto delle soglie previste dai reati tributari di cui al d.lg. n. 74/00, costituiscono elementi del fatto tipico, con tutte le conseguenze in tema di oggetto del dolo e di errore sul fatto. Di più: in questa prospettiva, esse traducono in una misura predeterminata, in un quantum, il requisito generale della idoneità decettiva del falso; elemento, questo, costitutivo presente in entrambe le fattispecie incriminatrici91.

Quanto al rapporto tra la soglia percentuale prevista per le valutazioni estimative e le soglie relative al risultato economico di esercizio e al patrimonio netto, le maggiori difficoltà afferiscono alla formula impiegata dal legislatore «in ogni caso il fatto non è punibile»: tale locuzione sembrerebbe assicurare l’effetto di impunità alle falsità, nonostante il superamento delle soglie quantitative dell’1% e del 5%, ove le valutazioni estimative si siano invece mantenute entro il limite di tolleranza del 10% da quella corretta92. Autorevole dottrina, invece, sostiene l’indipendenza delle soglie, guardando alle esigenze di razionalità del sistema, che verrebbe seriamente compromesso laddove si ammettesse che «una molteplicità di singole valutazioni estimative non punibili possano condurre a scostamenti complessivi di bilancio assai lontani dal vero»93.

9. L’illecito amministrativo di cui agli artt. 2621, 5° co., e 2622, 9° co., c.c.

Ulteriore conferma della corretta qualificazione delle soglie di punibilità in termini di elementi di tipicità risiede nell’espressa previsione, contenuta in entrambe le fattispecie, di un illecito amministrativo, strutturalmente doloso, volto a operare al di sotto delle predette soglie. La realizzazione dell’illecito amministrativo comporta l’irrogazione della sanzione amministrativa (da dieci a cento quote) e dell’interdizione (da sei mesi a tre anni) dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese, dall’esercizio dell’ufficio di amministratore, liquidatore, direttore generale e dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari, nonché da ogni altro ufficio con potere di rappresentanza della persona giuridica o dell’impresa.

Problematica è la determinazione della sanzione pecuniaria, mancando del tutto l’indicazione del valore del parametro – ovvero della quota – cui commisurarla. Né potrebbe sopperire a tale mancanza la disciplina relativa alla responsabilità amministrativa da reato delle persone giuridiche di cui al d.lg. n. 231/2001: questo, non solo in forza del divieto di analogia previsto dall’art. 2, l. n. 681/1981, ma altresì per la stessa lettera della norma contemplata all’art. 25 ter del d.lg. 231/2000, che si riferisce esclusivamente ai reati94.

10. L’elemento soggettivo

Sul versante della tipicità soggettiva emergono consistenti novità, anch’esse destinatarie di una pluralità di critiche: ai fini della configurabilità dell’elemento psicologico, difatti, occorre accertare la ricorrenza di ben tre tipologie di dolo.

Anzi tutto, deve sussistere il dolo generico, consistente nella volontà di realizzare le condotte attive o omissive, unitamente alla rappresentazione di tutti gli elementi della fattispecie (è evidente, che nell’ipotesi di cui all’art. 2622 c.c. il dolo generico deve investire altresì gli eventi naturalistici indicati dalla citata disposizione). Su tale dolo di base (animus nocendi), si innestano l’intenzione di ingannare (animus decipiendi) e la finalità di ingiusto profitto (animus lucrandi), enucleate nella formula «intenzione di ingannare i soci o il pubblico e al fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto». Espressione, quest’ultima, che derogando alla regola dell’indifferenza dell’elemento soggettivo in materia di contravvenzioni, sancisce la natura necessariamente dolosa – peraltro solo intenzionale – della responsabilità ex art. 2621 c.c.

L’articolata struttura dell’elemento soggettivo, tuttavia, è stata oggetto di serrate critiche della dottrina, che, da un lato, ha sottolineato le enormi difficoltà di coordinare l’intenzione di danno e lo scopo di profitto con gli schemi tradizionali della contravvenzione e dell’illecito amministrativo; dall’altro ha ritenuto eccessivamente ripetitivo e ridondante l’elemento soggettivo caratterizzato dalla congiunzione di dolo intenzionale e dolo specifico.



10.1. Il dolo intenzionale

Questa peculiare forma di dolo richiede il necessario riscontro dell’effettiva intenzione di trarre in inganno i destinatari delle comunicazioni. L’inganno dei soci o del pubblico deve pertanto essere oggetto di rappresentazione diretta e di orientamento mirato e inequivoco della volontà. Per quanto possa apparire a tratti persino irrealistico tale dolo, giacché a ben vedere esso richiede un soggetto attivo che agisca unicamente e pervicacemente per ingannare soci e creditori95, l’obiettivo del legislatore era di per sé condivisibile: affrancare la fattispecie dalla invadenza del “dolo eventuale” che, in passato, nonostante la presenza dell’avverbio “fraudolentemente”, era stata la formula magica par excellence per contestare il falso in bilancio sia ai componenti dei successivi organi amministrativi, sia agli amministratori della holding per fatti commessi nei bilanci delle consociate dai manager di queste ultime96.

Certo, se l’obiettivo era condivisibile resta il fatto che la sovrabbondanza delle note descrittive cui è ricorso il legislatore, lascia aperto il “legittimo sospetto” sulla costruzione di un dolo pressoché inaccertabile e come tale ostacolante la concreta applicazione della fattispecie incriminatrice97.

Tale sospetto tuttavia deve fare i conti con la più recente giurisprudenza di legittimità, la quale mostra di superare agevolmente la “gabbia d’acciaio” con la quale si voleva contenere il ricorso allo schema del dolo eventuale. La via è aperta dalla responsabilità concorsuale ex art. 110 c.p. degli amministratori privi di deleghe, ai quali si rimprovera di essersi rappresentati la probabilità del fatto illecito commesso dall’amministratore delegato e, ciò nonostante, essere rimasti inerti ossia non essersi attivati accettando il rischio della verificazione dell’evento lesivo per la società e gli interessi dei creditori98. Non vi è dubbio, afferma la Suprema Corte, che nei reati omissivi la responsabilità concorsuale possa ascriversi anche nella forma del dolo eventuale99.



10.2. Il dolo specifico

Ulteriori critiche sono state formulate dalla dottrina con precipuo riguardo a tale forma di dolo.

Se da un lato, è vero che non merita di essere oltremodo enfatizzata la funzione selettiva che si riconnette, nella teoria generale del reato, al dolo specifico, in quanto nel suo oggetto rientra qualunque utilità anche solo di segno morale100; dall’altro lato, esso può condurre all’esclusione della fattispecie là dove la falsa comunicazione sia stata soggettivamente orientata dagli amministratori, alla stregua di una valutazione obiettiva ex ante, al salvataggio dell’impresa sociale, alla salvaguardia dei posti di lavoro o al recupero dell’immagine e della competitività sui mercati101.

Sul versante giurisprudenziale, la Corte regolatrice ha ritenuto sussistente il dolo specifico nella condotta di chi, al fine di far conquistare all’istituto di credito amministrato un ruolo primario nel panorama bancario italiano, commetteva il fatto tipico previsto dalla norma penale. Ora, sul terreno dell’elemento psicologico, la Suprema Corte ha osservato che, seppur inizialmente lecita, la finalità perseguita diveniva illecita in virtù delle modalità operative contra legem impiegate dall’imputato. Richiamando un principio più volte affermato in tema di delitto di estorsione, l’ingiusto profitto – da intendere quale contrario al diritto oggettivo – si individua in qualsiasi vantaggio, non solo economico, preso di mira dall’agente e che non è rimesso all’esercizio di un diritto, ovvero è perseguito con modalità o con strumenti antigiuridici ovvero ancora è perseguito con mezzi legali ma aventi uno scopo tipico diverso e irriducibile102 .




Disposizioni penali in materia di società e di consorzi1



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